Title
不真正不作為犯論の批判的考察(二)
Author(s)
神山, 敏雄
Citation
沖大論叢 = OKIDAI RONSO, 5(2): 57-91
Issue Date
1965-02-01
URL
http://hdl.handle.net/20.500.12001/10941
沖 大 論 議 七 六 不真正不作為犯を身分犯と解する見地はグエルツエル、カウフマン 等 に見られるが、彼等は作為義務と身分とを分離 し、作為義務を違法性の分野に移した。我国に於て小野博士の見解であるがその理論構成が明確でなかった。 不作為が作為と同格性を得るのは単に保証人的地位と云う要素だけでは解決出来ない。私は脇村に主観的な菌、即ち犯 罪意思カを H 、 マ イ 1 ヤ 1 の理論とは別に重視する理であるがそればかりでも足らない。日本では既に昭和十五年江 家教授によって主張され、独逸では最近カウフマンやへンケル等により主張されている所の処筒性窃可民
d z
a
円 高 MHOS
V
の同等性が必要となる。不法内容︽C U
﹃o n
v g
肉喜色。と処罰性に於ける作為と不作為の同価値の閥題はあくまで も違法性、責任性の段階における価値判断の問題である。其の点は明確にしておく必要がある。 ︿ 何 回 ・ 同 皇 官 加B
・ 05UO 何 回g
t
w
n
同 時 匂 ロ Hq 己 曲 目 お 己 白 血 叫 色 。 ロ W R 0 ・ H 曲師タω
・ N 叶 由 ︿包・帝国w
o
r
u
g
冨 申 押v
a
g
H
M
g
v
H
o
g
v
a
q
n
件 。 司g
a
B
側 乱 。Z
W
H
8
・冨O
B
E
n
E
符 岱 可 申E
E
G
-o
岡 山 骨E
a
ω q
h
岡 崎 司@
n
Z
旬 。 同R
S
h
p
H
g
r
ω
ω
-H
叶
∞
t
H
吋 由 国 ︿ 阿 国 ・4 F
H N
色O
B
R
凶O E
n y
o ω
町民g
n
z
・ 明 ・ ﹀ 民 同458
・ω
-M
叶 品 ・ 的︿何回・冨祖母脚吾- u
o g
仲 良y
g
ω
可a
g
n
v
p
H
・k r g
崎F
E
E
-ω
-N
N
H
・ 肘 冨 b回 目 角
pugz
島
B
ω
可 弘 司 叩 岳H
・M
-h
v
E
2
4
5
a
-P
怠 @ ・ 仰木村博士﹁法学セミナー﹂︿一九六一年四月号 V 第 一 四 頁 。 同 開SEg
日F
u
s
u
o
m
s
h
a
w
a
q
C
E
R
E
a
g
m
a
o
H
M
E
9
♂N
g
・ 国 回第三節
行篇論に対する批判
H
H
、マイヤーの理論に対する批判 不真正不作為犯を説明する礁に、違法牲に重点を置くか文は構成要件に重点を置くかが現在に於ける支配的見地である。しかし是等の理論は不作為により作為犯を犯すことを前提としている。 古くは、ルーデンやクルークに於ては不作為犯を解明するに不作為の概念はなく結果発生の原因を積極的な作為に 求めた。それは自然主義的考察を背景にして人間の何らかの作為が存在してはじめて犯罪的結果が惹起されるとする 考えに基づい箆防簿。しかし此の理論が不合理であることは云うまでもぱい。蓋し、母親が母乳を与えずに靴下を編 んでいる際に﹁靴下を編む行為﹂が殺人行為と判断されること自体不自然であるからである。 Ｈ、マイャｆは右理論の流を汲む学説を展開するのであるがそこには現代の構成要件的考えを通じてことを論ずる 故に前者程の不自然性はない。彼は不自然な困果関係の考え方から不真正不作為犯の本質を解明するのではなく犯罪 を実現する法に敵対する犯罪意思の同国の侭尉の面から考察する。即ち、所謂身体の不活動︵容昌の藍。言ご言登腎① 弊︶が積極的な活動亀畠雪の目登唱富ごと同程度の法に敵対する意思力を必要とする場合にはじめて法的意味に 於て純粋な作為︵の。胃＄弓戸旨雪国墨堅旨旨眼窟召日巨亀○口︶として把握するのである。 しかし、此の理論にも未だ幾つかの欠陥がある。 第一に、作為義務を考慮せずに唯、行為者の意思力の強弱によって真正な作為の成否を決定せんとする点が批判さ れなければならぬ。彼は、作為義務を構成要件のメルクマールとする理論を批判してそれを構成要件の客観的要素と しない。斯かる考えからすると作為義務は認識の対象とはならない。其の結果、作為義務を担う者は、作為義務を認識 せずとも作為の場合の意思力と同等にされる場合が出て来る。私は、第一節、第二節で述べた如く、不作為において、 作為と同等な意思力を得るには不作為者が作為義務を現実的に認識しながらも敢て構成要件的結果の惹起を意欲する 場合にはじめて可能と考えた。Ｈ、マイヤーの理論からすると、作為義務を担わない者とそれを担う者との犯罪意思 力が決定的に区別される基準が見出され得ない。単に法に敵対する意思力と云うメルクマールでは不真正不作為犯を
不真正不作為犯論の批判的考察七七
南 太 論 叢 七 八 論ずることは瞬昧である。不作為と作為が同価値におかれるには、構成要件の段階、違法性の段階、責任性の段階に おいてもそれが問題となる。私見からすると、作為義務は構成要件要素たる行為者要素となり、それは故意の対象と して現実的に認識されあ必要が出て来る。斯かる認識の下に敢て不作為的態度に出る場合にはじめて作為の行為力と 同格性を得る ζ と ﹄ な る 。 .・第二に、作為義務に関する考え方が批判されねばならぬ。 。 無論、此の点は第一の批判において大半は述べられたの であるが改めて検討する、 彼は H P 入を殺す H 、 H 火を放つ H 等の行為に該当するか否かの判断の際に、第三次的に作為義務を考慮することは 有益だとする P 彼は作為義務を担わない者の法に敵対する意思力をも 予定 しているのだろうか。彼の理論の結論より すると右の劃く解される余地もある。不真正不作為犯には作為義務と云う要素がなければ存立余地がない。作為義務 は決定的要素であり、それが登場しない不真正不作為犯は構成要件の段階において既に問題とならない。要するに、 司
o n
v g
p
同
区
ロ
色
。
当
邑
g
招需品目冊と云う主観的要素だけでは不真正不作為犯の決定的な解明は不可能である。 第 三 に 、 ・ 従 来 む 義 務 侵 害 説q
v
z
の 伊 丹S
ユ
Z
N
g
m
回F
g
同 向 。 ) に 対 す る 彼 の 批 判 を 検 討 す る 。 彼 ・ に よ る と7
義務侵害説は罪刑法定主義の原則に反すると云う。査し新義務説は、構成要件の外に全く法的に存在 しない刊慣習法上の義務をつくり出す ζ どになるからとする。じかし斯様な批判は先づ自己の理論の矛盾を曝露するも のである。何故万一冶ば、彼は過失犯に於ては従来の義務侵害説が妥当である ζ とを認めているからである。 ζ の乙とは 風 位 一 一 一 明 一 -一 の 一 学者 m w よって指摘されている乙とである。更に彼は故意犯に於でも第↑一次的にであれ作為義務を考慮す る ・ ζ とは有益だ芯衣る菰 rb れは結局、作為義務の存在を肯定するものであ芯。都かる意味かちして彼の義務侵害説 v w 対する枇称は論理が一貫レない乙とになる。不真正不作為犯の成立において作為義務を前提とする見地は現代では圧到的な地位を占めている。是等の理論は、 作為義務を構成要件の目的論的な解釈の問題として取扱い罪刑法定主義の原則に反するとは考えていない。私見によ ●● ろと、構成要件内部において、例えば、人を殺したる〃者〃⋮⋮を焼きしたる〃者〃等の碓定の為の目的論的解釈の 問題であり昂立法者は一九九条、一○八条等の主体を作為の場合のみを予定しているのではなく、不作為の場合も当 然予定しているが、ことの性質上、不作為者の決定は裁判、学説の解釈に委ねているものと解される。換言すれば、 作為のみによって実現され得る構成要件の小さいグープを除き、作為犯全範囲に頁って不作為によって如何なる条 件の下に犯し得るかを規定雲することは不可能なる故に判例と学説に委ねざるを得なかった。これは、改正刑法準備草 案十一条の如く一般的に規定されてもなお犯罪主体者の具体的確定は判例と学説に委ねられねばならぬ。斯かる理由 からして義務侵害説が罪刑法定主義に反すると云う批判は的はずれである。とかく、彼が強調するほど作為義務を考 慮せずに、本来の言葉の使用︵国騨言言言智国○億号３厘号︶と法に敵対する犯罪意思力のみによっては不真正不作 為犯は解明出来ない。 作為義務は法的義務として学説、判例によりある程度、既に類型化されており、、それをできる限り客観的に類型化 ︵一一︶ していく方法が最も安全だと思われる。 苛〆が 閑豊言閏旨も国・宮署の嵐の理論を批判するがそれは又別の面から批判するものである。即ち、彼は作為構成要件の 外に不真正不作為犯の命令構成要件を考えるのであるから国．言暑関が作為構成要件の中で不真正不作為と云われ ︵一二︶ ているものを純粋な作為と見ることは当然批判されることになる。 。Ｈ、マイヤーの功績 Ｈ、マイャーが不作為者の主観的面をクローズアップしたことは高く評価すべきものと思う。彼の功績は、不作為
不真正不作為犯論の批判的考察七九
一沖大論叢八○
犯の行為の実体を法に敵対する犯罪意思力に求めた点である。斯かる見解は従来までは如何なる理論にも見出せなか った。作為構成要件内部で作為と不作為が同格性を得る為に単に作為義務を行為要素としたり、違法性の要件とする だけでは何の解決にも導びかない。構成要件的行為において宛我々は原則として作為を前提とし、不作為を例外的に ︵一定の条件の下に︶採り入れる。不作為が作為構成要件内に入り得る為には一定の条件がなければならぬ。其の条 件の一つが犯罪意思力における作為と不作為の同一性である。彼の理論は不完全でありながら妥当な方向に導く萌 、、、、、、、、、、、、、、、、、、、 芽がある。彼の云う法に敵対する犯罪意思力が作為の場合と同格性を得るには、私見によると、作為義務の現実的認識 、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、込、、、，、 と構成要件該当の結果の実現を意欲すると云う条件がなければならぬと思う。彼の理論においては作為義務の認識は 必要とされないし、しかも結果に対する末必的故意で足るのかそれとも確定的故意が必要とされるかも明かでない。 作為にあっては、末必の故意であっても結果侵害に向う積極的な運動として現れ社会的に有害の意思表動が証明さ れるｐ不作為に於ては、主観的な意思の強度性を証明する直接的原因設定としての身体運動がない。自己の身体を操 従して現実的に犯罪的結果を惹起させることは強度の意思力が必要となる． しかし不作為においては、身体を操従していく現象はないのである。単なる内部的な結果惹起の末必的故意を懐く ことはいとも容易なことであることは論をまたない。これを内部で懐くのと現実的な外部行動に移して犯罪結果 を実現するのとでは雲泥の差があると思われる。不作為においては自然の因果の流れを利用して構成要件的結果の 発生を意欲することであるが、・斯かる事例は多く偶然的なものである。作為には一定の目的の下に結果侵害への目 的々行動がある。そこで、末必の故意の状態で不作為的態度に出るに牡と、未必の故意の下で結果侵害に向ける意思 表動としての積極的行動とは意思力に於て決して同等に置かれ得ないと信ずる。例えば、交通事故で見知らぬ他人を 突き飛ばした場合にそのま援放置すれば死ぬかも知れぬと思いながら逃げた場合と、運転の初心者が雑踏の中で運転臼我国における行為論に対する批判 正田判事の見解は不真正不作為犯の本質は結局構成要件該当の行為にあり、その行為は正犯意思の実現にあるとす る。そうして作為と不作為とは相異なることがなく、何づれも正犯意思の実現があるか否かによって判断されるが 唯、不作為犯にあっては認定が困難であるとする。この見解はＨ、マィャーの理論と最も類似する夕 しかし、此の見解は畢寛、構成要件的行為の判断であり、不作為犯における不作為を積極的に特色づける要素は少 しも見出せない。単に正犯意思の実現と云うメルクマールだけでは不真正不作為犯の本質は解明出来ない。しかも判 事は不作為においても未必の故意も是認される。そこには新しい理論は見出せないと思う。唯、従来の理論が違法性 説に立却していたのを構成要件該当の行為の面から考察する所に意義がある。しかし単に個々の行為の解釈だけでは 問題は解決されるものではない。作為義務は構成要件要素、その中でも行為者要素として考察し、斯かる行為主体が 作為義務を現実的に認識し、且つ構成要件的結果を実現せんとする積極的な意欲があってはじめて構成要件該当の不 作為が存在したものと判断されるものであるから判事の見解は採用出来ない。
不真正不作為犯論の批判的考察、八一
すると人を蝶殺すかも知れぬと思いながらも運転を試みて死の結果を生ぜしめた場合に両者の意思力において非常な る差異があることは否定出来ないだろう。後者においては、結果侵害に向ける犯罪意思力は人を殺すに充分なるもの ・であり、確定的故意の下に人を殺す意思力との間に質的差異はないと思われる。前者にあっては人を殺す意思力にお いて作為の場合とは同視され得ず、不作為者に作為義務の現実的認識があり、しかも結果の侵害を”意欲する場合には 、、、、、 じめて肯定されるものと思う。刑法改正準備草案第十一条第一項の﹁ことさらにこれを防止しなかつたときは作為に よってその事実を発生させた者と同じであると﹂云う規定は確定的故意を前提にしてはじめて解釈出来るものと思う。沖大論叢八一・一
次に中谷助教授の見解であるが、助教授はナーグラーが保証的義務を行為要素とするのに原則的には賛成しておら れるが、しかし結論的には保証人的地位又は保証人義務を客観的構成要件要素として重要視することは構成要件に過 剰なものを持込むことになるとされる。結局、Ｈ、マイャーの理論と同様に如何なる行為が人を殺したる行為と云え るかは構成要件解釈の問題とされる。しかし、作為義務を客観的構成要件要素とせず、構成要件の行為の解釈だけで 不真正不作為犯の本質は解明出来るものではないことは前に述べたことである。 助教授は、作為義務を行為要素としているが、斯かる価値物を行為に附着せしめるには次の様なことが背後に前提 とされている。即ち、構成要件該当性は一種の規範的な価値判断、少くとも価値に関係した事実判断である。例え ば、現行刑法において授褒、結婚、老幼、不具、疾病、名誉、他人の財物、文書等があるが、それは、構成要件は客 観的ｌ記述的なものでなく、極めて規範的価値関係的だとされる。私も右の論述を否認するものではないがしかし問 題なのは構成要件的行為である。目的々行為論であろうが、因果的行為論であろうが構成要件該当の行為を事実たる 意思態度と見るのが従来の理論である。行為の客体その他の要素が規範的、価値的なものであっても、作為、不作為 に共通する行為概念は、構成要件的結果を実現しようとする行態にある。 助教授の如く不作為に規範的、価値的作為義務を附着せしめた場合にはそこには上位概念は求められないことにな る。とかく作為義務を行為要素とすることだけでは不真正不作為犯の本質は解明されるものではないことは保証人説 に既に批判を加えた。作為義務を行為者要素として、斯かる主体者の意思的態度が不作為犯の行為であると見ること によってはじめて作為と不作為とが統一的な上位概念が求められる。 更らに、助教授が、作為義務は当該実行々為たり得るかの判断の基準とされる外に、その作為義務の存在は行為者 の主観的とは無関係の全く客観的、規範的なものであるから当然に違法要素と解しなければならぬとする。そこに云う違法要素と云う考えば違法性判断の対象になると云う意味なのか、それとも違法判断そのものの要件としてなのか 明らかでな“。作為義務の錯誤について一言すれば ζ とは自明
ι
なる。何づれにしても作為 義 務を構成要件の客観的 メルクマールとする乙とによりはじめて問題はより客観的により完全に解決されるものである。ナl
グ ラ ー に お い ・ て は作為義務を行為要素として構成要件の客観的メルクマールとしたのであるが、中谷助教授においてはその位置づけ が非常に瞬昧であり、私は基本的人権の保護に薄くなるのではないかと危慣する者である。 中谷助教授は、ナl
グ ラl
の保証人説を批判して次の如く云われる。 一 保証義務は慣習的にわれわれ日本人の法意識 内で、ナl
グラーが説く程内容的にも明確な具体的なものとして表 象 さ れないとする。とれには反対せざるを得な ぃ。保証義務(我国では作為義務と表現するのが多い﹀の実体の内容と類型は独逸においても我固においてもほとん ど一致しており、唯、ナi
グラーにおいては統一体としての保証的義務の田区で理論を展開する所に特色がある。 ζ とは何ら不都合は生じないと思う。保証人的地位が何であるかを知らずとも、 防止義務についての法感情があればそれで充分だと思う。保証人的地位は国民の法感情の問題と云うよりは理論構成 斯様に実体が一致している以上、国民が保証人的地位を法的に意識しようがしまいが保証人理論として我国で論ずる 一定の条件の下で一定の結果発生の 上の問題であると思われる。 現に我固において木村博士をはじめ多くの学者が保証人説を採用しているととは、私の右の主張を実証するもので は な か ろ う か 。 更らに、本節の全べての理論においても不作為犯の共犯関係が充分に説明出来ないのではないか。斯かる問題を解 決するには、作為義務が行為者要素である乙とを見窮め、不真正不作為犯は真正身分犯と理論構成されてはじめて可 不 真 正 不 作 為 犯 論 の 鈷 判 的 考 察 λ能となる。 沖 大 論 議 l¥. 四 本節の理論においては、規範的構造は禁止規範として考えられ、叉作為と不作為において構成要件の機能が統一的 に説明出来る乙とには異論はない。 註
H
問自民5
8
はF
Z
P
E
E
R
-﹀ ・ 宮 @ 司w
o
-g
E
g
m
等の見解を次の知く表現している。是等の見解は、行為に対する 法義務を一般に否定するか又は何の場合にも不 真 正不作為に取って本質的として考えない乙とによって、論ぜられた摩 擦を避けている。そうして先行の行為︽︿由島自色g
m
)
に遡及するととによって因果関係の為の確固たる結合点があ たえられていると ︿ 相 町 四 ・ h r ﹃g
s
m
u
g
同B
E
g
-u
z
u
a
g
p
巴w
a
R
C
異常E
U
E
m
a
o
z
Z
P
E
S
-ω
ω
-N
S
t
M
∞ ∞ ・ 現在においては、。R
B
S
ロ司自白宮の中で、先行々為による場合が論争の的となっている。 ︿m H
・
4 ﹃a
N
o
r
u
g
a
o
E
R
v
o
ω
可 民g
a
M
F
明 ﹀E
m
-ω
L
叶N
・
カウフマンは次の如く批判している。 不作為が吋E
として見られるか否かの不作為の評価は、既に J ﹃ ロ ロ と ロ 異 常E
E
E
M
刊は分離し得るととであり、そう して分離されていることを前提としている/更らに、唯 HJ ﹃ E H のみが作為犯罪の構成要件の下に句括の方法として導 入され得る。不作為は、それが評価的考察において叶，g
と同等に置かれ得る所の不作為のグループに附属すべき附加 的 前 提 を 一 示 す 場 合 に お い て の み 作 為 構 成 要 件 の 下 に 落 ち る 。 H 、 マ イ ヤ l は斯くの如く l 明らかに l 作為犯の意味にお いて、不作為の構成要件該当性を得る為に附加物、特に不作為を目的につくられた要素を立帰って把握しなければなら ぬ 。 斯くの如く H 、マイヤ l の誠論は環論上の努力の目標、即ち不真正不作為を作為犯の意味において構成要件該当、違 法、責任として証明しようとする理論上の努力の目標を達成し得ないと。 (ゴ 国‘主唱 ﹀﹃巴ロ烈
E
E
b
E
-u
g
u
a
g
h
a
w
晶R
C
異常E
8
5
M
m
邑o
E
F
s
s
・
P
N
2・
植 松 教 授 は 、 そ の こ と を 次 の 如 く 明 ら か に さ れ て お る 。 ﹁ 乙 と さ ら に と は 既 発 の 危 険 性 を 利 用 す る 積 極 的 な 意 思 の 宰 在 を 必 要 と す る 趣 旨 で あ り 、 末 必 の 故 意 が あ る だ け で は 足 り な い と と を 意 味 す る ﹂ @ 乙 れ は き わ め て 安 当 な 解 釈 で あ る が 、 其 の 論 理 的 根 拠 に つ い て は 鋭 か れ て な い し 又 現 行 法 の 解 釈 論 と し て も 展 開 さ れ て な い 。 ﹁ 改 正 刑 法 準 備 輩 出 来 ﹂ 刑 法 改 正 慾 備 会 編 ( 昭 三 十 六 年 ) 第 一O
四 頁第四節
カウフマンの理論に対する批判
H
第一にカクフマシの行為理論が批判されねばならぬ。 人も知る如くカヲフマシは目的々行為論者の 一人であ る。不作為犯における行為論は目的々行為論を主彊する者に課された難問の一つである。 作為犯においては、行動を目的的に操縦し、因果関係を支配して構成要件的結果を実現して行く ζ とが首尾一 貫 して ( 一 v 説明出来る。しかし、不作為犯と過失犯においては右の如き存在論的特徴はない。 そ γ﹂ で カ ヲ フ マν
は、不作為を潜在的目的性や行為能力等によって特色づける。グエルツエルにおいても作為と不 ( 一 一 v 作為はa
と非a
の関係にあるとし、不作為の本質的メルクマールを一潜在的な目的々行為支配に求め忍。しかし、不作 為の本質を潜在的目的性に求める ζ とは、可能的 事実 が行為となり不当な結果となる。刑法上の行為は、可能的な行 為ではなく、現実的な行為として把握しなければならぬ。潜在的目的性とか行為能力というのは、可能的 事実 を 表 現 するものである。作為の如き現実的原因設定の行為現象がないからといって法的に現実的行態を否定するととは出来 ︽ S V ない。不作為犯における作為は、私見によると自然の因果の流れを利用し構成要件的結果を実現せんとする意思的態 不 真 正 不 作 為 犯 論 の 鎚 判 的 考 察 八 五沖 大 論 議 八 六 度として考察される。勿論そこには作為義務を現実的に認識する必要がある。そとでの行為というのは可能的 事 実で はなく、現実的な人閣の行態である。 以よの点かる彼の見解に賛成出来ない。 第二に不真正不作為犯は作為構成要件に該当するのではなく、独立の命令構成要件を構成しているとする。次 にとの点を検討する乙去にする。例えば刑法一九九条を例に検討してみると、その構成要件の定立形式怯 H 人を殺し 同 たる者は死刑文は無期若しくは三年以上の懲役に処すとする。カワプマシによると、 生 一 目 す る ζ とを禁ずるという禁止規範と一定の行為を命ずる命令規範の二つが存在することになる。果してそうなのか P 立法権者は、刑法において国民の行為規範を定立する方法として二種の形式を用いた。 一九九条の規範の中には人を殺 一 方 は 、 一定の法益そ 侵 害 する行為に出る ζ とを禁止する方法である。 ζ れは作為犯の形式として表わされている。他方は、 一定の行為を命ず る 方 法 で あ る 。 ζ れは真正不作為犯として法規上明確にされている。しかし、不真正不作 為 犯というのは法文上は明 らかでない。しかし、立法者は、例えば母親が母乳を与えずに赤児を 殺害 するととが出来るように作為構成要件には 不作為によってもその法益が侵害され得る ζ とを当然予定しているのである。しかし、例えば一九九条の規定は母乳 を与えよ/溺死を防止せよ/という様な一定の行為を命じているものではない。 ζ ζ では、人を殺す行為を禁ずるだ けである。そζで不作為による場合も、作為義務を有する者は人の死の結果を意欲する 意 思的態度に出ることを 禁 止 していると解してはじめて作為の場合と統一的に解する乙とが出来ると思われる。勿論作為 義 務 を 有 す る 者 一 の 確 定 に ついては、概成要件以外にそれを求めざるを得ない。それは立法上、 各構 成要件にその主体者を・一々規定する ζ とは 内 四 ) 不可能なる故に判例、学説に委ねざるを得ない性質のものである。改正刑法準備草案第十一条は不真正不作為犯に関
する一般的規定を設けているが、 残 さ れ る 。 そ ζ でも罪となるべき事実の発生を防止する法律上の義務を有する者の確定は取り とかく、作為構成要件(例えば、 一 九 九 条 ・ 一
O
八条等)は如何なる意味においても一定の行為を命じているもの で は な い 。 ζ の ζ とは古くM
・ E-マイヤーが指摘した却くである。 頁らにカタフマシは、不真正不作為犯を命令構成要件として理論構成せんとする為に構成要件要素の側面から立証 しようとしている。 彼は、ナl
グラl
の保証人説を批判する為に、構成要件の要請をa
+
b
+
c
と し て 、C
をG
︿ H 切m
m
m
v
g
m
回E
g
-M 弘 庶 民 ) とQ
(
H
C
E
R
E
E
ロ 窃E J
ロ住吉伸﹀に分ける ζ とがふさわしとする。その外に不真正不作為犯においては附 加的要素g(
のR
B
常 国 匂 出 向 。 伊 丹 ) が 存 在 す る と す る 。 そ の 結 果 、 作 為 犯 は 、a
+
b
+
c
から、不真正不作為一犯はa
+
b
+
c
+
g
から成立する ζ とになる。斯様な異った前提を有する ζ とはとりもなおさずニつの構成要件に関係してい るとする。しかし、斯かる形式的分類によって個々の異った構成要件に関係しているというととが結論づけられ得る か 先ず因果関係についてであるが、作為によると不作為によるとを問わず、結果と行態との聞に法的に因果関係が確 定される場合にそれは同一の構成要件を充足するものと考察され得る。あえて二つの構成要件が前提とされなければ ならぬ本質的 ' 要請は出て来ない。G
とQ
は法の世界においては同一の因果関係として法的に判断されるものであり、 物理的に考察される必要はない。 結局、彼の主張の決定的要素はg
という ζ とになる。乙れも幾度か明らかにした如く、 一つの作為構成要件の内部 において、不作為による構成要件的結果の侵害の為には保証的義務(のR
g
g
与 出 向 。F
3
が必要であり、それの個々的 八 七 不 真 正 不 作 為 犯 論 の 批 判 的 考 察日第三に検討すべきことは真正不作為犯と不真正不作為犯の区別はどのようになされ得るかについてである。カ ゥフマンは、両者の区別については、立法者によっては決定されなく︵即ち、法律上、具体的に規定されたことによ って︶、判例と学説によって価値論的に決定される性質を有するものだけが不真正不作為犯だとする。即ち、結果防 止の不作為と結果の惹起とが同等な地位にあることが不法内容と可罰性により正当なりと認められる所の義務づけら れた者の地位を考慮することによって決定されることになるとする。 ︵五︶ 彼によるとこれは解釈論上のものではなく、評価の問題であり、価値論的なものである。しかし、不法内容と可罰 性における作為と不作為の同格性の問題は価値判断の場面、即ち、違法性と有責性の場においてはじめて云えること であり、、真正不作為犯と不真正不作為犯においては既に規範的構造において異なり、価値論的な考察のみで区別され ると云う七とには賛成出来ない戸．
沖大論叢八八
確定は立法上、規定することは不可能である。それ故に、判例、学説に委ねざるを得なかった．即ち、それは具体的 には裁判において補充すべき問題であり、斯様な意味で不真正不作為犯は開かれた構成要件と呼ばれている。しかし これはあくまでも作為構成要件の下においてである。 以上の如く、ｇが附加するからといって異った命令構成要件を前提とされねばならぬ結論は出て来ない。不真正不 作為犯を命令構成要件とする彼の根本的支柱は規範的構造を命令規範とすることにある。しかしその点については既 に幾度か批判を加えたので省略する。 一卿午第四にカウフマンの保証火的地位の考え方について少し検討してみる。彼は、⑦四国員呂降堅冒冒函は抽象的には決定されず、常に不作為者の主体とその客体とが同時に ど決定される様な保証入的地位を先づ考えなければならなぬとす る。しかもその地位を行為者メルクマールとする。私見も保証人的地位を行為者メルクマールとするものであるが、彼 においては保証的地位から作為義務を分離する所に相異点がある。既に幾度か明らかにした如く、私見によると不真正 不作為犯の主体者の確定に取っては作為義務が決定的要素となり、事実的地位と保証的義務は一体不可分の関係にあ り、保証的義務のない事実的地位は考えられなかった。私は、判例、学説により、類型的な作為義務を抽象的に明ら かにする必要はあると思う。即ち、例えば、判例、学説により類型化されている法律上の義務、契約上の義務、先行 々為による義務等の様に抽象的に確定する ζ とは基本的人権を擁護する上からも必要となる。そうして具体的 事 例 に 逢着して右の抽象的義務が果して当該不作為犯の主体者たらしめるものであるかを検討すべきものと思われる。 第五に彼の作為義務に関する考え方を検討する。彼によると作為義務は、構成要件のメルクマールでもなけれ ば、違法性の要件でもなく、結局刑法上の体系的地位を有しないととになる。 ζ れは作為犯において不作為義務が犯 罪上何の体系的地位を占めないと同様であるとする。此の点、従来の学説とは著しく異なるととになる。 しかし、作為義務は刑法上の行為規範から生ずるものではなく、それは構成要件の一要素である。作為犯による不 作為義務は禁止規範より生ずるものである。私見によると不真玉不作為犯も作為構成要件の禁止規範に服する以上、 構成要件拍結果を発生せしめる態度に出ない義務が課される。その義務と作為義務は全く別のものである。カクフマ シは不真正不作為犯を命令構成要件として、そとには独立な規範があるととを前提に、作為義務は、命令規範から生 じたものとじて作為犯の場合におけると同様に刑法上如何なる地位も占めないとしたのである。これは既に大前提自 体批判されたのであるから改めて批判する怒要はなくなる。 国 原 真 正 不 作 為 犯 論 の 批 判 的 考 察 八 九
沖 大 論 議 九
。
頁らにカタフマν
の理論においても、又不作為者の主観的面の追究が不完全である。不真正不作為犯の主体者 の法に敵対する犯罪意思力が作為犯の主体者のそれと同等視されるには、作為義務を現実的に認識し、しかも構成要 件的結果の発生に対する確定的な故意がなければならねと云う ζ とが既に明らかにされた。 彼は乙の点そ看過している ζ とが批判されねばらぬ。 最後に述べておきたい ζ とは、彼は従来の理論を練密に分析、批判し彼独自の命令構成要件を樹立したのであ忽 が、法的効果において従来の理論と臭った点があっただろうか。思うに犯罪成否に関して何ら異った結論を導びくも のではない。唯、作為と不作為が同価値とされるに不法内容的にと Y まらず可罰性においても同評価がなされねばな 同 らぬ乙とを明らかにした点は高く評価さるべきである。 以上において従来の理論は、私なりに批判された。そこには誤解や独断の面もあったかと思う。読者の果断な御枇 判を願う次第です。 次号においては私見を展開する積りである(宋完) 註 同H
︿ 何 回 ・ 4 ﹃ 骨 戸N
o
-U
B
a
g
g
白v o
ω
可 民 ﹃RZ
・ 明 ・ ﹀ ロ 片 岡4
S
8
・ω
-H
E
・ 河 包 H H E n -M も 作 為 と 不 作 為 は a と 非 a と の 関 係 に あ る と し て そ の 上 位 概 念 を 何 も の に も 求 め な か っ た 。 と の 亡 と を 露 骨 N M刷 局 の 論 述 を 借 用 す る と 次 の 如 く で あ る 。 ﹁ ラ ー ド プ ル ッ フ は 、 作 為 、 不 作 の 統 一 的 上 位 概 念 と し て の 行 為 概 念 の 可 能 性 に 異 論 を 唱 え た 。 彼 に よ る と 金 刑 法 体 系 は 上 部 か ら 下 部 に 到 る ま で 二 分 さ れ る 。 体 系 の 最 下 部 、 極 少 部 ま で ニ つ の 関 係 に お い て 考 察 さ れ 得 な い 概 念 は な い 。 彼 は 次 の 様 に そ の 宿 命 的 不 可 避 性 を 基 礎 づ け た γ 。 狭 い 意 味 に お け る 行 為 、 即 ち 積 極 的 行 為 ︽ 志a
g
4
8
4
E
V
に は 因 果 関 係 、 結 果 と 共 に 意 思 と 身 体 的 運 動 負 今 旬 。 ﹃ 宮 謡 曲 曲 司 自 己 が 属 す る 。回 目 しかし、その狭義の行為概念の包含町
