二︑行政行為における裁量の意味

行政裁量とその正当化

 ーカナダ行政法学からの視点をふまえてー

高 木 康 一

一︑はじめに

二︑行政行為における裁量の意味

三︑カナダ行政法学からの視点

四︑﹁正当化のための手続参加﹂の可能性

一、

ﾍじめに

       ︵1︶  選挙によって選出された議員が立法をなし︑これを行政が﹁誠実に執行﹂し︑それに対して裁判所が審査すると

いう単純な構図が成り立つ限りで︑﹁行政裁量﹂に関する問題は生じない︒しかし実際のところ︑現代社会におい

て︑このような権力分立観が通用することの方が少ない︒行政法学において﹁行政裁量﹂に関する研究は︑比較法

も含め膨大である︒本稿では︑行政行為において﹁行政裁量﹂が語られるとき︑何が含意されているかを改めて検

   行政裁量とその正当化      ︵都法四十九ー二︶ 二八五

      二八六

討した上で︑それがどのような帰結をもたらし︑かつ︑正当化されうるか︑また︑何ゆえ正当化が必要なのかを論

じることにする︒

二︑行政行為における裁量の意味

ー ドゥオーキン教授の言う三つの裁量概念

 ﹁裁量﹂について︑ロナルド・ドゥオーキン教授は︑三つの概念を提起する︒

 第一は︑﹁弱い意味の裁量﹂であり︑権限を有する⁝機関が設定した規準があり︑これを裁定者︵碧o旨○巨︶が適

用しなければならないときに︑⁝機械的には適用できず︑判断が必要とされるものを指す﹇O司o完巨心︒OO◎ c︒㌣c︒心︒⁝

ドゥオーキント︒OO心︒心︒べ1心︒Q︒﹈︒

 二つ目の概念も︑﹁弱い意味の裁量﹂に区分されるが︑それは別の意味でそう呼ばれる︒これは︑ある裁定者に

最終的な決定権限があり︑他の裁定者はこれを再検討したり覆したりすることができないという意味である︒この

裁量概念は︑ある裁定者の判断ないしその結果とった行動を再検討する者が存在しないことを特徴として備える

﹇O妻自苔心oOO9ωN⁝ドゥオーキン心︒OO心o心oQ︒﹂︒

 第一︑第二の意味と区別されるのが︑最後の︑﹁強い意味の裁量﹂である︒この裁量概念は︑ある問題に関して︑

権限を有する者が制定した規準に裁定者が単に拘束されるわけではないことを意味する︒第一の意味の裁量が︑漠

然として適用しにくい規準の適用の仕方にかかわる議論であり︑第二の意味の裁量が︑規準適用の最終的権限を有

するのは誰かについての議論であるのと異なり︑規準の範囲と︑規準が統制しようとする裁定について検討がなさ

れる冒司自苔NOOぷc︒b︒⁝ドゥォーキンN⇔O押N°︒﹈︒第三の意味の強い裁量は︑特定の権限によって与えられる規

準が︑裁定者を拘束しないというものである﹇°§﹃§°・°・⁝ドゥオーキント・°°㌫﹈・この意味の裁量が行

政裁量に認められないのは当然である︒

2 法規範における準則と原理

 法規範における準則︵巨Φ︶は︑特定の結論を導出すべく適用者に命令することを意味し︑これに対して法規範

における原理︵廿日6菅o︶は︑結論を＝疋方向に導く仕方で作用する﹇O妻9苔b︒OO◎c︒0ーω◎ドゥオーキンNOO心︒

c。

aB [︒︒ω⁝長谷部心︒OO◎吟ー㎝﹂︒第一の意味の裁量は︑法規範における準則と原理の区分に対応する︒第一の意味と第

二の意味の裁量を組み合わせると︑日本における古典的裁量学説の用いる︑覇東行為と裁量行為の区分︑さらに裁

量行為の法規裁量︵覇束裁量︶と便宜裁量︵自由裁量︶との区分に対応する︒

行政裁量とその正当化       ︵都法四十九ー二︶ 二八七

二八八

3 日本における古典的裁量区分とドゥオーキン教授の裁量概念

①轟東行為︵第丁第二の意味の裁量の不在︶

 覇東行為は︑﹁法律が行政機関に⁝政策的・行政的判断の余地を与えず︑厳格に法律による拘束を行っている﹂

場合を指す﹇藤田心︒OO◎㊤ひ﹈︒こうした表現は︑﹁法規範が準則に該当する場合は︑璃東行為に当たる﹂と言い換え

ることができる︒これは︑第一の意味の裁量が存在しないことを意味する︒この場合は当然︑裁判所は︑当該行政

行為を審査しうる︒したがって︑第二の意味の裁量もまた︑存在しない︒

②法規裁量︵第一の意味の裁量の存在・第二の意味の裁量の不在︶

 法規範における準則の解釈で案件が処理されることは少ない︒たいてい法は︑﹁行政機関に包括的な授権を行い︑

行動を行政機関の政策的・行政的判断に委ねて﹂おり﹇藤田心︒OO◎Φ㎝﹈︑﹁行政活動が法令によって一義的に拘束さ

れていない﹂﹇芝池b︒OO◎Φ゜︒﹈からである︒この場合の法規範は原理に該当し︑第一の意味の裁量に帰着する︒そ

のうち︑当該行為に裁判所の審査が及ぶ場合︑すなわちある行政行為に第二の意味の裁量が無い場合が法規裁量に

あたる︒法規裁量は︑裁判所による違法行為との判断に服するからである﹇田中﹂Φ恕一一べ        9﹈︒

③便宜裁量︵第一の意味・第二の意味の裁量の存在︶

 原理の解釈11裁量行為とされたもののうち︑裁判所が﹁行政庁の当不当の判断に委ね︑かつ︑その判断の最終性

を認めようとする﹂﹇田中一⑩べ古一一べ﹈ものが便宜裁量である︒ここでは︑違法・適法の審査が及ばず︑当不当の

判断のみが可能とされるが︑後者は裁判所の行う役割ではない︒したがって︑終局的判断権は行政に帰属するため︑

第二の意味の裁量も存在する︒

 古典的学説の説く裁量区分はしかし︑すでにして実定法の規定上︑その貫徹が難しい︒例えば︑便宜裁量にして

も︑裁判所は﹁原則として︵裁量権の限界を超え又は濫用にわたるときは別︶﹂﹇田中一q⊃べ古一嵩﹈︑行政の判断を

尊重すべきものとされているに過ぎないからである︒そしてこのことは︑行政事件訴訟法三〇条の制定によって裏

づけられている︒また︑判例の動向も︑便宜裁量として説かれたところからは距離を保っているように1少なく

とも外観上は1思われる︒        ︵3︶  たとえば︑神戸税関事件で最高裁は︑公務員の懲戒は﹁平素から庁内の事情に通暁し︑部下職員の指揮監督の衝        ︵4︶ にあたる者の裁量に任せる﹂こと︑そして﹁懲戒処分を行うかどうか︑懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶ

かは︑懲戒権者の裁量に任されているものと解すべ︵ぎとする・ここで述べられていることの前提にあるのは・

﹁懲戒権者は︑⁝諸般の事情を考慮して︑懲戒処分をすべきかどうか︑また︑懲戒処分をする場合にいかなる処分       ︵6︶ を選択すべきか︑を決定することができる﹂ということである︒したがって︑この文脈で最高裁が﹁裁量﹂として

イメージしているのは︑ドゥオーキン教授の言う第一の意味の弱い裁量である︒

 それでは︑第二の意味の弱い裁量の方はどうであろうか︒同判決で最高裁は︑﹁懲戒権者が右の裁量権の行使と

してした懲戒処分は︑それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し︑これを濫用したと認

められる場合でない限り︑その裁量権の範囲内にあるものとしてこ遅法となら毘﹂と判断している・裁判所は・

違法との判断を下す場合があることを宣言しているのであり︑第二の意味の弱い裁量を行政裁量としては認めてい

いない︒

行政裁量とその正当化      ︵都法四十九ー二︶ 二八九

二九〇

 もっとも︑﹁行政行為が適法である限り第二の意味の裁量がある﹂と言えるかもしれない︒しかし︑この表現は︑

ミスリーデイングである︒適法な行為の具体的内容に対し当不当の判断を行うこと︑また︑適法行為とされた裁定

内容に対し︑よりよい代替案を提示することは︑そもそも裁判所の権限でないのは当然のことであり︑これをあえ

て裁量と呼ぶ必要はないからである︒本来的にこの意味の裁量が認められるのは︑衆議院の解散が問題になった事       ︵8︶ 件ではあるが︑苫米地判決のように︑﹁現実に行われた衆議院の解散が︑その依拠する憲法の条章について適用を

誤つたが故に︑法律上無効であるかどうか︑これを行うにつき憲法上必要とせられる内閣の助言と承認に蝦疵があ        ︵9︶ つたが故に無効であるかどうかのごときことは裁判所の審査権に服しないものと解すべきで﹂あり︑﹁直接国家統

治の基本に関する高度に政治性のある国家行為のごときはたとえそれが法律上の争訟となり︑これに対する有効無

効の判断が法律上可能である場合であっても︑かかる国家行為は裁判所の審査権の外にあり︑その判断は主権者た

る国民に対して政治的責任を負うところの政府︑国会等の政治部門の判断に委され︑最終的には国民の政治判断に        ︵10︶       ︵11︶ 委ねられているものと解すべき﹂であって︑﹁ひとしく裁判所の審査権の外﹂にあるような場合を指すものと思わ

れる︒むろん︑行政行為にこのような形態は存在しない︒

 上位の権威である立法内容が︑法準則として一義的に意味を確定できる形態ではない場合︑すなわち開かれた構

造をもった法原理として規定されている場合に︑それを解釈する余地を指して行政裁量と呼ばれることがある﹇芝

池NOO◎Φ゜︒⁝宇賀心︒OO◎N°︒b︒﹂︒しかし︑筆者にはこのような捉え方もまた︑ミスリーディングに見える︒ドウ

オーキン教授が言うように︑﹁明確な準則が適用できない場合に︑判断という意味の裁量が用いられるという命題

は︑トートロジーである﹂冒司o﹃苔心︒OOぷω合ドゥオーキン心︒OOb︒ω巳︒あらゆる法原理には解釈の余地があり︑

同じような立場にあり︑同じような能力をもった者の間でもその解釈に違いが生じることがある︒これをあえて裁

       ︵12︶ 量と呼ぶ必要があるとは言い難いからである︒

 また︑第一の弱い意味の裁量と第二の弱い意味の裁量の関係であるが︑第一の意味の裁量の存在が︑直ちに第二       ︵13︶ の意味の裁量の存在に帰着し︑裁判所の審査が及ばないという論理関係﹇宇賀心︒OO◎心︒°︒c︒﹈は存在しない︒したが

って︑現代の行政法が﹁行政裁量﹂を課題とする際に︑第一の意味の弱い裁量だけを強調してもさほどの意味はな        ︵14︶ く︑また︑第二の意味の弱い裁量の存在を指摘するわけでもないことになる︒

 行政裁量をめぐる最近の議論は︑裁量の有無というよりはむしろ︑一義的に意味を確定できない法規定の解釈と

適用を︑どのような密度で裁判所が審査するかということに関心が移っている﹇塩野心︒OO◎巳⑩ー﹂心︒⇔﹂︒そして行

政裁量の中心的関心は︑かつてのように司法審査を排除することではなく︑﹁司法審査を制限する機能﹂﹇山下心︒OO◎

心。

黶K︒﹈を備えていることに向けられている︒

 行政行為における裁量の問題を︑ドゥオーキン教授の言う第一の弱い意味︑つまり行政に与えられた法規範にお

ける原理の解釈の余地︑および︑これに対する裁判所の審査が︑行政行為の尊重ないしは行政行為に対する敬譲を

示すかたちでなされることだと解すると︑問題は︑何ゆえ裁判所の審査が行政に対する尊重や敬譲をもっての応答

たるべきか︑そしてその程度が問題になる︒裁判所が行政に対して示す尊重・敬譲に関する議論としては︑カナダ

行政法学が示唆に富む視点を示してくれる︒

行政裁量とその正当化      ︵都法四十九ー二︶ 二九一

二九二

三︑カナダ行政法学からの視点

1 行政裁量行使と裁判所

 カナダの裁判所は伝統的に︑合衆国のロックナー時代と同様の意味で︑保守的だと考えられていた︒これに対し

て︑行政国家の担い手となる行政の方は︑より進歩的政策の実現者だと受け止められていた︒したがって︑裁判所

が行政のとる行為に敬譲を示すことは︑行政による正義の実現という現代的要請に即した改革志向に合致するもの

であり︑反対に︑司法がそこに介入することは︑社会的・経済的転換を担う国家の施策を阻むような︑守旧派の思

考に値するものとみなされた﹇o力oc︒°・日碧q田oo口卜︒OOべα゜︒心︒占゜︒ω﹈︒こうした流れの背景には︑二〇世紀に入りカナ

ダにも訪れた福祉国家観がある︒伝統的な︑時に形式主義︵﹂ぴ自芦Q︒日︶と批判される権力分立観の見直しが︑ひ

いては︑司法と行政の役割の見直しにつながることになった﹇一∪望N⑦旨但已o︒心oOONり吟︽⑩1︽OO﹈︒       ︵15︶  しかし︑一九八二年以降のカナダ憲章時代に入り︑裁判所は進歩的な見解を︑行政府はおろか︑とりわけ近年は︑

立法府すらをしのぐ勢いで発している︒それでもなお︑行政裁量に対する判断にともなう問題は残る︒それは︑日

本における議論と同様︑福祉国家として必要とされる判断など︑裁判所が行政裁量に対する判断を正面から行いづ

らいという問題を含むからである﹇﹇︶ぺNm﹃旨知已c力心oOON心Φ一ー︽Φ心o﹈︒

 カナダ行政法においては︑法と行政裁量を区分する見方が︑一九七〇年代後半ころまでには確立した︒そこでの

主要な関心は︑法的問題と︑準司法的決定や行政決定︵置∋巨゜︒胃巴守o創Φo芭o白︶を含む行政裁量をいかに構造化す

るかであった︒つまりは︑裁判所が司法審査をもって介入しうる法的問題と︑それができない後者をいかに区分す

るかが︑カナダ行政法の主要な課題の一つであった︒この区分は︑司法の介入が許される非裁量問題と︑それが認       ︵16︶ められない裁量問題としても扱われる︒そして裁判所は︑法に基づく行政による決定には︑実体にも手続にも審査

を行うが︑行政裁量上の決定︵合゜︒自①9冨目q①6巨05︶には介入を拒むスタンスをとるようになる︒そこでは︑裁

判所は︑形式主義的権力分立観をとり︑非司法的作用︑つまり行政作用ないしは裁量作用への介入は自ら不当なも

のだと考えた﹇○曽江Φ﹃心︒OO◎Φ吟OlΦ吟﹂﹂︒

 もう一つの課題は︑英米法圏に見られる︑行政審判所の役割についてである︒これは︑﹁事実認定と法律問題の       ︵17︶ 区分論﹂にも対応する問題である﹇高橋 一⑩㊤叉 ゜︒±﹂︒カナダ行政法に関して言えば︑行政審判所の行う判断を︑

裁判所が全く審査できないという考えは︑連邦最高裁の判例上も学説上もすでに放棄されている﹇○知註隅心︒OO古Φc︒

1忠﹈︒        ︵18︶  法．裁量二分論は︑一九七九年の連邦最高裁判決以降︵CUPE事件︶︑若干の修正が試みられる︒最高裁は︑

実体と手続を区分し︑従来は︑司法審査が及ばないとされた行政裁量にも手続面での審査が及ぶことを確認した︒

その結果︑裁量権限を行使する判断者には︑手続上の責務が課されることになる︒この後の判例の展開は︑少しず

つ裁量と非裁量の区分をあいまいにしていくが︑それでもなお︑二分論は残される︒

 そして︑裁量・非裁量の厳格な二分論がもはや維持し得ないとの認識が示されたのが︑様々な論点に関して︑現

在のカナダ行政法に最も大きな影響を与えている一九九九年の㎏§ミ＜○臼↓§§Q§註鯉ミ∀sO泣烏○§ぎ§9さ⇔ぎ−        ︵19︶ §S§§さ 判決である︒それによれば︑﹁﹃裁量﹄決定か﹃非裁量﹄決定かという厳格な二分論を提示することは

不正確である︒大部分の行政決定は︑意思決定︵△Φ○巨︒⇒日①巨o︒︶の多くの側面と関連する暗示的な裁量行使をと

   行政裁量とその正当化      ︵都法四十九ー二︶ 二九三

       二九四

もなう︒⁝ さらには︑︹法の︺解釈と裁量行使の間で安易な区分がなされるものでもない︒法規定︵冨oq巴己゜窃︶

の解釈には︑法律上の間隙を明らかにし︑それを埋め︑また︑種々の選択肢の中から選択を行う重要な裁量が含ま      ︵20︶ れるからである﹂︒

 こうした流れにおいて︑カナダ行政法における行政裁量の主要な関心は︑いくつかに分節することができる︒そ

のうちの大きな傾向の一つは︑裁判所における審査基準に焦点を当てるものである︒法解釈・適用の多義性︑およ

び裁判所が行政に示す尊重や敬譲︑そしてそこに含まれる問題を克服するための裁判所における審査基準に関する         ︵21︶ 議論が一方の極にある︒他方の極は︑行政裁量の手続的統制に関する議論である︒英米法系に属するカナダ行政法

は︑むろん︑この点に関する議論も活発である︒以下で扱うのは︑後者の議論の系譜に属する︒

 裁量・非裁量二分論とならび別の観点からなされる二分論が︑実体・手続審査に関する二分論である︒上述のよ

うに︑裁量の行使に対して裁判所が統制を行わないとの見方が主たる時代には︑実体においても手続においても裁

判所は審査を行うことを拒んできた︒しかし︑カナダ連邦最高裁判所は︑すでにして一九七九年に︑行政上の意思        ︵22︶ 決定︵曽巨巨m胃①9008巨o〒旨知巨σq︶においても手続の公正の義務が排除されないことを示していた︒そして︑

﹁過去三〇年以上にわたるカナダ行政法の主要な発展を集結し﹂︑﹁以後数十年にわたる個人と国家の法的関係の基

礎の構築に資する﹂冒笥Φ旨き゜︒NOO古巳とされたロ毘円判決において︑行政上の決定における手続的公正が認め

 ︵23︶ られた︒

 手続的公正の要請はしかし︑日本における議論においてもしばしば指摘されるように︑それ単独で行政裁量に関       ︵24︶ する諸問題を解決するツールになるとは言い難い︒というのも︑手続の審査は裁判所の敬譲を解放するものではな

く︑ある行政行為に対する審査項目が追加されるに過ぎないとも言いうるからである︒裁判所が手続に関する審査

を行う際は︑実体の審査に比べて厳密になすべきという帰結が自動的に用意されているわけではない︒ここでは依

然として︑裁判所が行政に対して示す敬譲の理由は取り除かれていない︒

 そこで近年︑カナダ行政法において︑興味深い見解が示されている︒﹁対話﹂︵合巴ooa器︶や﹁参加﹂︵窟邑巳吉−

﹇ざ5︶というコンセプトが一九九〇年代の後半ころからカナダ公法学のキーワードになりつつある︒その一例が︑       ︵25︶ 裁判所による法律の違憲審査の正当性に関する議論で見られる︒公権力行使の正当化を︑﹁対話﹂や﹁参加﹂によ

って裏づけようとする試みは︑市民の政治参加にリンクし︑終局的には︑デモクラシーにつながる︒

2 ﹁権利としての手続参加﹂と﹁正当化のための手続参加﹂

 手続的公正の内容としては一般に︑告知・聴聞・代理人の参加・情報開示・証拠提示・反問・理由提示などが挙

げられる﹇﹈﹈蔓碧け騨5巳c力OQooo巨心oOO心o∨﹂べ㎝ー﹂oo一﹂︒

 上述したロ爵2事件でルルーデューベ︵巳＝Φ已﹃O日ー﹈∪巴巳9⑳︶判事が書いた全員一致の見解によれば︑﹁手続上の公

正の義務に含まれる参加権︵冒﹃註○甘巴o目晶宮゜︒︶の目的は︑決定から影響を受ける人々が自らの見解や証拠を完

全に提出し︑そしてそれらを意思形成者︵qΦo巨o〒日呉Φ﹃︶がしっかり考慮する機会を備えて︑なされる決定︑そ

の制定法上・制度上のコンテクスト︑そして社会的コンテクストにふさわしい公正かつ開かれた手続を用いて行政       ︵26︶ 上の決定がなされるようにすること﹂である︒

 ここでは﹁参加権﹂という用語が用いられているが︑その内実は︑従来の手続的保障を意味するものであり︑何

   行政裁量とその正当化       ︵都法四十九ー二︶ 二九五

       二九六

らかの特別の意味が与えられているものではないと思われる︒判決において︑手続的公正の意義は︑決定の影響を

受ける個人が︑自分の関係する事例について︑必要な情報や見解を﹁完全かつ公平に提示する﹂ことや︑自らの権       ︵27︶ 利や利益に影響を及ぼす決定が︑公平で不偏的な仕方でなされる機会を求めることに置かれているからである︒ま

た︑ここで説かれた手続的公正は︑行政決定一般に適用されるわけではなく︑法令の規定や問題となる権利などに       ︵28︶ よって判断されるのであり︑つまり﹁文脈の認識に依拠している﹂︒

 このような従来の手続的公正に関する議論を︑相当に斬新な視点からとらえ直すのがカルティエ教授である︒彼

女は︑﹁対話としての裁量﹂というコンセプトで行政裁量に関する議論を展開する︒

 彼女が行政裁量において﹁対話﹂を持ち込むのは︑手続の段階においてである︒つまり︑最終的な決定に至る過

程に︑﹁対話﹂を組み込む︒それは大きく二つの次元から構成される︒まず︑主体当事者たちは︑自らの置かれた

状況を確認するために︑相手方の位置づけを知る必要がある︒ここでなされる﹁対話﹂を行う﹁コミュニケーショ

ン﹂主体は︑決定を下す行政と︑その決定から影響を受ける私人である︒私人の側は︑自らの状況を詳説し︑自ら

の特別の位置づけを相手に伝える︒これに対して︑決定を行う行政の側は︑情報を提示することや聴聞の実施が求

められる﹇○③詳﹂①﹃ 心oOOO  Φ心吟ー⑦吟α       W﹈︒この第一の観点は︑あえて強調するまでもなく︑通常の手続的権利からもた

らされるものである︒これを﹁権利としての手続参加﹂と呼ぶことにしたい︒

 これに対してもう一つの次元の方は︑ユニークである︒この次元においては︑行政による裁量行使の規準となる

規範や価値の存在が重要視される︒当事者たちは︑この価値・規範に基づいて熟慮するために︑それぞれが置かれ

た特定の状況から一歩踏み出ることが求められる︒そこは︑自らの利益の追求の場ではなくなる︒法が行政に裁量

を委ねているということは︑この法は特定の状況を規律すべき規範を︑完全なかたちで予め確立しているわけでは

ないことを意味する︒したがって︑決定者の側には選択の余地が残されている︒判断に至る過程においてむろん︑

行政は︑その特性として備える能力を発揮する余地が認められる︒しかしこれは︑一方的に行政が規範を確立した

り︑価値を表現する場として用いられるべきではない︒法が与えたこの空間は︑規範確立や価値表現に参加するあ

らゆる当事者のコミュニケーションの場として確保されなければならないのである﹇○§醇心︒OOぷΦ冷﹈︒この第

二の次元を﹁正当化のための手続参加﹂と名づけることにする︒

 筆者は︑ここに彼女の見解のエッセンスがあると考える︒

 通常︑法が裁量を与えると言った場合︑我々の認識は立法から行政へ︑そしてその後︑司法における判断という

    ︵29︶ 推移をたどる︒しかしカルティエ教授によれば︑﹁関連する個人を決定者とともに規範の同定と価値の表現プロセ

スに関与させることによって︑対話アプローチは︑司法と行政︵①×Φ6巨くΦ︶のヘゲモニーを断絶させる協働事業

を示すものとなる﹂﹇○③﹃古﹂①﹃心りOOα Φ﹄oo      ︸﹈︒

 従来の議論において﹁行政裁量﹂は︑デモクラシーに敵対するものとみなされることが通常である︒しかし︑

﹁対話としての裁量﹂の導入は︑デモクラシーに合致するのみならず︑行政の決定の民主的性格をむしろ強めるこ

とができる﹇○餌邑2心︒OOぷO㎝巳︒

 ﹁対話としての裁量﹂というコンセプトから導かれる﹁対話﹂は︑市民の﹁参加﹂とならび﹁公的責任﹂を生み

出す︒裁量権行使が妥当だとされるためには︑個人が︑自らの状況を規律することになる規範の決定に参加するこ

とを条件とする︒そして裁量決定プロセスがすでに行われた﹁対話﹂︑制定法の枠組み︑公共の利益に応答したも

のであるべきとの要請を課すことによって︑﹁対話としての裁量﹂から公的責任が生じる︒この二つの要素をもた

らすことから﹁対話としての裁量﹂は︑﹁デモクラシー﹂の一形態として機能することになる﹇○知註隅心︒OOぷΦ㎝O﹈︒

   行政裁量とその正当化      ︵都法四十九ー二︶ 二九七

      二九八

 法は行政だけに裁量行使の規準のための規範確立や価値表現を認めたのではなく︑そのような場を︑行政と私人

が参画するアリーナとしたのだとカルティエ教授は考える︒そこでなされるのが︑﹁コミュニケーション﹂︑したが

ってまた︑﹁対話﹂なのである︒このプロセスは︑﹁熟慮のプロセス﹂とも呼ばれ︑﹁公共の利益﹂と﹁制定法﹂の

二つを基礎的要素として成り立つ︒﹁対話﹂の当事者たちは︑﹁公共の利益﹂の検討によって正当化されない裁量行

使を支持することはできない︒他方︑﹁制定法﹂は︑諸々の指針を民主的に表明したものであって︑この指針は国

家と個人の間のコミュニケーションを形成し︑そこで形成される規範内容や表現される価値に影響を及ぼすもので

ある﹇○知﹃け﹂O﹃心oOOm Φ吟㎝ーΦ心O      W﹈︒

 裁量行使の規準を作り出すアリーナでは︑﹁公共の利益﹂が求められなければならないため︑各自のもつ善の構

︵30︶

想は排除されると考えられる︒これは規範確立・価値表現という次元に対応している︒そしてもう一方の︑制定法

を重要視することも︑彼女の見解からすれば︑当然のことである︒というのも︑対話とデモクラシーをリンクさせ

るならば︑制定法はデモクラシーの表れとも言いうるものであるから︑この存在を無視し得ないからである︒

 こうして見ると︑カルティエ教授は明言しないが︑熟議民主主義︵巳合ぴo田﹇守Φ qΦ∋o︒轟o司︶を意識しているの

ではないかと思われる︒熟議民主主義は︑きわめて単純化すると︑決定そのものではなく︑そのプロセスにおいて

いかなる討議．熟議・熟慮がなされるかに焦点を置くものである︒ソッシン教授が指摘するように︑﹁対話﹂とい

う考えをもちこむことによって︑裁量の行使は︑行政と市民とのコミュニケーションに帰着する︒そしてこのコミ

ュニケーションは︑公共の利益を制定法に移入する立法府から始まるのである﹇°︒o︒︒︒巨心⊃OO靭゜︒︽巳︒対して︑カル

ティエ教授の議論の対象は︑法が行政に委ねた裁量行使の規準となる規範や価値の内容の具体化が︑熟慮のプロセ

スにおいてなされなければならないというものである︒法︵立法︶から行政に投げられた裁量があり︑これに対す

る裁量統制方法を市民と行政が練り上げていくという構成である︒そうすることによって裁量は︑民主的に正当化

される︒  こうしたデモクラシー観を打ち出すと︑しかし︑一つの困難が生じる︒決定が市民の参加に裏づけられるほど︑

民主的性格を強くし︑その結果︑非民主的機関である裁判所をより萎縮させ︑介入することを難しくさせるのでは

ないだろうか︒結局︑デモクラシーを強調すればするほど︑裁量統制に関する争点の出発点に立ち戻ってしまうと

いうジレンマをかかえることになる︒

 この点に関してカルティエ教授が裁判所の役割として考えるのは︑適切な﹁対話﹂がなされているかどうかの監

督権限であり︑裁量の規準となる規範はどのようなものであるべきか︑いかに諸価値が表現されるべきか︑何が最

終的な裁量決定たるべきかの判断権限ではない﹇○③註①﹃NOO◎Φ㎝c︒﹂︒彼女は︑﹁対話としての裁量﹂が︑決定者と

その決定の影響を受ける者との協働のプロセスに焦点を置くものだとしながらも︑司法審査の正当性を否定するも

のではないと考えている︒裁判所には︑﹁対話﹂が実際になされることを確保するという監督の役割が与えられる

からである﹇○§毎心︒OOぷΦ芯﹂︒

 カルティエ教授は︑﹁対話としての裁量﹂という考え方を導入することによって︑民主的に決定された法が裁量

を行政に委ね︑その裁量行使の規準となる規範や価値の創造プロセスに市民を介在させ︑そこで﹁対話﹂や﹁コミ

ュニケーション﹂がなされるべきことを主張する︒このプロセスは︑熟議民主主義に通ずる︒そして裁判所は︑

﹁対話﹂や﹁コミュニケーション﹂が適正に機能しているかどうかを審査する役割を与えられることによって︑非

民主的機関の介入だとの批判を免れる︒裁判所の役割は︑﹁対話﹂や﹁コミュニケーション﹂といった︑ほかなら

ぬ民主的作用がなされているかどうかのチェック機関として判断を行うことにあるとされ︑民主的とされるための

   行政裁量とその正当化       ︵都法四十九ー二︶ 二九九

三〇〇

必要条件を審査するからである︒

 ここで求められているのはソッシン教授の指摘するように︑市民の﹁自己統治﹂である︒﹁行政プロセスへの参

加は︑単なる手続的公正ではなく︑民主的生活の根本的礎石とみなされるべきである﹂﹇ωo°・°︒ヨNOO心︒°︒ミ﹂︒

四︑﹁正当化のための手続参加﹂の可能性

 行政裁量とは︑法原理の解釈として行政に与えられた余地だとしても︑その判断が法的問題として訴訟になった

際に︑裁判所は︑これに対して敬譲を示すことが頻繁にある︒これにはいくつかの理由が考えられるが︑さしあた

り︑①裁判所には︑行政が有するような高度の専門・技術的判断能力がないこと︑②政治的判断を要する場合には︑

権力分立の観点および政治的闘争回避の観点から裁判所は判断を避けるべきであるということ︑③立法者が法原理

のかたちで立法をなすということは︑その具体的解釈・適用は行政に委ねていることを意味するのであって︑裁判

所は介入するべきではないという︑立法者意思の尊重︑そして後二者と関連して︑④裁判所には民主的基盤がない          ︵31︶ ことなどが挙げられよう︒

①の専門・技術的能力に関しては︑すでに多くの指摘があるように︑民事・刑事事件において裁判所は医療訴訟

などで専門的判断を行っている﹇塩野NOO◎一一゜︒﹂こととの整合性が求められる︒また︑専門性や技術性を有する

ことが︑専門性や技術性を正しく使いこなすことを意味するわけではないことは︑近年の薬害訴訟などで明らかに

なっている︒専門・技術的知識に基づき行った判断の妥当性を︑立法府や行政府に主張・立証させ︑その当否を裁

判所が判断すればよいとも言えるし︑さらには︑裁判所に専門・技術的能力がないと言うのであれば︑それに基づ

く立法府や行政府の判断が妥当だとの判断を下す能力もないはずだとする長谷部教授の指摘は示唆に富む﹇長谷部

   ︵32︶ お⑩P心︒お﹈︒

 ②については︑すでに述べたように︑政治的闘争からの距離が求められるのは︑苫米地事件に見られるような衆

議院の解散といった高度に政治的判断を要する場合には考えられる︒しかしながら︑行政裁量の文脈で語られる政

治的判断は︑違憲審査におけるいわゆる統治行為論とは相当に様相を異にしている︒もつとも︑政治的判断を要す

る事項にはなるべく裁判所は介入しないということが︑苫米地事件でも言及されたように︑﹁主権者たる国民に対       ︵33︶ し政治責任を負うところの政府・国会等の政治部門の判断﹂に委ねるべきことを根拠とするのであればそれは︑結

局︑裁判所の民主的性格の欠如を指す︒

 憲法上︑一定の限界があることを示唆しながらも︑﹁日本国憲法下では︑行政裁量の正当化根拠は立法者の意思

に求める﹂ほかないとする見解は﹇周心︒OO◎にω﹈︑③を強調するものである︒立法者があらゆる事態を想定して

法律で規定することが困難であり︑したがって︑行政は具体的な解釈・適用の段階において適切な選択をなすこと

を命じるのが︑ここで立法者意思とされるものである﹇阿部卜︒OO◎b︒°︒﹈︒立法者意思はしかし︑相当に広範な判断

余地を行政に認めることに加え︑裁判所の審査を抑制することの根拠に用いることができるほど強力なものであろ

︵43︑︶°

・つ・刀

 選挙によって選出された議員が︑民主的熟慮に基づき法を制定し︑この法が憲法に合致しているならば︑規範的

に正当化される︒このことは︑一般論としては︑市民が法に従う理由の一つになりうる︒さらに︑行政裁量の規範

的根拠を法に求めることによって︑この法の正当性が行政裁量の正当性に転換されると言えそうではある︒しかし︑

法が行政に権限の行使を委ねていたとしても︑そのことからただちに︑行政の権限行使が民主的性格を得るとは言

   行政裁量とその正当化       ︵都法四十九ー二︶ 三〇一

       三〇二

い難い︒というのも︑﹁代表者を選ぶに際して市民はあらかじめ︑立法機関が正当に制定した制定法上の権限に基

づき行政機関がなす裁量決定に従うという同意を行ったとするのは︑もともとなされた同意が相当に広いものだと

みなしている﹂﹇○①昌2心︒OOぷΦ㎝巳からである︒山下教授は︑﹁立法者は立法時に︑行政に裁量を認めるかどうか

の決定をしたとしても︑行政の裁量判断に司法審査をどこまで及ぼすべきかについての決定まではしていないと考

える﹂﹇山下ト○﹂α占一Φ﹈と論じるが︑むしろ︑日本国憲法下での考え方の筋道としては︑立法者が司法審査を排除       ︵35︶ していないというよりも︑そのような立法者意思の表明は不可能だと考えるべきである︒

 立法府が法を制定すること︑そしてその法の中には︑執行府の裁量行使を認めるものが存在するということまで

は︑市民の同意があると考えることができる︒しかし︑そのことと︑行政が行使する裁量権限の内容にまで市民が

同意したとみなし正当化されるとすることには︑相当の懸隔がある︒

 また︑立法者意思に関しては︑法律の文言がよりよく練られたものであることが行政裁量との関係で求められる

ことがある︒しかし︑このことと︑国会の制定する法律が限りなく準則に近いかたちで仕上げられることは別個の

問題である︒法律の規定が具体的であることを突き詰めていけば︑それは︑措置法に関する問題を生じうるし︑裁       ︵36︶ 判所で争いうる手段も法律の違憲性に限られることになりかねないからである︒

 こうして見ると︑行政裁量の審査において裁判所が消極的になる根拠として説得力があるのは︑④の民主的基盤

の欠如であろう︒

 選挙によって選出された議員から成る国会︑あるいはそれを媒介して構成される内閣と比して裁判所の民主的性

  ︵37︶ 格は弱い︒このことが︑裁判所の行政裁量審査において実質的敬譲が示されている理由であるとすれば︑民主的性

格の欠如を補う手段として︑行政裁量の内容確定におけるプロセスおよび決定に市民が参加することが考えられる︒

先に見た︑カナダ行政法において近年論じられている︑﹁対話﹂や﹁コミュニケーション﹂を通じての﹁参加﹂と

して行政裁量を捉える視点︑つまり筆者の言葉で言う﹁正当化のための手続参加﹂は︑裁判所の敬譲を解放する働

きをもつ一つの契機になると思われる︒行政裁量の決定プロセスに市民が介在し︑そこにおいて﹁対話﹂や﹁コミ

ュニケーション﹂を行うことによって︑民主的性格を獲得することができる︒裁判所の役割は︑このような民主的

性格が適切に実現されているかを監督することにも向けられる︒この一連の流れは︑行政手続における参加︑ひい

ては行政過程への様々な人々の参加を民主性の確保に用いようとするものである﹁岡村心︒OO亡﹂ロO参照﹂︒

 このプロセスは︑﹁権利としての手続参加﹂とは別個の観点からとらえられる︒立法府が広範な文言で行政に権

限を与え︑それに対して司法は審査を控えるべきというロジックは憲法上正当化しにくい︒そこで︑参加・対話・

コミュニケーションという概念を規範的に行政の意思決定過程に持ち込むことによって︑民主的性格をもたらすこ

とができる︒その結果︑従来行政裁量とされてきたものは︑初めて規範的正当化を得たカテゴリーに区分されると

考えられる︒そして︑裁判所は非民主的であることを背景にした敬譲から部分的には解放される︒参加・対話・コ

ミュニケーションというほかならぬ民主的性格の有無や程度を審査するからである︒

 このように︑カナダ行政法学において近年主張されている行政裁量それ自体と︑裁判所の審査の正当化の試みは

示唆的である︒

 筆者が本稿で述べたことは︑行政裁量として議論されている事柄すべてに当てはまるわけではない︒本稿の議論

は﹁民主的性格﹂をめぐる行政裁量と裁判所の審査の関係に限定されているからで転脳︒そして少なくとも・この

モデルが成り立つには以下の三点について注意が必要である︒

 第一にまず︑行政手続の意義を二つの次元に区分する必要がある︒一つは︑参加主体が自らの利益の追求を行い

   行政裁量とその正当化      ︵都法四十九ー二︶ 三〇三

三〇四

うる場を確保することである︒筆者が﹁権利としての手続参加﹂と呼ぶものがそれである︒行政過程における民主

的統制を﹁市民の権利保護の観点﹂﹇山下b︒OO⑰b︒一゜︒﹈からとらえるのである︒これに対して︑第二の次元が民主

的﹁正当化のための手続参加﹂である︒そこでは各人は自らの私益の追求ではなく︑公益を図ることを目的としな

ければならない︒ここで筆者が念頭に置くのが熟議民主主義である︒このプロセスに市民が参加することによって︑

行政による法原理の解釈・適用・具体化を正当化し︑かつ裁判所の審査がこの民主的プロセスに向くことを可能に

し︑非民主的機関であることに由来する敬譲から解放される︒

 第二の点は︑参加主体として行政と市民の関与が可能な規模の問題である︒熟議民主主義が成り立つには︑人々

の参加・対話・コミュニケーションが実効性をもたらす規模を確保しなければならない︒いわゆる地方分権が実際        ︵39︶ 上のものになる必要がある︒

 最後の点は︑参加・対話・コミュニケーションが排除される場の認識である︒憲法が保障する個別の基本権に対

する制約を︑民主的性格をもって正当化することは︑憲法が権利を保障することの意義に反する︒

 これら諸点をふまえたうえで︑民主的﹁正当化のための手続参加﹂という考え方を︑従来の行政裁量に関する議

論に持ち込むことは︑行政裁量行使そのものと︑これに対する司法審査の正当化に資すると思われる︒

引用文献

以下では︑本稿で引用した文献のみを挙げる︒

 ︹邦語文献︺

阿部泰隆︵b︒OOΦ︶﹁裁量に関する司法審査﹂自由と正義五七巻三号二八頁

宇賀克也︵NOOΦ︶﹃行政法概説− 行政法総論﹄︵有斐閣︑第二版︶

大林啓吾︵NOO︒︒︶﹃アメリカ憲法と執行特権1ー権力分立原理の動態  ﹄︵成文堂︶

岡村周一︵心︒O臼︶﹁裁判における民主性と専門性−行政事件を中心にー﹂公法研究六三号一四二頁

小早川光郎︵一㊤ooω︶﹁裁量問題と法律問題1わが国の古典的学説に関する覚え書き﹂﹃法協百年論集二巻﹄三三

一頁

塩野宏︵心︒OOm︶﹃行政法−行政法総論﹄︵有斐閣︑第四版︶

芝池義一︵心︒OOΦ︶﹃行政法総論講義﹄︵有斐閣︑第四版補訂版︶

周作彩︵心︒OOΦ︶﹁裁量と権利侵害行為﹂行政法百選−第五版一四三頁

高木康一︵心︒OOや︶﹁カナダ憲法学における対話理論﹂専修法学論集一〇一号五一頁

高橋滋︵お㊤㊤︶﹁行政裁量論に関する若干の検討﹂小早川・高橋編﹃行政法と法の支配﹄︵有斐閣︶

田中二郎︵一q⊃べ︽︶﹃新版行政法上巻﹄︵弘文堂︑全訂第二版︶

手塚崇聡︵心oOOべ︶﹁カナダにおけるテロと行政裁量統制ー°︒已Φ゜︒庁事件最高裁判決の考察ーー﹂慶雁義塾大学大学

院法学研究科論文集四八号四三頁

長谷部恭男︵おq⊃O︶﹁司法消極主義と積極主義﹂高橋・大石編﹃憲法の争点﹄︵有斐閣︑第三版︶二四六頁

     ︵NOOΦ︶﹃憲法の理性﹄︵東京大学出版会︶

平井宜雄︵一q⊃o◎べ︶﹃法政策学﹄︵有斐閣︶

福嶋浩彦︵b︒OO︒︒︶﹁情報公開と市民参加の自治体経営﹂公会計改革研究会編﹃公会計改革﹄︵日本経済新聞出版社︶

   行政裁量とその正当化       ︵都法四十九ー二︶ 三〇五

三〇六

二〇七頁 藤田宙靖︵心︒OOO︶﹃行政法1︵総論︶﹄︵青林書院︑第四版 改訂版︶

又坂常人︵﹂Φ㊤輪︶﹁行政裁量論﹂ジュリスト一〇三七号二〇六頁

山下竜一︵心︒OO㎝︶﹁行政法の基礎概念としての行政裁量﹂公法研究六七号二一四頁

山本隆司︵b︒OO⑪︶﹁日本における裁量論の変容﹂判時一九三三号一一頁

討論︵b︒OOΦ︶﹁日独における行政裁量論の行方﹂判時一九三五号一〇頁

 ︹外国語文献︺

ロ目知⇒戸ぞロOプ知匹∩50Q◎O°︒ω﹈巨↑O日m︵心oOON︶㌔§宮ぶ↑9さ゜

O司O﹃ぱ日︸國05巴弁︵NOOO︶却註♂㌔畳ミ鍋防○註oま鯉SZO笥一日b﹃oG︒乙力8目目古プ知口Φbぱ80匡江8︵腎︒︒古b已け旨ωプΦ巳﹂5

一⑩ぺ︶∴ドゥオーキン︵NOO心︒︶﹃権利論増補版﹄木下毅・小林公．野坂泰司訳︵木鐸社︶

O曽自Φ・○Φ⇒Φ≦Φ＜Φ︵boOO︽︶㌦．弓ゴΦロ爵①﹃国ぽ臼⁚＞ZO司一⇒8﹃日60ロ含司O①5﹇ゴΦ○知⇒③合自50ゴ餌昌o﹃O﹃國楓ゴ書知⇒巳呵﹃①ΦqO日乙︒

知目◎﹀§c力胃巴守Φ廿騨妻   弓ゴOO③゜力ΦO﹃O富6﹃Φ江05︒．巨O°O賓N⑱昌帥⊆coOqこ§O§べ這ミ㌔§ひぱOP§⑦﹂°

   ︵boOO㎝ソ．．﹀§°力胃讐写oO討2Φ江05器O一騨5σo已Φ⁚知閲O︒︒bo田︒力①8﹄o冒5≦旨︒力︵○竺呵﹃oヨ弓プooぎσo司90力①○巳§㌣

江O⇒︶︒︒0αG﹈己くOh□σ﹃O⇒8P﹄°⑪心o⑩

O司NΦ昌釦已c力∨O①註O︵一⑩Φべ︶．．弓ゴΦ勺o目試6°力o﹃Oo甘奉50①⁚﹄已合9巴國Φ≦①司ふ500Φ日o自90町︒三巨呂﹂oゴ①匹却oqoo餌詳Φqこ§Q

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   ︵bOOO心っ︶∨．．Oo⇒c力試﹇巨冨■ゴO國巨①Ohピ③司⁚呵已5q§o暮巴く巴已Φ︒︒﹈5＞§︒︒口知け笥①廿③零︒︒心oべε已Φ①吐︒力↑°﹄°﹄軽0

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巨﹀§︒︒胃③巨くOい聾綱︒︒0やご巨く○﹇﹈日δ昌OP﹄°㎝oo﹂．

︵1︶ 憲法学においても近年自覚的に︑曽巨巨゜︒貫巴オΦ＼°図Φ6巨く①の区分に対応した訳語が用いられているが︑これについては

  別稿で論ずることとし︑本稿では従来の用法にならい︑一般的な﹁行政﹂という用語を用いることにする︒アメリヵ憲法

  学における議論として﹇大林心︒OO°︒﹈が有益である︒

︵2︶ ドゥオーキン教授は︑司法裁量の文脈で︑この第三の意味の裁量のみを用いる﹇O司゜﹃苔NOO9ω合ドゥオーキン心︒OO心⊃

  c︒﹂頁﹈︒

︵3︶最判一九七七︵昭五二︶年一二月二〇日民集三一巻七号二〇一頁

︵4︶ 同右一一一七頁

︵5︶ 同右一一一八頁

︵6︶ 同右一一一七頁

︵7︶ 同右一＝八頁

︵8︶ 最大判一九六〇︵昭三五︶年六月八日民集一四巻七号＝δ六頁

︵9︶ 同右一二〇八頁

︵10︶ 同右一二〇九頁

︵11︶ 同右一二一〇頁

︵12︶ もっとも︑﹁行政裁量とは法が行政に認めた自由な判断や行為選択の余地﹂︑﹁行政庁の自由な判断や行為選択の自由﹂あ

  るいは︑﹁法によって行政機関に与えられた判断や行為選択の自由﹂と︑ことさらに﹁自由﹂を強調して説明するときには

  ﹇又坂一⑩q⊃♪NOΦ﹈︑別の意味があるのかもしれない︒公権力の担い手に﹁自由﹂があるという表現を用いる必要があるなら

行政裁量とその正当化      ︵都法四十九−二︶ 三〇七

三〇八

  ば︑その意味を改めて明らかにする必要があろう︒

︵13︶ 芝池教授の言うように︑﹁裁量の語に当然に司法審査からの自由の意味を与える必要はない﹂﹇芝池心︒OO◎べ±︒

︵14︶ 第三の意味の裁量が︑立憲主義︑法治主義の観点から予め排除されることは言うまでもない︒

︵15︶ 一九八二年カナダ憲法法のなかの︑﹁権利および自由に関するカナダ憲章﹂を指す︒

︵16︶ 日本における行政法学においても﹁法律問題﹂と﹁裁量問題﹂という用語が用いられることがあるが︑そこに含まれる

  事項は︑本文で述べたカナダ行政法学のそれとは異なる︒制定法とコモン・ローという次元のちがいがあるからである︒

  日本におけるこの二つの用語については﹇小早川一q⊃Q︒靭c︒忠以下﹈を参照︒

︵17︶ ただし︑行政審判所はただ事実認定のみを行うのではなく︑法の解釈を行う行政機関としても位置づけられる︒

︵18︶ ◎q㌔鼻↑o§≡総＜≧さbミ目ミ9トぶ§↓口o壱こロΦ品﹈b︒o︒°○口﹄賠．

   本判決では︑公共サービス労働関係委員会︵雪 σ巨OOQΦヨロΦ﹈﹁知庁一〇烏國O一餌吟声O田切﹈﹈O①﹃O︶の行った︑ストライキ中に労働者を

  入れ替えることを禁じた法律の規定の解釈が問題になった︒

︵19︶ ﹇一q⊃巴一No力゜ρ國゜︒︒ミ゜

   本判決では︑カナダに一一年住み四人の子どもをもつ不法移民の女性に対する国外退去命令が問題になった︒本判決に

  ついては﹇手塚心︒OOべΦ心︒ーま﹈を参照︒

︵20︶ さ宣゜巴唱曽知9°

︵21︶ 裁判所が行政の決定に対して示す敬譲の程度は︑審査基準として提示される︒その牽引役はカナダ連邦最高裁である︒

  連邦最高裁は現在のところ︑敬譲の程度として三つの基準を示している︒一つ目が﹁明白な不合理﹂︵b巴①昌百ξ＄°︒oづ菩甲

  5Φ゜︒°︒︶の基準である︒この基準に従えば︑裁判所は大きな敬譲や尊重を行政決定に対して示さなければならない︒対して︑

  ﹁矯正﹂︵OO﹃﹃Φ6許b﹇Oc力Q◎︶の基準は︑裁判所の介入が最も積極的に認められる︒その中間に︑﹁端的な合理性﹂︵﹃＄°︒o奏巨Φ5Φ゜︒°︒

  留§§§↓︶の基準が置かれる︒そして︑これらの基準のいずれを選択するかの考慮において用いられるのが︑﹁実務的か

  つ機能的︵b日胃昌6碧q津5昌oロ巴︶﹂アプローチと呼ばれるものである︒ここでは︑事件の状況や判断形成のプロセスの

  性質︑法がどのような文脈におかれているか等が考慮事由とされる︒

︵22︶ ﹀§さo院oさくさミ画§Ω§良1＞合巷ミ旬趣ざ↓§﹇さ惑o§9§SOo§§昂ざ§Φ諺ミ︑○ぱ09＝㊤品﹈一〇〇b°國゜●︒ご゜

   本件では︑仮採用期間終了前に任務を解かれた自治体の保安官が︑解雇理由の不通知︑意見陳述の機会の不提供などを

  違法理由に挙げて争ったものである︒

︵23︶ 一九八二年カナダ憲法法のカナダ憲章七条は︑﹁何人も︑生命︑自由及び身体の安全の権利を有し︑司法の基本原理によ

  らなければ︑その権利を奪われない﹂と規定するが︑この条文から一義的に︑行政上の決定に手続的保障が及ぼされると

  は解されていない︒

︵24︶ また︑手続審査の強化が実体審査の形骸化につながらないかという懸念や﹇討論心︒OOΦ︹福井発言︺嶺﹈︑判断過程の手

  続的蝦疵が結果にさほど重大な影響を及ぼしていないにもかかわらず処分が取り消される場合の懸念﹇討論ト︒OOΦ︹都築発

  言︺一゜︒﹈なども指摘されている︒

︵25︶ 非民主的機関である裁判所がなにゆえ民主的機関である立法府の制定した法律を違憲無効として退けることが可能かと

  いう︑憲法・政治学における争点に対して︑カナダ憲法学の説く﹁対話﹂理論は︑次のように応答する︒カナダ憲章は三

  三条でいわゆる﹁適用除外条項﹂を設け︑連邦や州は法律で︑三三条が対象とする権利や自由を制約できる︒したがって︑

  仮に裁判所がある法律を違憲としても︑議会はこの適用除外条項を援用して︑判決に対抗する法律を制定すればよい︒そ

  して︑ここに裁判所と議会の間の﹁対話﹂が見られる結果︑司法審査制を正当化しうるというものである︒むろん︑﹁対

  話﹂理論を説く論者は︑議会を市民の政治参加の結果の形成物だとみなしている︒カナダ憲法学における対話理論につい

  ては﹇高木心︒OO品を参照︒

︵26︶ 句§§三90﹂⑩巴眉曽③口心︒°

︵27︶ さ注゜讐b曽知心︒o︒°

︵28︶ さ注亘﹇廿曽③b︒卜︒°

︵29︶ このプロセスを広義の裁量と狭義の裁量に区分して論じるものとして﹇山下心︒OO凱﹈︒

︵30︶ これは︑﹁権利としての手続参加﹂においてなされることができる︒

︵31︶ ここに﹁政策的判断﹂を要することが付け加えられることがある︒しかしこの用語については整理が必要である︒そも

  そも︑﹁政策的判断﹂とされるときの︑その﹁政策﹂の内実が不明確である︒しばしば﹁政策的判断﹂は︑行政法学におい

  て︑専門・技術的判断とならべて論じられることがあるが︑その場合︑専門・技術的判断とどのように異なるかが明らか

  にされるべきである︒これを﹁公益﹂に置き換えても同じことである︒社会全体の利益としての﹁公益﹂を達成する能力

  が行政にあるとするのは︑結局のところ︑行政には専門性や技術性があることを前提にしていると言えるからである︒平

  井教授が﹁政策決定︵b合自ヨ貰︶﹂を論じる文脈で示唆する﹁統治体11政府の行う行動ないしその基準﹂﹇平井 一⑩゜︒メ

  ㎝︒︒﹈という決定主体に着目した用法を仮に行政裁量の文脈で援用してもそれはトートロジーである︒どの地域にどのよう

  な原子力発電所を建設するか否かーあるいは火力・水力発電所にするか  といった判断は︑﹁国のエネルギー政策﹂と︑

  一般には言われる︒これは︑平井教授の定義を借りれば︑﹁政策決定とは︑多数人の利害に影響を与える意思決定を言う﹂

行政裁量とその正当化      ︵都法四十九ー二︶ 三〇九

三一〇

  ﹇平井﹂⑩Q︒べ0ω﹈場合に当てはまるだろう︒しかし︑この用法をここで用いても問題の解決には至らない︒何ゆえ︑﹁多数

  人の利害に影響を与える意思決定﹂たる﹁政策﹂的判断に直面した裁判所は︑尊重や敬譲をこの判断主体に示さなければ

  ならないかの理由は︑それはそれでまた別に示されなければならないからである︒ここでの問題の実体は︑何ゆえ﹁政策﹂︑

  ﹁公益﹂に関わる事項の判断は裁判所にふさわしくないか︑だからである︵以下の本文で触れる長谷部教授の見解も参照︶︒

  筆者はこうした漠然とした概念をもって裁判所の審査を遠ざけることの理由とするのではなく︑③④で触れたように︑裁

  判所は民主的正当性が弱いとすることに求める方がよいと考える︒

︵32︶ さらに詳細には﹇山本心︒OO◎一心︒﹈が説得力ある議論を提起する︒

︵33︶ 前掲注︵10︶︒

︵34︶ 宇賀教授によれば︑﹁行政裁量が認められるということは︑訴訟になった場合︑裁判所の判断よりも行政庁の判断を優先

  させると立法者が定めたことを意味する﹂︵強調は筆者︶﹇宇賀心︒OO◎b︒°︒ω﹈︒

︵35︶ もっとも︑英米法圏においては︑特に行政審判所の事実認定について︑裁判所の審査が及ばないと制定法に書き込むこ

  とがある﹇O笥o昌印已乙︒︾﹂㊤q⊃べ心︒○︒巳︒

︵36︶ しかし筆者は︑白紙委任に匹敵するような立法の文言を肯定しているわけではない︒

︵37︶もつとも︑注︵1︶でも触れたように︑﹁行政﹂の意味を精査することは必要である︒﹁法律の誠実な執行﹂は︑実際に

  は民主的性格をもたない公務員によってなされるからである︒

︵38︶ その意味で︑二〇〇八年十月の日本公法学会において宍戸教授が指摘したように︑行政裁量とこれに対する裁判所の審

  査を機能論的役割分担の観点から見る場合は︑別のとらえ方が生じることになると思われる︒

︵39︶地方公共団体と市民参加の実践モデルとして﹇福嶋心︒OO°︒﹈を参照︒