鹿子嶋

(1)

五おわりに

四︱︱︱私人の協働行為の欠訣．瑕疵

私人の協働行為の必要性

二協働を要する行政行為の位置づけ

はじめに

9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 ,

‑ 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9

] 論説一 {

‑ 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 , 9 9 9 9 9 ,

‑

—,'

999999999999999999999

鹿子嶋

ドイツにおける理論とその問題点￨￨̲

協働を要する行政行為について

五

仁

18‑2 ‑427 (香法'98)

(2)

行政法上の法律関係の形成過程においては多様な形態の私人の関与がみられるが︑これら種々の私人の行為を行政ドイツ行政法学においては︑私人の為す公法上の意思表示論︑協働を要する行政行為

( m i t

i w i r

k u n g

s b e d

U r f t

i g e

V e r w a l t u n g s a k t )

論に

おい

て︑

さらには今日では︑行政手続における申請の概念を中心に考察が進められている︒こ

れらの考察手法は︑互いに重なり合う場面も多いが︑各々独自性を有したものといえる︒

本稿が考察対象とする協働を要する行政行為論とは︑申請等私人の協働行為がその発給の前提となる行政行為を一体的に扱う議論であり、古くはO•マイヤー

( 0

M •

a y

e r

の﹁承諾に基づく行政行為)

( V

e r

w a

l t

u n

g s

a k

t a u

f U

n t

e r

w e

r ‑

f u n g

) ﹂概念に端を発し︑

フォルストホフ

( E .

F o r

s t h o

f f )

あるいはヴォルフ

( H . J

W .

o l

f f

の﹁協働を要する行政行為﹂論へと連なり今日に至る︒)

判例においても︑事案となった法律関係が協働を要する行政行為と構成され︑その理論の適用により解決が図られる

ことも少なくない︒

なお︑ドイツ行政法学においては︑行政法関係において法主体として現われる市民が︑行政とパートナーの関係に

立ちつつ︑両者が協同的に規律を形成するという︑

(2 )

ローチも存在する︒これに対して︑伝統的理論における協働を要する行政行為は︑あくまで行政行為の一類型と位置

づけられるものであり︑ 法理論に組み込むべく︑

w

．イエリッネク

( W

. J e

l l i n

e k )

の﹁双方的行政行為

( Z w e

i s e i

t i g e

V e

r w

a l

t u

n g

s a

k t

﹂ )

論︑

いわゆる法関係論の見地から私人の協働行為を捉えるというアプ

それゆえ︑論じられる法律問題も行政行為の瑕疵論の観点から︑協働行為の欠鋏．瑕疵が行これまでにも多くの論考が重ねられてきたところである︒

はじめに

五

18‑2‑428 (香法'98)

(3)

協働を要する行政行為について（鹿子嶋）

を加えることとする︒ にする上で有効なものであるか︑あるいは︑ 政行為に与える影響如何が中心となる︒このような前提の下で考察される私人の行為については

(3 )

的存在として問題とされているにすぎない﹂という根本的な問題があることは否めない︒だが︑協働を要する行政行為の理論が︑通常の行政行為論と異なる何らかの独自性を有するものであるならば︑それは私人の協働行為の意義を

考える上で重要な手がかりを与えてくれるものともいえよう︒

一九七六年の行政手続法制定以降におけるドイツ行政法学では︑キルヒホフ

( F .

K i

r c

h h

o f

) が﹁同意に基づく行政行

為

( V

e r

w a

l t

u n

g s

a k

t a

u f

Z u

s t

i m

m u

n g

) ﹂なる概念に基づく論を提示している︒そこでは︑協働を要する行政行為の現

代的意義や機能が説かれ︑協働行為の欠鋏．瑕疵の問題にも一定の結論が示されている︒実定行政手続法も視野に入

るだ

けに

︑

その理論の是非は別にして︑伝統的な協働を要する行政行為論の成果といえなくもない︒だが︑

に協働を要する行政行為概念の独自性を主張する意見がある一方で︑

五

﹁行政作用論の付随

このよう

(7

ー︶

その理論の不明確性が指摘されることもある︒

用いられる名称が︑協働を要する行政行為︑申請を要する行政行為︑同意を要する行政行為︑等々様々であり︑

(8 )

対象とする協働行為が必ずしも一致しないことも事実である︒

その

本稿は︑ドイツ行政法学における伝統的な協働を要する行政行為論につき︑それが私人の協働行為の意義を明らか

この理論が現状抱える問題点とはどのようなものであるかにつき一考察

( I

)

典型的には︑行政行為発給の根拠法令に申請等私人の協働行為が明文で定められていない場合︑当該行政行為の発給に私人の協働

行為が前提とされるか否かで問題となる︒本稿四ー2において論及︒また︑次節注

( 1

) も

協働を要する行政行為の位置づけ

二つの視点から考えることができる︒

それぞれ

︱つは︑行為形同意が行政行為発給の要件とされている行政行為を意味する場合もあれば︑名宛人の同意を要する不利益的行政行為を意味するものとして用いられる場合もある︒また︑ヴォルフは︑名宛人の同意が行政行為の有効条件となるもので︑官吏任命︑帰化処分︑各種の許認可等が含まれるとし︑この用法に依拠する例も広くみられる︒V

g l . , W o l f f / B a c h o f , V e r w a l t u n g s r e c h t

I,

7

.

A u f l . ,

19 68 ,

§48

II．このような相違は﹁同意﹂概念の多義性が原因となっている︵本稿二

13

参照

︶︒

﹁申請を要する行政行為

( a n t r a g s b e d t i r f t i g e

V e r

w a l t u n g s a k t )

﹂とは協働を要する行政行為を手続法的側面からみた名称であると

いわ

れる

︒

Vg l . ,

P . B a d u r a , i n : E r i c h s e n / M a r t e n s , A l l g e m e i n e s V e r w a l t u n g s r e c h t ,

8. A u f l ,

19 88 ,

S .

₃

95 .

なお︑キルヒホフの﹁同意に基づく行政行為﹂は︑その同意が行政行為の名宛人の意思表示であること︑その同意が行政行為の内

容を承認するものであること︑その同意が実体的なものであること︑という要件で定義されている︒V

g l . K , i r c h h o f , a . a .

0 . ,

S. 6 53 .

﹁協働を要する行政行為﹂とは︑本来あらゆる種類の協働行為が前提となる行政行為を包摂する一般概念・上位概念であるが︑本

稿では︑行政行為の名宛人の申請︵同意︶が前提となる行政行為を念頭に置いている︒その意味で本稿の用語法は正確なものではな

五六

18‑2‑432 (香法'98)

(7)

0

．マイヤー以降の議論においては︑協働を要する行政行為を︑理念型としての行政行為および公法契約の中間に

位置

づけ

︑ その独自性を明らかにするという説明が広くみられるようになる︒例えば︑

( S c h m i d t

‑ S a l z e r )

は︑重点の配分

( G e w i c h t s v e r t e i l u n g )

という観点から次のように述べる︒﹁法的に対等な行為︵プロ

トタイプとして契約︶

考えうる︒すなわち︑ と法的に完全に不対等な行為︵プロトタイプとして行政行為︶

一方当事者︵ここでは官庁︶

一定の法的重要性をもつといわれるものである﹂︒この中間形態としての双方の了解に基づく行為は︑法技術的に常に

契約の領域に留保されているとはいえず︑事実︑実定法がこれまでに発展させてきた様々な関与形式の一っとして︑

協働を要する行政行為が挙げられるという︒ 行為﹂は行政行為の概念に吸収されている︒ 私人の意思を行政行為の平面で結び付けたのは、O•

マイヤーの﹁承諾に基づく行政行為

( V e r w a l t u n g s a k t

U n t e r w e r f u n g )

﹂に遡る︒バドューラの要約によれば︑﹁承諾に基づく行政行為﹂に込められた意味は︑国法学的には

私人の承諾が法律授権の代替となりうるとした点︑行政法学的には行政行為と契約との相違を明らかにした点の二つ

の側面にあるとされる︒前者の側面は︑確かに通常の行政行為にはみられない︑﹁承諾に基づく行政行為﹂の積極的な

存在意義と理解された部分といえる︒これに対して後者の側面︑

ず︑承諾が欠けた場合でも行政行為の効力に消長はないとされる場面では︑﹁承諾に基づく行政行為﹂に独自の存在意

義は与えられない。ここでのO•マイヤーの観念とは行政行為と契約との二項対立の図式であり︑﹁承諾に基づく行政ー行為形式としての協働を要する行政行為

五七

すなわち︑私人の承諾は行政行為の適法要件に過ぎ

シュミット

11

ザルツァー

という両極端の間に中間形態が

の表示が決定的な重みをもつのであるが︑それでも他方の表示が

a u f 18‑2 ‑433 (香法'98)

(8)

にな

る︒

もっとも︑市民の協働行為と行政庁の処分という二つの構成要素のうち︑このどちらの要素に重きを置くかは︑論

者によって全く異なるものである︒行政行為の側に璽きを置く場合は︑﹁同意の表示は行政行為の補足的

( z u s a t l i c h )

な

モーメントである﹂となり︑逆に私人の協働行為の側に重点を移せば︑﹁行政行為の通用性

( G U l t i g k e i t )

の観点におい

て︑国家の行為と同等に名宛人の協働行為も重要である﹂という理解になる︒この両極の法理論の相違は︑協働行為

の法的性質の捉え方に表れる︒すなわち︑行政行為の側に重点を置くならば︑私人の協働行為は行政行為の適法性の

要件と解され︑私人の協働行為の側に重点を置くならば︑私人の協働行為は行政行為の有効性の要件と解されること

私人の協働行為を行政行為の有効要件と解するならば︑少なくとも拘束力の発生という点で︑契約との相違が不明

瞭になる︒また︑私人の協働行為を行政行為の適法要件と解するならば︑契約との相違は鮮明となるが︑協働を要す

る行政行為という概念を通常の行政行為とは異なる独自のものとして設定する意義が希薄となる︒

働を要する行政行為を理念型としての行政行為および契約との中間に位置づける場合︑ いずれにせよ︑協

それぞれの行為形式との区別

が問題とされることになる︒周知のように︑ドイツにおいては公法契約をめぐり多くの議論が重ねられてきたが︑行

政行為と公法契約の比較検討において︑両行為形式の理論的区別が潮解するという見解も少なからず主張された︒そ

れゆえ︑協働を要する行政行為の位置づけは微妙なものとならざるえない︒

行政行為の側に重点を置く構成を採るキルヒホフは︑﹁同意に基づく行政行為﹂につき︑その行為形式の独自性を次

のように説明する︒まず︑公法上の契約との相違としては︑﹁同意に基づく行政行為﹂も行政行為であることから︑﹁行

政庁の措置は一方的な官庁の規律であり︑それゆえに公法上の契約とは区別される﹂とし︑行政行為が有する﹁一方

(8 )

性﹂を強調する︒しかし︑通常の行政行為との相違については︑行政行為の﹁一方性﹂の程度が弱められるという︒

五八

18‑2‑434 (香法'98)

(9)

五九

すなわち︑﹁同意に基づく行政行為﹂は︑﹁法律の限界内において︑行政を市民の意思の影響力の下に置き︑事実上︑

行政行為の一方性を緩和する﹂ものであり︑﹁一面的

( e i n f a c h

な行政行為よりも緩やかな)

( m i l d e r )

な形式﹂であると

する︒このように︑行政行為に重点を置く構成を採るならば︑行政行為との差異が﹁法的﹂に説明困難となる︒

私人の協働行為を行政行為の有効要件と解する場合は︑契約モデルに接近するという問題が指摘されることになる︒

例えば︑グズィー

( C .

G u s y

) は︑行政行為の有効性に関わるとされる私人の協働行為につき︑次のような疑問を提示す

る︒いわく︑﹁行政行為は︑市民の協働なしに一方的高権的規律を妥当させるということと︑そのような行為にとって

市民の協働行為が有効要件であると性格付けられることは︑

もってはじめて有効となるのであれば︑

およそ一致しない︒ある措贋がすべての関係人の同意を

そこには事実上決して一方的ではなく︑

むしろ多方的

( m e h r s e i t i g )

な規律が

( 1 0 )

存在している︒ここにおいては︑行政行為ではなく公法契約が適切な法的レジームである﹂︒このようにグズィーは︑

契約に典型的に見られる合意に基づく

( k o n s e n s u a l ) 規律モデルが一定の協働を要する行政行為にも適合的であると

し︑﹁協働を要する行政行為と契約との間の伝統的な区別の改定

( R e v i s i o

n ) は︑単に合目的的であるだけでなく︑法的

にも至極当然のことであり︑特に行政手続法第五四条第二文において喫約と行政行為の機能的等価性が強調されるならなおさらである﹂という︒この所説は︑その基本において

0

．マイヤーの問題意識と呼応するものといえる︒また︑

協力を要する行政行為論の部分解体論という側面についてみるならば︑従来の理論が︑性質の異なる法現象を単一概

念の下に一体的に把握してきたという問題点を指摘するものでもある︒

18‑2 ‑435 (香法'98)

(10)

も理論上派生することになる︒ 私人の協働行為の法的性質意思表示としての協働行為 ︑₁

ー J

, 1 ,

協働を要する行政行為といっても︑そこには様々な種類が含まれるゆえ︑

W i l

‑

︱つの考察方法として︑行政行為の性質

を基準にある程度の類型化を図り︑これに対応する私人の協働行為の性質を検討するという方法がある︒しかしなが

ら伝統的な議論は︑むしろ種々の協働を要する行政行為を一体的な理論にまとめるという方法が主であったといえる︒

この一体的把握の基礎として用いられるのが公法上の意思表示論であり︑私人の協働行為に共通の性質として把握さ

れる意思表示のメルクマールである。例えばハブリッツェル(H•

H a b l i t z e

l ) は次のようにいう︒﹁協働を要する行政行

為の一体的な概念が示されねばならない︒すべての私人の協働行為は公法上の意思表示

( o f f e n t l i c h

ーr e

c h t l i c h e

( 1 2 )

l e n s e r k l a r u n g )

と認

識さ

れる

﹂︒

この概念規定のもとに︑まずは︑意思表示を要素とする実質的

( m a t e r i e l l )

な行為と︑意思表示を要素としない事実

( 1 3 )

や観念の通知である形式的

( f o r m e l l

) な行為とが区別される︒例えば︑通常の養老年金の支給開始を求める申請は︑官

庁に対して年金確定の手続きを進行させるものであるが︑この申請は単に定められた年齢に達したこと通知するだけ

の機能しかない形式的申請とされ︑この種の年金裁定は協働を要する行政行為の対象から除外される︒これに対して︑

( 1 4 )

選択的な養老年金における申請は︑受給者の意思に年金給付が依存しているがゆえに実質的申請とされる︒このよう

に︑私人の協働行為を意思表示とすることで︑協働を要する行政行為論の対象の選別が第一の作業として行われる︒

( 1 5 )

︵1 6 )

また︑意思表示概念に関連して︑申請の推定︵黙示の意思表示︶や申請に附款を附すことが可能かといった削除問題 2

六〇

18‑2‑436 (香法'98)

(11)

ただ︑私人の協働行為が意思表示であるとしても︑

によってはじめて権利義務の変動が規律されるという点︑

いう点をいかに捉えるかが問題とされた︒特に後者の問題は契約の申込みとは決定的に異なる側面である︒ここにお

いて︑私人の協働行為を

BGB

第一八二条以下︵第三者の同意・追認規定︶とのパラレルで︑補完的意思表示

( e r g a n z e n ‑

( 1 8 )

d e n W i l l e n s e r k l a r u n g )

の一種として位置づけられるという説明がなされる︒この補完的意思表示とは民法理論におい

( 1 9 )

ては︑それ自身独立した法律行為的意思表示であり︑着手された法律行為の有効性に関わる条件とされるものである︒

このような理論構成において注意すべきは︑契約との区別が︑形成される規律内容への関与の度合いという観点か

らなされているという点である︒すなわち︑効力発生の﹁一方性﹂

る︒したがって︑私人の協働行為が行政行為の有効性︑適法性のいずれに関わるかという議論とは直接には結びつく

ものではない︒そもそも︑私法において︑法律行為の﹁適法性﹂なる概念は無縁のものであり︑ゆえに︑私人の協働

( 2 0 )

行為を民法第一八二条以下に基づき構成しようとも︑行政行為との関係でこれを適法要件とする構成も可能である︒

もちろん︑民法第一八二条以下の構成を︑

ヴォルフは私人の同意

( 2 1 )

を行政行為の有効性の条件とし︑同意が欠ける間の行政行為の効力は不確定の状態に隧かれるとする︒この構成は︑

ほぼ BGB

第一八二条を模したものと考えてよいであろう︵不確定無効については︑本稿三ー1

ふ⑥

参照

︶︒

実体的側面としての同意

私人の協働行為は意思表示であり︑

(2)

r.

/"¥

それのみでは意図した法的効果が惹起されず︑行政行為の発給さらに規律の内容も行政行為により一方的に定められると

ではなく規律内容の﹁一方性﹂が問題とされてい

そのまま援用する理論も当然成立しうる︒例えば︑

ゆえに実体的なものであることが大前提とされるが︑ここでいう実体的の意味

は補完的意思表示として︑発給される行政行為に対する﹁事前の承認

l l

同意﹂と理解されてきた︒例えばミッデル

( D .

18‑2 ‑437 (香法'98)

(12)

Middel)は︑申請のもとには﹁形式的なものではなく実質的なもののみが理解される︒

行為の内容と範囲についての承認(Einwilligung)として︑少なくとも手続開始の発端において存在するもののみで

( 2 2 )

ある﹂という︒

もっとも︑行政手続の視点が加わるようになると︑私人の協働行為が行政手続の開始や続行を促すという手続法的

な機能も考慮されるようになる︒﹁協働行為における﹃申請﹄は︑申請であるとともに同意(Zustimmung)とも理解さ

( 2 3 )

れる

︒な

ぜな

ら︑

通常

︑同

意は

申請

にお

ける

承認

(E

in

wi

ll

ig

un

g)

とし

て現

われ

るか

らで

ある

﹂︒

この

説明

に明

らか

なよ

一の協働行為が手続的側面からみれば﹁申請﹂︑実体的側面からみれば﹁同意﹂と表現されるようになる︒

ヒホフの﹁同意に基づく行政行為﹂における同意も次のように理解される︒﹁同意は常に行政行為の法効果に向けられ

たものとして実体的なものである︒すなわち同意は行政行為の発給を求める申請においても存在する︒これに対して︑

すべての申請が同意を含むとは言えない︒形式的申請は単に手続の端緒となるのみであり同意を全く含まない︒他方

( 2 4 )

実質

的申

請は

行政

行為

の結

果を

受け

入れ

る(

ak

ze

pt

ie

re

n)

もの

であ

り︑

実体

的な

同意

であ

る﹂

︒

( 2 5 )

以上のような協働行為の手続的ならびに実体的意味の理解は︑今日︑申請権の議論における﹁申請の二重機能﹂に

一見対応するようにもみえる︒確かに︑手続法的機能︑

ける消極的な意味付けと隔たりをみせる︒

こ ︑

Aっ

し

︵協働を要する︶行政

キル

すなわち行政手続を開始させるという点では︑両者に異なる

ところはない︒しかしながら︑実体的機能という側面については︑相違がみられることに注意を要する︒申請権の議

論においては︑申請の実体的意味として︑手続対象の確定︑あるいは︑特定の行政措置を求める請求権との関連から

積極的な意味が与えられるが︑この点で︑発給される行政行為の内容の事前承認という協働を要する行政行為論にお

当然このような消極的な﹁同意﹂の意味付けについて︑その問題性が指摘されることもある︒マルテンス

(J

M .

a r

t e

n s

)

つま

り︑

I~

ノ

18‑2‑438 (香法'98)

(13)

(1

︵小

括︶

は︑申請の手続法的機能と実体法的機能が重なりあう場面では実体的な機能が決定的意味をもち︑市民の申諮権確保

の場

面で

は︑

それが実体的請求権を基礎付けるものであることが強調されるべきであるとし︑

る︒﹁これに対して︑そのような申請を行政庁の決定に対する同意

( N

u s t i m m u n とする評価は︑g )

受けた伝統的な見方であり︑独自の重要性は全くない︒

むしろこのような考察方法は︑形式的な要因を⁝⁝前面に押

( 2 6 )

し出すことにより︑実体法においても行政手続法においても誤った判断を招くという危険性に結びついている﹂︒

意思表示概念を基礎とする私人の協働行為の理解は︑

問題となる︒

f.

ノ

さらに次のように述べ

ときに強い形式論理性を帯び︑例えば申請の推定の場面等で

私人の協働行為の側に比重を置くか︑あるいは︑行政行為の側に比重を置くかという問題は︑協働を要する行政行為論の基底に常に存在する︒これが最も明瞭な形として現われるのは︑私人の協働行為の効力と対応する行政行為の効力の関係においてであろう︒本節で触れた通り︑私人の協働行為は︑行政行為に対しての有効要件︑有効条件︑適法要件と様々に理解される︒これが具体的にどのように提示されてきたかにつき︑次節においては︑協働を要する行

政行為論における伝統的な法理論として︑私人の協働の欠訣．瑕疵問題を追ってみることとする︒

V g l .

0 . ,

_M

ay er , D e u t s c h e s V e r w a l t u n g s r e c h t , B d . ₁

, 2. A u f l . ,

S

. ₁

91 4,

S

.

10 0.

﹁承諾に基づく行政行為﹂に関するわが国の文献として︑﹃オットー・マイヤー行政法学の構造﹄有斐閣︵一九五二年︶︑室井力﹃特

別権力関係﹄勁草書房(‑九六八年︶等参照︒ 一般行政法に影響を

18‑2 ‑439 (香法'98)

(14)

i

く目

(N) (M)

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と捉」..lJ.:; A吋詞詞E社~mi渥・弄尽足祖2以トエや企返庄和＃心Jぷ令~l-0゜,::.;¥ヽざ「涎裾足堀や沢ヒ溢しヒ

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,._,~\"\QSE.:;r-Q「漆据山埠("Ivに溢しヒ捉」縣令詠叩S志..lJ1"'炉Vgl., L. Renck, Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher

Vertrag ‑BVerwG, NJW 1969, 809, JuS 1971, S. 79; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 7. Aufl., 1968, §48 III.

芯泣定盆俎臼聡似起以沿2ド叡蕊抑足友1"'l‑0樅槃荼芯鞄1"'l‑0啜如,~J Q樅恕や芯S班薬ふ

⇒

ゃ＇「涎裾旦瑶介べと溢ぬ捉」心

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起笹如心内弄忌茶~l-0芯’垢恙S蔀恙心Q匿送や臣蜀心初菜心゜~JQ詞S弄尽..lJ̲)ゃ岱'BVerwG,Urt. v. 28.6.1968 = DVBI

1969, S. 665

=

JuS 1969, S. 190. ~J Q罪彩足苺弄孟村渥..lJ̲)ゃ'Vgl., Renck, a. a. 0., S. 77ff. 匡惑S弄彩..lJ̲)ド'VG

Schleswig, Urt. v. 22.9.1981

=

NJW 1982, S. 348f. 蛍躙~\It,誕Q~脳起姐叫器い啜［ふ̲)¥v'V gl., J. Martens, Einfuhrung in

die praxis des Verwaltungsverfahrens, JuS 1978, 607ff.

Vgl., P. Badura, Der mitwirkungsbedtirftige Verwaltungsakt mit belastender Auflage ‑BVerwGE 11, 18, JuS 1964, S.104.

V gl., 0. Mayer, a. a. 0., S. 100.

「匡煽竺理‑<(Q皿缶旦友

⇒

や氣皿如藍ヤ心J心旦索迫1"'l‑0艇迅J.‑jQ底怜墜豆,1"'終心心迅赴Qfi!H楽如溢米1"'t-o捉足遠脳や~l-0゜

⇒

全̲)'匡艇竺垢赳S班f!Lle,:':兵l‑0.;jJ Qや~c't-tJ菜益サQ~足ふSや~.:;」゜

("<:I')

J.

Schmidt‑Salzer, Tatsachlich ausgehandelter Verwaltungsakt, zweiseitiger Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher

Vertrag, VerArch 1971, S.142f. 把困叫巳溢「即択QI'‑‑,裳」ざ盤藝如脳1"'l-0ぬ脳ヒ念遅訳!I'「薔恨中3攀四1~Q~-—k」

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Kirchhof, a. a. 0., S. 655.

E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht Bandl, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 1956, S. 215.

V gl., W. RUfner, Formen tlffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1965, S. 341ff. ; F. Haueisen, Zur Zulassig‑

keit, Wirksamkeit und Nichtigkeit des tlffentlichrechtlichen Vertrags, NJW 1967, 590f.; V. Gotz, Hauptprobleme des ver‑

waltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1970, S. 5ff.; Schmidt‑Salzer, a. a. 0., S. 152ff.

各祖盤癒如蔀ヤ叫ヒ溢ぬ捉ふ華ぶヒ捉溢拭心S凶要Ll0.:; や竺'Vgl., Mauere, Allgemines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1982,

s.

272ff. (86,~~) ovv

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(15)

( 1 2 )

( 1 1 )

( 1 0 )

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同じ﹁一方性﹂という概念を用いて他の行為形式との区別を示す説明は︑逆に︑

の相違を不明瞭とさせるものでもある︒

キルヒホフは︑同意に基づく行政行為に対して想定される疑念︑すなわち︑その行為形式はつまるところ国家の契約行為に他なら

ず︑そのような緩やかな形式で行政行為を形成することは︑公共善を目標とする行政の観点から許されないのではないか︑という疑念に次のように答える︒﹁行政手続法第五四条により︑従属的関係において︑市民に対して公法的義務を作出する合意による行政喫約が認められた︒行政手続法は︑関係人の私的自治的作用を行政手続において︑法令に反しない限り原則的に承認したものと認められる︒いわゆる従属的関係において国家が契約を締結し︑私人が合意に基づき高権的拘束に従うとされるならば︑行政行為に向けら

れた同意はもはやその形式を理由として違法とは言えないであろう﹂︒しかしこの解答は︑同意に基づく行政行為の正当性を示すにしても、契約との差異を述べるものではない。Vgl•

K i r h h o f , a . a .

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65 5.

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S .

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体的

3辻白効果を有し︑行政行為

の有効条件である私人の協働行為は︑国籍や官吏関係におけるものがまず挙げられるが

(V g l . , d e r s , De r A nt ra g i

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s v e r f a h r e n , Ba yV BI 1 98 5,

S .

488)︑さらに協働を要する行政行為とされるものにつき︑﹁この種の行政行為が︑行政行為の形式を用

いるよう定められていない限り︑ここの場合において︑この種の規律を行政行為と格付けるべき事実上︑実体的に正当な理由が存在

するかを検証しなければならない﹂という︒V

g l . , d e r s , a . a .

0 . ₍

D V B l ) , S . 1 22 6.

G u s y , a . a .

0 . ,

S .

12 27 .

さらに法関係論の立場からは︑もはや行為形式の相違それ自体は重要なものとみなされない︒例えばクラウゼは︑申請等私人の協働について︑﹁一方的高権的措置の影響力により︑形式においては芙約的な法形成とは区別されるものであるが︑事実に即してみれば︑手続においてその時々の措償を導くものであり︑それはちょうど契約の中込みが動的過程において契約的規律を導くようなものである﹂とし︑協働を要する行政行為における私人の協働行為と公法契約における私人の申込みに妥当する規律を並列的に扱う︒

V g l . ,

P . K r a u s e , W i l l e n s m a n g e l b e i m i t w i r k u n g s b e d t i r f t i g e n V e r w a l t u n g s a k t e n un d o f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n V

e r t r a g e n ,

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19 72 ,

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42 5.

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H a b l i t e l , A nt ra g b ei m m i t w i r k u n g s b e d l i r f t i g e n V e r w a l t u n g s a k t , Ba yV Bl .

197

4,

S .

3 95 .

K i r c h h o f , a . a .

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655

( 8 ) K i r c h h o f , a . a . 0 . ,

655

六五

それぞれの行為形式と

18‑2‑441 （香法'98)

鹿 子 嶋

] 論 説 一 {

鹿 子 嶋

ドイツにおける理論とその問題点￨￨̲

協働を要する行政行為について

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は じ め に

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協働を要する行政行為の位置づけ

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] 論説一 {

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はじめに

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