イタリア国際私法における当事者自治の原則

イタリア国際私法における当事者自治の原則

(2

桑 原 康 行

( 4)

当事者 による準拠法指定 は,どのような方法でなされ うるのであろ うか｡か か る指定 は明示的であることを要す るのであろ うか｡それ とも黙示的であって

もよいのであろうか｡

イタ リア国際私法上,当事者の意思 は次のよ うに分類 され ると言 う

｡8 2 )

｡8 3 )

8 4 )

現行法上,推定的意思さらには仮定的意思が探求されることはない｡その理由 は,立法者意思および第

2 5

1

82 )UBERTAZZI , I L COMPORTAMENTO DELLE PARTIE LA LEGGE REGORATRI CE DELLE OBBLⅠ GAZI ONICONTRATTUALI , DI1 5( 1 96 1 )

p. 201 ss.; VI TT A,前掲 注11 )p. 255 .

83 )UBERTAZZI 教授 によれば,例えば外国人被告が提起 された訴訟 においてイタ リア裁判所の裁判管轄権の欠鉄を抗弁す ることな く,本案で弁論 した場合 に,イタ リ ア裁判所の管轄権を承認す る黙示的意思が被告 に存在す るとされ る ｡ UBERTAZZI , 同上 p. 203 .

84 ) 例えば債務を承認す る自筆証書を返還 した場合に,諸般の事情が存在すれば,債務 を免除す るとい う推定 的意思が債権者 に存在す るとされ る ｡UBERTAZZI ,同上 pp. 203 ‑204 .

〔 1 6 1 〕

に検討 したように一一 結局のところ推定的意思なる概念を否定 したのである

^{｡8 7 )}

2 5

1

2

^{｡8 8 )}

それでは,現行法上,当事者による準拠法指定 は,明示的であることを要す るのであろうか｡ この点について,学説 は対立 しそいる｡

当事者の意思は明示的であることを要す るとす る論者 もいる｡例えば

, BEN‑

TI VOGLI O

｡8 9 )

2 5

1

^{｡9 0 )}

85 ) 例えば,当座預金 口座主が受領 した計算書に関 して異議を唱えないときは,ロ座主 は承認 した もの とす ると法律で規定 している場合 に,仮定的意思が問題 とされ る｡

UBERTAZZI ,同上 p. 20 4 .

86 ) 日本法の もとでは,仮定的意思なる概念は存在せず,推定的意思の中に含まれるも の と考 え られ る｡溜池 ･前掲注 2)347 頁｡そ こで両国において同 じく推定的意思な

る語が使用されていて も,その意義は異なると言えよう｡また,黙示的意思探求のさ いに考慮 されるべ き事情如何 について も,若干の差異が存在す るようにも思われる｡

すなわち, 日本法の もとでは,諸般の事情が考慮 されるべ きものとされている｡ これ に対 して,イタ リア法の もとでは,論者 によってニ ュア ンスの差がある ｡1 931 年草 案の報告書によれば,考慮 さるべ き事情 とい うのは契約 ( 普)の諸規定に限定 される ようで もある｡拙稿 ｢イタ リア国際私法における当事者 自治の原則( 1 ) ｣商学討究第 44 巻第 1･2 合併号 ( 平成 5 年) 268 ‑269 頁参照｡次に VI TTA 教授 によれば,当事 者の行動 は含まれ るものの,諸般の事情までは含まれないとされるようである｡さら

に DE NOVA 教授 によれば,諸般の事情が考慮 さるべ きもの とされている ｡DE NOVA ,前掲注 1 3 ) p. 46 7 . このためイタ リア法上,黙示的意思 と推定的意思 との 区別 は必ず しも容易ではないように思われる｡

87 ) この点 については, Ⅱ( 2) 参照｡

88 )TREVES ,前掲注 6 1 ) p. 317;AL] 〕ERTODEDONATI S ,前掲注 61 )pp. 17

‑1 8 .

89 )BENTI VOGLI O,ICREDI TIDOCUMENTARINEL DI RI TTO I NTER‑

NAZI ONALE PRI VATO I TALI ANO, Banca, borsaet i t ol idic redi t 0 ,21 ( 1 95 8 ) p. 1 60 .

90 ) この点 については, Ⅲ ( 1 ^)参照｡

イタ リア国際私法 における当事者 自治 の原則 (2 ･完 ) 16 3

しか し,かかる理 由自体に疑問がないわけではない｡共通本国法,契約締結地 法の方が補充的基準であるとの説をとる限 り,当事者の意思を明示的なものだ

けに限定すべ き論拠は存 しないであろう^｡

BALLADOREPALLI ERI

し,黙示的意思なるものの存在を否定す る

｡9 1 )

しか し,同教授 によれば,立法者は,第25条を起草するにあたり,当時の学 説に従 って,決定的行動か ら導 き出され る黙示的意思をも考慮 していた｡それ ゆえ,現行法上当事者 自治の原則をどのように理解すべきかを知 るためには, (っねに明示的である)意思 と契約か ら導 き出され うる客観的事実 とを検討 し なければな らない, とす る｡

しか し,実際には,契約当事者の行動か ら黙示的意思を探求することと契約 を特徴づける客観的事実を探求す ることとの問に大差 はないであろう^｡ いずれ に して も, これまでの学説 は,黙示意思理論を前提 としてきたのであるか ら, 学説の展開を検討するにあたって黙示的意思を考慮 しないでお くことはできな

いように思われ る

｡9 2 )

ところで,準拠法決定に関す る黙示的意思は,どのような事情が存在する場 合に,認定 され うるのであろうか｡

MONACO

Ba t i f o l l

の説に依拠 しつつ, 自説を展開 している

^{｡9 3 )}

MONACO

i ndi c ir i v e l a t o r i

9 1 )BALLADOREPALI J I ERI ,前掲注 25 )DI RI TTO･ ･ ･ . ･ ･ p. 3 0 8 ss.

9 2 )VI TTA ,前掲注 1 1 )p. 2 57 .

9 3 )MONACO, L' EFFI CACI A DELLA LEGGE NELLO SPAZI O ( DI RI T‑

TOI NTERNAZI ONALEPRI VATO)1 9 5 4p. 2 36 ss.

例外的事情は,

2

第二に,契約の外在的要素であ り, これには,契約締結後の当事者の行動 ･当 事者によるある法律,慣習への準拠 ･契約を規律するにあたって考慮 され うる 法律等が含まれる｡

これ ら

2

4

｡

a)

b)

C)

d)

これ らの例外的事情が存在 しない場合 には,一般的事情が考慮される｡一般 的事情 とは,契約締結地 と契約履行地 とであるが,まず契約履行地,続いて契 約締結地が検討 される^｡

しか し

,MONACO

Bat i f ol

^{9 4 )}

また,

Bat i f ol

94 )Bat i f f ol , Lesc onf l i t sdel o主 senmat i eredecont rat s( 1 938 ) な お ,Bat i f f ol の説 は,折茂教授 によって詳細 に紹介 ･検討 されている｡折茂 ･前掲注 1)56 頁以下

も参照｡

イ タ リア国際私法 における当事者 自治の原則 ( 2 ･完) 16 5

なわち,それが

Bat i f ol

^{｡9 5 )}

uBERTAZZI

96 )

この段階では,当事者が (その ことを認識 していたか否かに拘 らず)契約締結 時に,特定の行動を とったという事実のみか ら,当事者 による準拠法選択が明

らかにされ る^｡

次 に,準拠法選択 は,諸般の事情

( i ndi cis i nt omat i ci

これ らも当事者の行動に関するもので,具体的には以下の ものが該当す る｡第

‑に,契約で使用 された言語,第二 に,債務履行地,第三に,支払通貨,第四 に,裁判管轄条項,第五に,特定国の法律規定‑の準拠,第六に,契約間の関 連性,である｡ これ らの事情の うちいずれかが存在するだけでは準拠法選択の 黙示的意思を示す ものとは言えない｡ しか し,特定国法が準拠法であることを 示す複数の事情が存在する場合には,黙示的意思の存在が認定 されやすい｡ こ こでは

,quaes i ngul anonprosunt ,uni t aj uvant

i ndi cis i nt omat i ci

UBERTAZZI

^{｡9 7 )}

次に,契約準拠法の決定にあたって,当事者の黙示的意思が探求 された判例 を検討 してみよう

｡9 8)

9 5 )UBERTAZZI ,前掲注 8 2 )p.209 注 27 ).

9 6 ) 同上 ,p. 207 ss.

9 7 )CARBONE ,前掲注 3 2 )pp. 23 ‑2 4;DE NOVA ,前掲注 1 3 ) p. 46 7;BAト LARI N O,前掲注 23 ) p. 86 9 . c f . VI TTA ,前掲注 11 )p. 25 9 .

9 8 ) ところで,航行法典第1 0 条は,運送契約等の準拠法に関 し次の規定を設 けている｡

｢ 船舶賃貸借 ･傭船契約および運送契約は,船舶または航空機の旗国法によって規律

され る｡但 し,当事者の異なる意思を妨げない｡｣本条は,現行法第 25 条の特則にあ

たるが,当事者 自治の原則を基本原則 としている｡そこで以下では,航行法典第 1 0 条

に関す る判例 も検討の対象 とす ることとす る｡

この点 に関す る破穀院判例 は少ない

｡ 1 948

12

27

1937

9 9 )

破穀院

1 984

1 0

9

5028

1 0 0 )

25

下級審判例 にはさまざまな事情を考慮 した ものが兄い出され る｡次の

2

Genova

1 951

2

24

1 0 1

1924

10

Genova

1 965

7

2

1 0 2 )

444

Genova

1 966

5

10

1 0 3 )

99 )Cas s . 27di c embre1 9 4 8, n.1 9 37, Gi ur. i t . ,1 9 50I1,p. 1 30 .

1 00 )Cas s .s e∑. un.,9ot t obr e1 9 8 4 , n. 50 2 8 , RDI PP1 9 85 ,p. 6 25 .

1 01 )γri b.Ge nova, 2 4f e bbrai o1 9 51 , Di r.mari t t . 1 9 5 2 ,p. 40 2 .

1 0 2 )App.Ge nov a,21 ugl i o1 9 65 , Di rmari t t . 1 9 6 5 ,p. 1 61

1 03 )γri b. Ge nov a, 1 0maggi o1 9 6 6 , RDI Pf '1 9 6 7 ,p. 8 27 .

イタ リア国際私法 における当事者 自治の原則 ( 2 ･完 ) 167

所属国法を契約準拠法 とす る当事者の意思を表示 した もの とは考え られないと 判示 された｡

Mi l ano

1 981

1

1 2

1 0 4 )

しているとい う事実は,為替契約を当事者の共通本国法 ･契約締結地法以外の 法に服せ しめる意思を明示的にも黙示的にも表示 した ことを示す ものではない

と判示 された｡

また,

Mi l ano

1 986

1 0

17

1 0 5 )

Roma

1961

6

5

chi avari

1 968

1

26

1 0

複数の一致す る事情が存在す る場合 には,準拠法指定に関す る当事者の黙示 的意思の存在が認定 されやすい傾向にある｡

Genova

1 964

5

13

1 0 8 )

2.

3.

4.

1 0 4 )Tri b.Mi l ano, 1 2ge nnai o1 9 81 , For °pad. 1 9 81 ,Ip･ 3 7 6 . 1 0 5 )App.Mi l ano, 1 7ot t obre1 9 8 6 , RDI PP1 9 8 8 ,p. 1 0 3 . 1 0 6 )App.Rom 乱 ,5gi ugno1 961 , RDI1 9 6 1 ,p. 6 81

1 07 )Tri わ.Chi av ar i , 2 6nov embr e1 9 6 8 , Di rmar i t t . 1 9 69,p. 1 26 .

1 0 8 )Tri わ. Ge nova, 1 3maggi o1 9 6 4 ,Di rmari t t . 1 9 6 5,p. 4 7 3 .

Mi l ano

1 97 4

2

28

1 0 9 )

本判決では,

1.

2.

3.

本件の控訴審である

Mi l ano

197 5

' 5

20

1 1 0 )

ローマ法務官裁判所

1 988

8

1

1 1 1 )

1.

2

2.労働者が現地の empl oyerrecei pt

ミラノ法務官裁判所

1 987

8

1 2

1 1 2 )

1.

2.労使関係存続中にか

ところが,以下の

2

Genova

1971

7

1 9

1 1 3 )

2.

3.

1 09 )γr i b.Mi l ano, 2 8f ebbr ai o197 4 , RDI PP1 9 7 6,p. 34

11 0 )App.Mi l ano, 20maggi o1 97 5 , RDI PP1 9 7 6,p. 36 7 .

1 11 )Fr e t .Rom

,llagos t o1 9 88( ordi nanza) ,For °i t . 1 9 89 ,Ip. 7 87 . 1 1 2 )Pre t .Mi l ano, 1 2agost o19 87 , Gi urc i v . 1 9 8 7 ,Ip. 29 7 4 .

1 1 3 )Tr i b.Ge nov a, 1 91 ugl i o1 9 71 , RDI PP1 97 2,p. 3 29 .

イ タ リア国際私法 にお ける当事者 自治 の原則 ( 2 ･完 ) 16 9

ところが

Genova

1 973

3

3

2.米国で広 く使用されている

3.

4.

5.

( 5 )

契約 自体の準拠法 は,現行法第25条によって,当事者の指定 した法である｡

したが って例えば,かかる契約の有効性如何は,当事者が指定 した法によって 判断 されることになる｡ ところで,契約の準拠法の問題 と区別すべきものとし て,

^{1 1 5 )}

かかる問題 に関 しては現行法上明文規定が存在 していないこともあって,学 説 は対立 している｡大別 して二説あると言えよう｡第‑説 は法廷地法説であ り, 第二説は契約準拠法説である

^{｡1 1 6)}

これ らの説の うち,イタ リアでは伝統的に第一説の法廷地法説

1 1 7 )

^{｡1 1 8 )}

^{｡1 1 9 )}

1 1 4 )App.Ge nova, 3marz o1 97 3, Di rmari t t .1 9 7 3,p. 27

1 1 5 )MENGOZZ I ,前掲注 3 8 ) p. 1 5 3 .

1 1 6 ) この他,法廷地法説 と契約準拠法 との累積的適用を主張す る説 もある｡かか る読 について は, MI GLI AZZA, LA RI LEVANZA DELL' ACCORDO PRI VA‑

TOSULRI CHI AMOA NORMEE PROCEDI MENTIESTRANEI ( 1 9 6 2 ) p. 4 8 ss.

1 1 7 )BALLADORE PALLI ERI ,前掲注 2 5 ) Di r i t t 0 ‑ ‑ ･ p. 3 2 2S.;MENGOZZI , 前 掲注 3 8 )p.1 5 3;DE NOVA , 前掲注 1 3 )p. 46 7 . もっとも ,DE NOVA 教授 は, 国際条約 の場合 には,条 約 自体 にその解答 を求 め るべ き もの とす る ｡ p. 46 8;

VI TTA ,前掲注 1 1 ) p. 23 9S.p. 25 0 . 但 し, VI TTA 教授は,立法論 としては, 契約準拠法説を支持 している ｡ p. 251S. ;なお ,VI TTA ,前掲注 44 ) p. 1 7 4S.

も参照｡

1 1 8 ) このことは契約準拠法説をとる論者 も争わないところである ｡ CARBONE , 前掲注 3 2 )

p. 1 8;ORLANDO, I L PROBLEMA I NTERNAZI ONALPRI VATI STI CO

NELL' ORDI NAMENTOCOMUNI TARI OEUROPEO LE OBBLI GAZI ONI

CONTRATTUALI( 1 9 8 1 )pp. 2 8 , 2 9;Cf r. VI TTA ,前掲注 1 1 )pp. 2 4 0 , 2 5 0 .

釈 されなければな らない｡特 に,現行法規定に含まれ る専門的 ･法律的用語 は, イタ リア法の一般原則および他の規定にて らして解釈 されるべ きである

｡1 2 0 )

これを契約債務のケースにあてはめると,以下のようになる^O 現行法第

2 5

次に,契約準拠法説

1

1

まず,当事者の意思 という連結点にその性質 と本質的に両立 しうる機能を果た させることが望ましいことである

｡1 2 2 )

第二に,意思表示の準拠法を契約準拠法 と一致 させることによって,契約債 務関係の国際私法上の規律を単純化することができることである

｡1 2 3 )

第三に,国際私法統一条約においても,諸外国の国際私法判例においても,契 約準拠法説が有力であることである

｡1 2 4 )

EC

( 1955

2

3

｡1 2 5 )

通説 とも言いうる法廷地法説は,契約準拠法説を循環論に陥いるものとして 批判 している

｡1 26)

1 1 9 )

1 1 7 )

GI ARDI NA,LA CONVEN‑

ZI ONE COMUNI TARI A SULLA LEGGE APPLI CABI LE ALLE OB‑

BLI GAZI ONICONTRATTUALIE I L DI RI TTO I NTERNAZI ONALE PRI VATOI TALI ANO, RDI1 98 1 ,p. 7 9 8 .

1 2 0 )

,VI TTA, DI RI TTOI NTERNAZI ONALE PRI VA‑

TO i( 1 9 7 2 )p. 3 21 ^ss.

1 21 )CARBONE

3 2 ) p. 1 9S .;ORLANDO

1 1 8 ) p. 29S.

,VI TTA

｡VI TTA

1 1 ) p. 251S .;I d

4 4 ) p. 1 7 4S.

1 2 2 )ORLANDO

p. 29;VI TTA

DI RI TTO･ ‑ ‑p. 2 51

1 2 3 )ORLANI )

p. 29S., 〜VI TTA

p. 25 1

1 2 4 )CARBONE

32 )p. 1 9 S.

イ タ リア国 際私 法 にお け る当事者 自治 の原則 ( 2･完) 1 7 1

りうる契約準拠法によって,その有効性を判断 しようとす ることは論理的に不 可能であるとの批判である｡ この批判に対 し,準拠法説 は次のように反論 して いる

^{｡1 27)}

法廷地法説は,契約準拠法説をさらに次のように批判す ることもできよう^｡ すなわち,準拠法説 は,結局のところ,経済的強者を有利な立場にお くことに なって しまう

｡

^{｡1 28)}

これに対 して,最近有力に主張されるに至 った契約準拠法説 は,法廷地法説 を次のごとく批判す ることが可能であろう^｡ すなわち,法廷地法説を とれば, 意思表示の準拠法が法廷地の如何 によって異なることになる (このことは国際 私法の機能その ものに反す ることになる)だけでな く,契約の一方当事者すな わち

r orum shoppi ng

^{｡1 2 9)}

^{｡1 3 0 )}

1 2 5 )EC の契約債務 の準拠法 に関す る条約 の第 3 条第 4 項 について は, Ⅳ( 2 ) 参照｡有 体動産 の国際的売買 の準拠法 に関す る条約の第 2 条第 3 項 は,次のよ うに規定 して い る｡｢ 適用 され るべ き もの と宣言 され た法律 に関す る当事者 の合意 に関す る条件 は,その法律 によ って決定 され る｡ ｣ この訳 は,川上太郎編 『 国際私法条約集』 ( 昭 和 41 年) 1 41 頁 によっている

1 2 6 )VI TTA ,前掲注 1 1 ) p. 251;I d ,前掲注 4 4 ) p. 1 7 4 . 1 27 )VI TTA ,同上 p. 2 51S.;I d ,同上 p. 1 7 4 .

1 2 8 )Cf r.GI ARDI NA ,前掲注 1 1 9 ) p. 7 9 9not a( 1 0 ) , 具体例 について も同頁参照｡

1 2 9 )CARBONE ,前掲注 3 2 )p. 20 .

1 3 0 )DE NOVA , 前掲注 1 3 )p. 4 67;MENGOZZI ,前掲注 38 ) p. 1 5 3;ORLANDO ,

前掲注 11 8 )p. 2 9;CARBONE ,前掲注 3 2 )p. 1 9;VI TTA ,前掲注 11 )p. 2 4

Ⅳ イタ リアにおける国際私法改正論議

イタ リアにおいて,国際私法改正論議 は以前か らなされていたが,かかる論 議が特 に活発化 したのは

,1980

｡1 3 1 )1989

1 989

1 0

｡1 3 2 ) 1 993

4

74

に関する法案第

1192

｡1 3 3 )

2 5

そもそ も国際私法改正検討委員会が設置されたのは, ｢イタ リアの憲法上 ･ 立法上の新たな要請および国際私法規範 に影響を及ぼす国際条約を成立させた 国際的な,特 にヨーロッパの新たな現実に,イタ リア国際私法を

｣1 3 4 )

ることが必要であると考え られたためであった｡

換言すれば,第一に,国際私法を共和国憲法に適合 させること,第二に,国 際私法を実質法に適合 させること,第三 に,国際私法をイタ リアが締結国であ る国際私法条約に適合 させること,の

3

したのである^｡

イタ リアの学説 においては, これ らの他に もう一つの理由を加えた ものが, 国際私法改正論議の理由として一般的に主張 されている

^{｡1 3 5 )}

における国際私法の改正 ･制定の動 きである｡

以下では, これ らの理由の うち,第

2 5

( 2 )

1 31 )特 に注 4 4 ) に掲 げた文献参照｡

1 3 2 ) この試案 につ いては ,PROGETTO DIRI FORMA DEL SI STEMA I TAL‑

I ANODIDI RI TTOI NTERNAZI ONALE PRI VATO SCHEMA DIARI TI ‑ COLATO, RDI PP1 9 8 9p. 9 3 2 ss. その報告書については ,REI J AZI ONEALL

GATA ALLOSCHEMA DIARTI COLATO, RDI PP1 9 8 9p. 9 47 ss. 参照｡

1 33 ) LUI GI FUMAGALLI , LA RI FORMA DEL DI RI TTO I NTER‑

NAZI ONALE PRI VATO NEL DI SEGNO DILEGGE GOVERNATL VO, RDI PP1 99 3p. 49 4 ss.

1 3 4 )Rel az i one ‑‑前掲注 1 3 2 )p. 9 47 .

イタ リア国際私法 にお ける当事者 自治の原則 ( 2 ･完) 17 3

とし,それ以外の

3

(1) 改正論議の理由 その

1

まず第一に,諸外国における国際私法改正 ･国際私法制定の動 きである

^{｡1 3 6 )} 1960

｡

( 1940)

( 1982)

( 1966)

( 1 977)

974)

( 1 978 )

( 1 982)

( 1986)

( 1 989 )

次に社会主義諸国については,旧チェコスロバキアの国際私法および国際民 事訴訟 に関す る法律

( 1963)

( 1964)

( 1 965 )

( 1975)

( 1979)

( 1 982)

最後 にその他の諸国については,ガボンの民法典第一部の採択に関す る法律

( 1 972)

( 1975 )

( 1 982 )

( 1 982)

これ らの国際私法立法の理由は,国によって異なるが,特定 グループの諸国

1 3 5 )GI AR工) I NA,CRI TERII SPI RATORIE TECHNI CHE DiUNA EVEN‑

TUALE RI FORMA I N I TALI A DEL DI RI TTO I NTERNAZI ONALE PR ^L VATO, RDI PP1 9 85p.6ss .;VI TTA, I nt emadir i f ormade ldi ri t t oi n‑

t er naz i onal e prl V at O , I L FORO I TALI ANO 1 9 86Ⅰ .p.3S.;ALBERTO DE DONATI S ,前掲注 6 1 ) p.4 9s s .;VI TTA, CORSO DIDI RI TTO I NTE

NAZI ONALEPRI VATOEPROCESSUALE 4αed.1 9 91p. 41s s .

1 36 )GI ARI ) I NA ,同上 p.6s s.;VI TTA ,同上 I nt ema ‑ ‑p.6 ;ALBER‑

TO DE DONATI S ,同上 p. 5 4s s.;VI TTA ,同上 CORS

･ p. 41S. な

お,かかる国際私法立法の具体的内容 については,笠原 ･前掲注 2

については,共通す る理 由が兄い出され る

｡1 3 7 )

とがで きな くな り,独 自の国際私法を制定せざるをえな くなった ことである｡

社会主義諸国の場合 には,その理 由は,社会主義諸国の政治的 ･経済的概念 と調和 し,かつ外国 (資本主義諸国 も含 めて) との貿易を も促進す るよ うな国 際私法立法の存在 に利益 を有す ることにある｡

諸外国におけるこのよ うな広範 な立法化の動 きが,イタ リアにおける改正論 議がなされ るに至 った理 由の一つ と して指摘 されているのである｡

第二 に,イタ リア国際私法をイタ リア共和国憲法に適合 させ る必要性が存在 してい ることで あ る

｡1 9 48

1

1

3

1

1

｣1 3 8 )

1 3 7 )GI ARDI NA

p. 9 S.

1 3 8 )

44

1 3 9 )

1 8

2 0

第18条 (配偶者間の身分関係を規律する法律)異なる国籍の配偶者間の身分関係は 婚姻中配偶者に共通であった最後の本国法により,またはその無い場合には,婚姻 挙式の時における夫の本国法によって規律される｡

第19条 (配偶者間の財産関係を規律する法律)配偶者間の財産関係は婚姻挙式の時 における夫の本国法によって規律される｡

配偶者の国籍の変更はその財産関係に影響を及ぼさない｡但 し新 しい共通の本国 法に基づ く配偶者間の合意を妨げない｡

第

2 0

養親および養子間の関係は養子縁組の時における養親の本国法によって規律される｡

この訳は,注

2

4

イタ リア国際私法 におけ る当事者 自治 の原則 ( 2･完) 77 5 ■

の道義的および法律的平等にもとづいて定める｣ とされる｡

他方,現行法は,その第

1 8

20

^{｡1 3 9 )}

1 8･1 9･20

3

2

29

2

とであった｡

学説 は,当初違反 しないとの見解 (合憲説)が有力であった｡合憲説 は,そ の理由についておおよそ次のように主張 している

｡1 4 0 )

じえないのである, と^｡

これに対 して,学説 において も最近では,現行法第18

･1 9･20

3

1

29

2

｡1 4 1

になる｡ これでは,上位法たる憲法 (上の原則)の適用範囲を下位法たる国際 私法によって決定す ることになって しまうが,かかる結論は到底是認できるも のではない, と^｡

第

2

1 4 2 )

1 40 ) GI ARDI NA , 前掲注 1 35 )p. 1 4S.;VI TTA ,前掲注 1 3 5 )I nt em乱 ‑ ‑ ･ p.4;

ALBERTODEDONATI S ,前掲注 6 6 )p. 5 0 .

1 41 )GI ARDI NA

p. 1 5S .;ALBERTO] ⊃EDONATI S

p. 5 0S.

1 4 2 )1 86 5 年民法典の立法政策 については,次の文献参照｡松浦千誉 ｢イタ リア民法典

における女性の地位｣八戸大学紀要創刊号 ( 昭和 5 6 年) 5 3 頁以下｡

ち夫権 ･父権優位の家族統一体思想を国際私法上表明 したにす ぎない｡それゆ え,国際私法上 もすでに違憲性が問題 とされ うるのである｡

さらに,夫の本国法の優先的適用 は,それ 自体‑‑準拠法の内容 はともか く 一十 妻を不利な立場におか しめることになる｡夫 にとってはつねに自己の本国 法が適用 され るのに,妻 にとってはつねに夫の本国法が適用 され るとい う点 に 不利益が存す るといえ るか らである｡

憲法裁判所 も,一連の判決 において,現行法第

1 8

20

｡1 4 3 )

憲法裁判所 は,

1983

2

8

30

1 4 4 )

20

,t hem adeci dendum

憲法裁判所 は

, 1 987

2

26

71

1 4 5 )

18

18

3

29

2

同裁判所 は, さ らに

,1 987

1 2

1 0

477

1 4 6 )

20

20

3

1

29

2

これ らの判決 は,違憲判断によって生 じた法の欠鉄をどのように補充す るか については判示 していな

い ｡1 4 7 )

19

1 43 ) 憲法裁判所の判決 については次の文献 も参照｡山内惟介 ｢ 国際私法における両性 平等 について ‑イタ リアにおける展開 ‑｣法学新報第 97 巻第 6 号 ( 平成 3 年) 67 7 頁以下｡

1 44 )Cort eCos t i t uz .,8f ebbrai o1 9 8 3 ,n. 3 0 , RDI PP1 9 83 ,p. 6 01s s. なお,本判 決 については ,GI ARDI NA ,前掲注 1 35 )p･ 1 6ss . も参照｡

1 45 )Cort eCos t i t uz, 2 6f e bbrai o1 9 8 7 ,n. 7 1 , RDI PP1 9 87 ,p. 2 97s s . 1 46 )Cort eCos t i t uz, 1 0di cembr e1 9 87 ,∩. 477 , RDI PP1 9 8 8 ,p. 67s s.

1 47 ) 両判決 につ いては, さ しあた り MENGOZZI ,前掲注 3 8 )Appe ndi c e p. 1 9 7

ss . 参照｡

イ タ リア国際私法 にお ける当事者 自治 の原則 ( 2 ･完) 177

て解決 されなければな らないと言えよう^｡ 国際私法改正が急務 とされるゆえん である｡

第三の理 由は,国際私法を最近改正 された実質法に適合 させる必要性が生 じ ていることである｡かか る法改正のなかで ここで特に重要なものは以下の

3

, 1 970

, 1 975

,1983

^{｡1 48 )}

イタリアにおいては

,1 970

1 2

1

898

1 49 )

によって,離婚制度が法認 された｡ しか し本法 は国際私法規定を含んでいな か ったため,離婚の準拠法如何につき問題が生 じた｡ この問題について学説 は

3

｡1 5

1

1 8

2

17

3

｡ 1987

1 5 1

次に,

1975

5

19

1 51

24

｡1 5 2 )

｡

1 8･19･20

,1 942

1 4 8 )GI ARDI NA ,前掲注 1 35 )p. 1 8 ss.;VI TT A,前掲注 1 35 )I nt ema･ ‑‑･ p. 5 S.

;ALBERTO DE DONATI S ,前掲注 66 ) p.51S .;VI TTA ,前掲注 1 3 5 ) CORS0 ‑ ‑p. 4 2 S.

1 4 9 ) イタ リアの離婚法 については,さ しあた り以下の文献参照｡小池隆一 ･松浦千誉

｢イタ リア新離婚法｣法学研究第 4 4 巻第 6 号 ( 昭和 46 年) 7 3 頁以下,松浦千誉 ｢イ タ リア離婚法の改正 ‑1 987 年法律第 7 4 号及 び 1 97 8 年法律第 43 6 号の翻訳 ‑｣拓殖大 学論集第 1 7 4 号 ( 昭和 6 3 年 ) 21 7 貢以下, 松浦千誉 ｢イタ リア離婚法の改正 について｣

家庭裁判所月報第 41 巻第 6 号 ( 平成元年) 1 頁以下｡

1 5 0 )GI ARDI NA ,前掲注 1 3 5 )p. 1 9 .

1 51 )最近の問題状況につ き ,VI TTA ,前掲注 1 3 5 )CORS0 ‑ ‑p. 21 5s s. 参照｡

1 5 2 ) イタ リア家族法の改正 について は,さしあた り以下の文献参照｡松浦千誉 ｢イタ

リア家族法の改正｣ケース研究第 1 56 号 ( 昭和 51 年) 2 頁以下,風間鶴寿 ｢イタ リ

ア民法 における非嫡 出子の相続法上の地位 ‑一九七五年の家族法の改正を中心 とし

て‑｣民商法雑誌第 7 8 巻臨時増刊号 ( 2 ) ( 昭和 5 3 年) 1 39 頁以下｡

年民法典さらには

1 865

,197 5

｡

第三に

, 1 983

5

4

184

1 5 3 )

には現行法上の養子縁組の準拠法に関す る規律 とは矛盾するとの指摘がなされ ているところである

｡1 5 4 )

( 2 )

2

国際私法改正論議の理由のなかで,本稿のテーマである当事者 自治の原則さ らに一般的に契約準拠法を規律する現行法第

2 5

｡1 5 5 )

かかる国際条約のなかで きわめて重要なものが,

EC

1 5 6 ) ( 1 9 8 0

EC

｡1 5 7 )

EC

1

｡1 5 8 )

これに対 して,イタ リア法においては,既に検討 したように,契約 (債務)

1 5 3 ) 本法については以下の文献参照｡松浦千誉 ｢イタ リアの新 しい養子制度 一一九八 三年の法律第一八四号の紹介 ‑｣判例 タイムズ第 65 0 号 ( 平成元年) 9 6 貢以下,松 浦千誉｢イタリアの新 しい養子制度｣ 拓殖大学論集第 1 6 4 号( 昭和 6 2 年) 3 49 亘以下｡

1 5 4 )ALBERTODEI ) ONATI S ,前掲注 6 1 )p. 5 2 .

1 5 5 )GI ARDI NA ,前掲注 1 3 5 )p. 1 2ss .;VI TTA ,前掲注 1 35 )I nt ema ‑ ‑p.

6;ALBERTO DE DONATI S ,同上 p. 5 2s s .;VI TTA , 前掲注 1 35 ) CORS0

‑‑

･ p. 4 3 .

イ タ リア国際私法 における当事者 自治 の原則 ( 2 ･完 ) 17 9

の渉外性に関 し学説 は対立 している｡通説 は,渉外性の要件を不要 とし,当事 者 は国内契約の場合にも準拠法を指定す ることができるとす る｡ この説をとれ ば,

EC

｡ 1 59 )

EC

EC

3

1

イタ リア法 (現行法第25条) も,既に指摘 したように,マ ンチ一二が提唱 し たとも言われる当事者 自治の原則を基本原則 として採用 している｡

したが って,

EC

^{｡1 6 0 )}

しか し

, EC

1 5 6 ) 本条約 につ いて は以下 の文献 参照 ｡Nor t h ( ed. )Cont rac tc onf l i c t s:The EEC Conv e nt i onont heLaw Appl i cabl et oCont rac t ualObl i gat i ons:A c omparat i v e s t udy ( 1 9 8 2 );LA CONVENZI ONE DI ROMA SULLA LEGGE APPLI CABI I J E ALLE OBBLI GAZI ONI CONTRATUALLI ( 1 9 8 3 );TREVES ( a cura di )VERSO UNA DI SCI PLI NA COMUNL TARI A DELLA LEGGE APPLI CABI LE AI CONTRATTI( 1 9 8 3 );

Pl e nde r, THE EUROPEAN CONTRACTS CONVENTI ON ( 1 9 9 1) ; Kaye,THE NEW PRI VATE I NTERNATI ONALLAW OF CONTRACT OF THE EUROPEAN COMUNI TY ( 1 9 9 3 ) ;Kas s i s,Lenouv eaudr oi t e urope 昌 e ndesc ont rat si nt e r nat i onaux ( 1 99 3 ) .

1 57 ) イタ リア法 との異同については以下の文献参照 ｡GI ARDI NA ,前掲注 1 1 9 ) p.79 5s s.;VI LLANI , L' AZI ONE COMUNI TARI A I N TEMA DI DI RI TTO I NTERNAZI ONALE PRI VATO, Ri vai r. eur.1 9 81 p. 37 3s s .

;VI TTA, LA CONVENZI ONE CEE SULLE O】 〕BLI GAZI ONI CON‑

TRATTUALIE L' ORDI NAMENTO I TALI ANO, RDI PP1 9 81p. 8 37s s .

;ALBERTODEDONATI S ,前掲注 6 1 )p. 2 5s s.

1 58 )VI LLAN I ,同上 p. 39 3 , もっとも､第 3 条第 3 項､参照｡

1 59 )VI LLAN I ,同上｡

1 60 )VI LLAN I ,同上 p. 39 3;VI TTA ,前掲注 1 57 ) p. 83 8

とされる当事者の意思は,明示的意思および黙示的意思に限定 され,推定的意 思および仮定的意思を含 まないことである｡161)

イタ リア法の もとで も,問題 とされ る当事者の意思 は明示的意思および黙示 的意思であるとされ,推定的意思および仮定的意思は探求 されないことは,既 に述べたとお りである｡そ して,黙示的意思探求のさいに考慮 され うる事情如 何 について も,イタ リア法上限定 され るとの立場を とらない限 り,

EC

イタ リア法 との間に差異 は存在 しないように思われる

｡1 6 2 )

つづいて,

EC

3

1

,

de pe Ga ge)

を認めている｡ これに対 し,イタ リア法 においては

EC

｡1 6 3 )

EC

｡1 6 4 )

EC

これに対 してイタ リア法においては, この間題につ き学説 は三説に分れてい るが,判例は,当事者 は契約締結時にのみ準拠法を指定できるとし, したが っ て締結時以降の準拠法変更を許容 しない｡このように,準拠法指定時期如何 も,

EC

｡1 6 5 )

EC

3

4

1 61 )ALBERTODEDONATI S ,前掲注 6 1 ) p. 2 6 S. ; VI TTA ,同上 p. 8 39 . 1 6 2 ) Cf r. VI TTA ,同上 p. 8 40 .

1 6 3 ) イタ リア法上のデブサージュに関す る議論 については, さ しあた り DE NOVA , 前掲注 1 3 ) p. 4 71 ss. 参照｡

1 6 4 )GI ARDI NA , 前掲注 1 1 9 )p. 8 0 9;VI LLAN I ,前掲注 1 57 ) p. 39 4;VI TTA , 前掲注 1 57 )p. 8 41S.

1 65 )GI ARDI NA , 同上 p.8 07S.;VI LLAN I , 同上 p.3 9 4S.;VI TTA , 同上

p. 8 41;ALBERTODEI ) ONATI S ,前掲注 6 1 )p. 27 .

イ タ リア国際私法 における当事者 自治の原則 ( 2 ･完) 1 81

ると規定す る｡ しか し

EC

8

2

これに対 して,イタ リア法においては,既に述べたように,当事者の意思表 示の準拠法について学説の対立がみ られる｡現在において も通説であると考え られる法廷地法説をとると, この点において も,

EC

｡1 6 6 )

EC

イタ リア法の もとで も,多数説 ･判例は,選択可能な法を限定 していない｡ こ の限 りで

EC

｡1 6 7 )

EC

まず,第

3

3

さらに,第

7

1

この規定は強行法規の特別連結理論を立法化 したものと理解されるが,イタ リ ア法の もとでは存在 しない広範な裁量権を裁判官に付与することになろう

^{｡1 6 8 )}

1 6 6 )GI ARDI NA

p. 7 98 ss.

1 67 )VI TTA ,前掲注 1 57 ) p. 840 S.

1 6 8 )GI ARDI NA ,前掲注 119 ) p. 800ss.;VI LLANI ,前掲注 1 5 7 ) p. 396s s.

;VI TTA ,前掲注 1 57 ) p. 844 ss.