障害者差別禁止法への視点

29

障害者差別禁止法へ の視点

瀧

澤

仁

唱

目次 1は じめ に なぜ 今差 別禁 止法 な のか 2現 行 法制 の 問題点 2-1日 本法 制 の特殊 性 2-2改 正 障害者 基本 法差 別禁 止規 定 に関 わ って (1)「 何 人 も」 の意 味 (2)社 会 的障 壁 の除去 (3)国 の行 為 3法 文 の文 言 3-1障 害者 の定 義 3-2「 可能 な 限 り」 の意 味 3-3附 帯決 議 の意味 3-4改 正 障害者 基本 法 に関 す る管 見 4障 害 者差 別禁 止法 制定 の課題 真 の差 別禁 止法 制定 の ため に キ ー ワー ド:障 害 者差 別禁 止,改 正 障害 者基 本法, 諸障 害 を もつ 人 々の諸 権利 に関す る条約,附 帯決 議,可 能 な限 り 1は じ め に な ぜ 今 差 別 禁 止 法 な の か (1) 障 害 者(私 自 身 は 「障 害 を もつ 人 」 また は 「障害 を もつ 者 」 とす べ きで あ る と考 え て い る け れ ど も,不 本 意 なが ら 「障 害 者 」 とい う法 律 用 語 を 当 面 使 う 。 ドイ ツ障 害 者 法 制 で はbehinderteMenschen「 障 害 者(複 数 形)」

30(桃 山 法 学 第19号'12) か らMenschenmitBehinderungen「 諸 障 害 を も つ 人 ・々 」 に 変 わ っ て き て い る 。 こ れ はdisabledPersonsがPersonswithDisabilitiesに 変 わ っ て き た く   の と付 合 す る 。 ま た 「障 が い 」 とい う言 葉 を使 わ ず に 「障 害 」 を使 う。) 差 別 禁 止 立 法 は世 界 的 潮 流 で あ る。 差 別 禁 止 法 や,そ れ に類 似 した 法 律 が 世 界 の数 十 ヶ国 で制 定 さ れ て きた 。 数 十 ヶ国 と した の は,障 害 者 差 別 禁 止 法 と一 括 りにで きな い に もか か わ らず,法 が 世 界 各 国 で 作 られ て い る とい う例 を述 べ る た め に,原 法 律 名 の 邦 訳 名 まで 変 え て 紹 介 さ れ て い る例 が あ るか らで あ る 。 例 え ば,「 平 等 化 法 」 と訳 す べ き もの を 「障 害 者 差 別 禁 止 の   法(ド イ ッ)」 と して 紹 介 され て い る。 外 国 の 法 制 度 紹 介 で の 「超 訳 」 は そ の後 の 影 響 が 大 き い 。 例 え ば,PoorLawが 「救 貧 法 」 と訳 さ れ た た め に,イ ギ リス で は1601年 か ら生 活 困 窮 者 保 護 が 行 わ れ て きた か の よ う な, くの 本 当 に制 度 を精 査 した の か 疑 問 に思 わ れ る 紹 介 が な され て い る 。 差 別 禁 止 法 は,障 害 者 に対 す る差 別 行 為 を禁 止 す る 法 で あ り,平 等 化 法 は 障 害 者 の 法 的 地 位 を非 障 害 者 と平 等 に し よ う とす る もの で あ る 。 積 極 的 に障 害 者 と 非 障 害 者 を平 等 に す る と い う点 で は イ ン クル ー ジ ョ ン を考 え る 上 で 無 視 で き な い 。平 等 化 に は社 会 保 障 が 必 要 で あ り,障 害 者 が 国 家 な ど に対 して積 極 的 な給 付 を求 め る権 利 が 必 然 的 に生 じる とい う点 も重 要 に な る 。 日本 で も障 害 者 差 別 禁 止 法 制 定 の 動 きが あ る。 そ の 要 因 の 一 つ が 国 連 で 2006年12月13日 に採 択 さ れ,我 が 国 が2007年9月28日 に署 名 した 「諸 障 害 を もつ 人 ・々の 諸 権 利 に 関 す る 条 約 」(ConventionontheRightsofPersons くらラ withDisabilities政 府 仮 訳 は 「障 害 者 の 権 利 に 関 す る 条 約 」 で あ る 。 以 下 「権 利 条 約 」 と い う 。)批 准 に 向 け た 国 内 法 整 備 の 必 要 性 で あ る 。 署 名153 く   ヶ 国 中 批 准 が106ヶ 国(69.3%)に の ぼ っ て い る に もか か わ らず,我 が 国 で は 国 内 法 未 整 備 を理 由 に い まだ 批 准 され て い な い 。 憲 法 第98条 第2項 に よれ ば,国 内 法 整 備 と条 約 締 結 は 必 ず し も直 結 す る もの で は な く,条 約 を 締 結 す れ ば 「誠 実 に 遵 守 す る こ と を必 要 とす る」 の で あ る か ら,法 改 正 が 遅 れ て い る か ら条 約 批 准 が で きな い とい うの は,順 序 が 逆 で あ る 。 国 民 の 諸 権 利 に 関 わ る 国 際 条 約 批 准 や 国 際 的 動 向 を追 う の に,日 本 は常 に動 きが にぶ い 。 障 害 者 法 制 に お い て は,国 際 障 害 分 類(ICIDH)や 国 際

障害者差別禁止法への視点31 生 活 機 能 分 類(ICF)の 法 制 度 へ の 取 り入 れ が ほ とん ど な され て こ なか っ た こ とな どが そ の例 証 と な る 。 これ は 日本 の 法 制 度 全 体 に 内在 す る限 界 に 起 因す る もの で あ り,障 害 者 が 権 利 主 体 と して扱 わ れ,そ の権 利 を実 現 す る制 度 が 日本 の 法 制 度 全 体 に 整 って い な い か ら だ と私 は考 え て い る。 本 稿 で は,改 正 障 害 者 基 本 法 の 差 別 禁 止 条 項 の 内 容 と評 価,真 の 障 害 者 差 別 禁 止 法 に は何 が必 要 とさ れ るか を検 討 す る。

2現

行法制の問題点

2-1日 本 法 制 の 特 殊 性 「国 連 障 害 者 の10年(1983∼1992年)」 が 終 わ り,1993年 に平 成5年12 月3日 法 律 第94号 に よ り,心 身 障 害 者 対 策 基 本 法 が 障 害 者 基 本 法 に変 わ っ け ラ た 。 しか し,障 害 者 の 法 的 地 位 が 劇 的 に改 善 さ れ た と はい え な か っ た。 そ の 後,建 物 の バ リア フ リ ー化 や 障 害 者 の 歩行 の 安 全 な ど に 関 わ る 立 法 が な さ れ た 。 「高 齢 者,身 体 障 害 者 等 が 円 滑 に利 用 で きる 特 定 建 築 物 の 建 築 の 促 進 に 関 す る 法 律 」(平 成6年6月29日 法 律 第44号,い わ ゆ る 「ハ ー トビ ル 法 」)や 「高 齢 者,身 体 障 害 者 等 の 公 共 交 通 機 関 を利 用 した 移 動 の 円滑 化 の促 進 に 関 す る法 律 」(平 成12年5月17日 法 律 第68号,い わ ゆ る 「バ リ ア フ リー 法 」)な ど で あ る。 しか し,高 齢 者 や 障 害 者 が 建 築 物 所 有 者 も し くは建 設 者 ま た は公 共 交 通 機 関提 供 者 な ど に具 体 的権 利 と して しか るべ き 施 策 を とる よ う に 要 求 で きる詳 細 な規 定 が あ っ た わ け で は な い 。 1990年 制 定 の 「障 害 を もつ ア メ リ カ人 法 」(以 下ADA)は,障 害 者 差 別 禁 止 法 の 嗜 矢 と して 非 常 に注 目 され た。 我 が 国 で は 法 律 的 常 識 を無 視 した 制 度 紹 介 が あ っ た り,条 文 そ の もの を正 確 に読 ん だ の か わ か ら ない 「紹 介 」 や 文 献 もあ っ た り した 。ADAが 障 害 者 の 交 通,通 信 な ど の利 用 改 善 に衝 撃 を 与 え た 点 は 評 価 した い 。 しか し,問 題 点 も当 初 よ りあ っ た 。ADAの 雇 用 に 関 わ る内 容 を ご くお お ざ っ ぱ に ま とめ れ ば,同 じ仕 事 が で き る能 力 が あ る 障 害 者(「 有 資 格 障 害 者 」)と 非 障 害 者 を差 別 して は な らな い とい う もの で あ る 。 例 え ば,タ イ プ ラ イ タ ー を 同 じス ピー ドで 打 て れ ば,車 椅 子

32(桃 山法学 第19号'12) 使 用 者 は場 所 を とる の で 労 働 者 一 人 当 た りの 事 務 所 家 賃 な どの経 費 が 増 え る た め生 産 性 が あ が ら な い け れ ど も,差 別 して は な ら ない こ と に な る。 し か し,一 定 の 能 力 の な い 障 害 者 は 排 除 され う る こ とが あ り,自 己 責 任 を過 度 に強 調 し,社 会 保 障 制 度 に よ る援 護 が 少 ない ア メ リ カ合 衆 国 で 限 界 が 露 呈 した の は 当 然 で あ っ た。 判 例 で も障 害 者 に有 利 な もの が 続 出 した わ け で く  ラ は な く,む し ろ 障 害 者 が 負 け る 判 決 が め だ っ て い た 。 そ の 後ADAの 障 害 ゆ ラ 定 義 が 改 正 され た の も,訴 訟 上 問 題 が 生 じ,修 正 が必 要 で あ っ た か らで も あ る。 2-2改 正 障 害 者 基 本 法 差 別 禁 止 規 定 に関 わ っ て ADAの 衝 撃 は,人 種 差 別 の あ る ア メ リ カ合 衆 国 な らで は の 差 別 禁 止 の 一 環 と して 注 目す べ き も の が あ っ た_{。 しか し,自 己 責 任 を強 調 し,小 さな} 政 府 を志 向 す る政 治風 土 が あ り,貧 弱 な社 会 保 障 制 度 の ま ま の ア メ リカ合 衆 国 で は 限 界 が あ っ た 。 こ れ は,差 別 禁 止 さ え うた え ば,差 別 が 無 くな る わ け で は な い こ との証 左 と もな る。 以 下 で は,改 正 され た障 害 者 基 本 法 の 差 別 禁 止 規 定 に 限定 し,日 本 に お け る差 別 禁 止 が ど うい う 内容 の もの で あ りど う い う役 割 を もつ か,そ して そ の 問題 点 は何 か を探 る こ と に した い 。 障 害 者 基 本 法 は平 成23年8月5日 法 律 第90号 に よ り,多 くの 条 文 が 改 正 され た 。本 稿 に直 接 関 わ る条 文 は 第2お よび4条 で あ る。 以 下 条 文 を掲 げ る。 (差 別 の 禁 止) 第 四 条 何 人 も,障 害 者 に対 して,障 害 を理 由 と し て,差 別 す る こ とそ の 他 の 権 利 利 益 を侵 害 す る 行 為 を し て は な ら な い 。 2社 会 的 障 壁 の 除 去 は,そ れ を必 要 と し て い る 障 害 者 が 現 に存 し,か つ, そ の 実 施 に伴 う負 担 が 過 重 で な い と きは,そ れ を怠 る こ と に よつ て 前 項 の 規 定 に 違 反 す る こ と と な ら な い よ う,そ の 実 施 につ い て必 要 か つ 合 理 的 な 配 慮 が され な け れ ば な ら な い 。 3国 は,第 一 項 の 規 定 に違 反 す る行 為 の 防 止 に 関 す る 啓 発 及 び 知 識 の 普 及 を 図 る た め,当 該 行 為 の 防 止 を図 る た め に 必 要 と な る 情 報 の 収 集,整 理 及 び提 供 を行 う も の とす る 。

障害者差別禁止法への視点33 改 正 前 は 第3条(基 本 的理 念)第3項 に 「何 人 も,障 害 者 に対 して,障 害 を理 由 と して,差 別 す る こ とそ の 他 の権 利 利 益 を侵 害 す る行 為 を して は な らな い 。」 との み あ っ た。 こ の項 が 平 成16年6月4日 法 律 第80号 に よ っ て 付 け加 え られ た の は 周 知 の とお りで あ る 。 我 が 国 に は一 時 期 の 例 外 を の ぞ き2004年 まで 障 害 者 差 別 禁 止 規 定 そ の もの が な か っ た 。 平 成23年 の 法 律 改 正 と 同 時 に 第2条 の 障 害 者 の定 義 も改 正 され た 。 (定 義) 第 二 条 この 法 律 にお い て,次 の 各 号 に掲 げ る 用 語 の 意 義 は,そ れ ぞ れ 当 該 各 号 に 定 め る と こ ろ に よ る 。 一 障 害 者 身 体 障 害_{,知 的 障 害,精 神 障 害(発 達 障 害 を 含 む 。)そ の 他 の} 心 身 の 機 能 の 障 害(以 下 「障 害 」 と総 称 す る 。)が あ る 者 で あ つ て,障 害 及 び 社 会 的 障 壁 に よ り継 続 的 に 日常 生 活 又 は 社 会 生 活 に相 当 な 制 限 を 受 け る状 態 に あ る も の を い う 。 二 社 会 的 障 壁 障 害 が あ る 者 に と つ て 日常 生 活 又 は社 会 生 活 を営 む 上 で 障 壁 と な る よ う な社 会 に お け る事 物,制 度,慣 行,観 念 そ の 他 一 切 の もの を い う。 改 正 前 の 第2条 は 次 の よ う に な っ て い た 。 (定 義) 第 二 条 こ の 法 律 に お い て 「障 害 者 」 と は,身 体 障 害,知 的 障 害 又 は 精 神 障 害(以 下 「障 害 」 と総 称 す る 。)が あ る た め,継 続 的 に 日常 生 活 又 は 社 会 生 活 に相 当 な 制 限 を受 け る 者 を い う 。 社 会 的 障 壁 とい う概 念 が な か った た め,日 常 生 活 又 は相 当 な 制 限 を受 け る原 因 は も っ ぱ ら障 害 者 自体 に あ る と い う考 え に今 ま で た っ て い た が, 「障 害 お よ び社 会 的 障 壁 に よ り… … 制 限 を受 け る」 と い う内 容 に変 わ っ た。 これ は,日 本 の 障 害 者 法 制 に お け る障 害 概 念 に とっ て は,大 きな 変 更 で あ る と い え る 。 こ の改 正 条 文 に 関 わ っ て本 稿 に関 わ る 点 で 以 下 管 見 を述 べ る 。

34(桃 山法学 第19号'12) (1>「 何 人 も」 の 意 味 第4条 第1項 は 「何 人 も,障 害 者 に対 して,障 害 を理 由 と して,差 別 す る こ とそ の他 の 権 利 利 益 を侵 害 す る行 為 を して は な ら な い 。」 と定 め る。 条 文 だ けみ る と,誰 で も 「差 別 す る こ とそ の 他 の権 利 利 益 を侵 害 す る行 為 」 を して は な ら な い,と 読 め る 。 しか し,第6条(国 及 び 地 方 公 共 団 体 の責 務)は 「国 及 び地 方 公 共 団体 は,第 一 条 に規 定 す る社 会 の 実 現 を図 る た め, 前 三 条 に定 め る基 本 原 則(以 下 「基 本 原 則 」 と い う。)に の つ と り,障 害 者 の 自立 及 び 社 会 参 加 の 支 援 等 の ため の施 策 を総 合 的 か つ 計 画 的 に実 施 す る責 務 を有 す る。」 と定 め て い る よ う に,国 お よ び地 方 公 共 団 体 は 施 策 実 施 の責 務 を有 す る だ け で,「 何 人 も」 の 範 囲 に 入 る と は解 釈 さ れ な い よ う に思 わ れ る 。 他 の条 文 で も,国 お よ び地 方公 共 団体 が 中 立 的 な位 置 に立 つ, つ ま り国 また は地 方 公 共 団体 自体 が 権 利 利 益 の 侵 害 者 と な り,追 及 さ れ る 対 象 に な る と は解 釈 され な い よ う にみ え る 。 障 害 者 が 障 害 を もつ にい た っ た 理 由 や そ の 時 の法 的 地 位 に よ り,制 定 法 な ど に よ り明 確 に差 別 的 取 扱 い くゆ を受 け る こ と につ い て は,直 接 に は問 題 と され な い と解 釈 さ れ う る規 定 に な っ て い る 。 (2>社 会 的 障 壁 の 除 去 同条 第2項 は 「社 会 的 障 壁 の 除 去 は,そ れ を必 要 と して い る 障 害 者 が 現 に存 し,か つ,そ の 実 施 に伴 う負 担 が 過 重 で な い と き は,そ れ を怠 る こ と に よつ て前 項 の 規 定 に違 反 す る こ と とな ら ない よ う,そ の 実 施 につ い て必 要 か つ 合 理 的 な配 慮 が さ れ な け れ ば な らな い 。」 と定 め る 。 「社 会 的 障 壁 の 除 去 」 が,誰 に よっ て 「必 要 か つ 合 理 的 な 配 慮 が され 」 る の か,全 く不 明 確 で あ る 。 誰 が 誰 に対 し,ど の よ う に要 求 しう る の か,具 体 的 に言 え ば, 訴 え る 当事 者 と訴 え られ る者 が 誰 に な る の か 不 明確 で あ る。 さ らに,こ の 条 文 は,解 釈 上 多 くの 問題 を含 む 。社 会 的 障 壁 の 定 義 に つ い て は後 に検 討 す る と して,障 壁 の 除 去 を 「必 要 とす る 障害 者 が 現 に存 し」 とい う文 言 は,予 防 的 に障 害 を除 去 す る こ と をふ く ま ない と解 釈 され うる 。 例 え ば,施 設 の 障 害 者利 用 に 障 壁 が あ る と痛 感 す る 非 障 害 者 が 自 ら裁 判 に

障害者差別禁止法への視点35 訴 え て,そ の 障 壁 を除 去 し よ う と考 え て も,訴 え る こ とが で きな い と解 釈 され か ね な い 。 しか も,障 壁 除 去 の 「実 施 に伴 う負 担 が 過 重 で な い と き」 が 「か つ 」 と い う接 続 詞 で つ な が っ て い る点 は と りわ け 問 題 で あ る。 「過 重 な負 担 で ない 」 は極 め て あ い まい な概 念 で,さ ら に 「そ の実 施 につ い て 必 要 か つ 合 理 的 な 配慮 が な され な け れ ば な ら な い」 とあ る け れ ど も,こ れ もあ い ま い な概 念 で あ る。 費 用 負 担 に つ い て は第12条(法 制 上 の 措 置 等) が 「政 府 は,こ の法 律 の 目 的 を達 成 す る た め,必 要 な 法 制 上 及 び 財 政 上 の 措 置 を講 じな け れ ば な らな い 。」 とあ る の で,こ れ を根 拠 に 国 の支 出 を 求 め る こ とは 可 能 で あ ろ う。 しか し,前 述 の 条 件 を全 て 満 たす 必 要 が あ り, そ の さ じ加 減 は裁 判 所 を含 む 国 な ど に まか され る の で あ る。 (3>国 の 行 為 第4条 第3項 は 「国 は,第 一 項 の 規 定 に違 反 す る行 為 の 防止 に関 す る啓 発 及 び知 識 の 普 及 を図 る た め,当 該 行 為 の 防 止 を 図 る た め に必 要 と な る情 報 の収 集,整 理 及 び 提 供 を行 う もの とす る。」 と定 め る 。 国 の 行 為 は 「情 報 の 収 集,整 理 及 び提 供 」 に す ぎ ない 。 しか も 「もの とす る」 とい う表 現 は 「す る」 よ り弱 く,「 合 理 的 な 理 由が あ れ ば,そ れ に従 わ な い こ と も許 く    され る とい う解 釈 が で て くる余 地 が あ る」 と言 わ れ る 表 現 で腰 が 引 け て い る文 言 と言 わ れ か ね ない 。

3法

文の文言

3-1障 害 者 の 定 義 同法 第2条 第 一 号 は 「障 害 者 身 体 障 害,知 的 障 害,精 神 障 害(発 達 障 害 を含 む 。)そ の 他 の 心 身 の 機 能 の 障 害(以 下 「障 害 」 と総 称 す る 。)が あ る者 で あ つ て,障 害 及 び社 会 的 障 壁 に よ り継 続 的 に 日常 生 活 又 は 社 会 生 活 に相 当 な制 限 を受 け る状 態 に あ る も の をい う。」 と し,同 第 二 号 で 「社 会 的 障 壁 障 害 が あ る 者 に とつ て 日常 生 活 又 は社 会 生 活 を営 む上 で 障 壁 とな る よ う な社 会 にお け る事 物,制 度,慣 行,観 念 そ の他 一 切 の もの をい う。」

36(桃 山法学 第19号'12) と定 め る 。 改 正 前 第2条(定 義)は 「この 法 律 に お い て 「障 害 者 」 とは,身 体 障 害, 知 的 障 害 又 は 精 神 障 害(以 下 「障 害 」 と総 称 す る 。)が あ る た め,継 続 的 に 日常 生 活 又 は社 会 生 活 に相 当 な 制 限 を受 け る者 を い う。」 と な っ て い た。 改 正 条 文 は 「精 神 障 害(発 達 障 害 を含 む 。)そ の 他 の心 身 の 機 能 の 障 害 」 と従 来 の 障 害 概 念 を大 き く広 げ た 。 「そ の 他 の心 身 の機 能 の 障 害 」 とい う 文 言 は広 く解 釈 で き,今 後 の 障 害 概 念 拡 充 に道 を 開 くもの とい え る。 さ ら に 「障 害 及 び 社 会 的 障 壁 に よ り継 続 的 に 日常 生 活 又 は 社 会 生 活 に相 当 な制 限 を受 け る 状 態 に あ る も の」 を障 害 者 と した 。 こ の 障 害 者 概 念 は,障 害 者 が 社 会 的 障 壁 に よっ て 生 み 出 され る こ と を鮮 明 に した 点 で 大 きな 前 進 とい え る。 社 会 的 不 利 をそ の 要 素 に 入 れ て い た と は い え,機 能 障 害 を中 心 に 障 害 概 念 を考 え た1980年 国 際 障 害 分 類(ICIDH)の 障 害 概 念 を経 て,環 境 因 子 や 参 加 制 約 を取 り入 れ た2001年 国 際 生 活 機 能 分 類(ICF)の 考 え に,改 正 障 害 者 基 本 法 が 一 部 追 い つ くよ う に な った と考 え られ る。 社 会 的 障 壁 は 「障 害 が あ る者 に とつ て 日常 生 活 又 は 社 会 生 活 を営 む上 で 障 壁 と な る よ うな社 会 にお け る事 物,制 度,慣 行,観 念 そ の他 一 切 の も の」 で あ る か ら,あ り とあ ら ゆ る もの が 含 まれ る可 能 性 が あ る。 しか し,障 害 者 が 「身 体 障 害,知 的 障 害,精 神 障 害(発 達 障 害 を含 む 。) そ の他 の 心 身 の 機 能 の 障 害(以 下 「障 害 」 と総 称 す る。)が あ る者 で あ つ て,障 害 及 び 社 会 的 障 壁 に よ り継 続 的 に 日常 生 活 又 は 社 会 生 活 に相 当 な制 限 を受 け る 状 態 に あ る も の」(下 線 瀧 澤)と あ り,「 障 害 又 は社 会 的 障 壁 」 (同)と な っ て い な い 点 に は 問 題 が あ る 。 社 会 的 障 壁 と は 障 害 が あ る者 に 障 壁 と な る もの で あ り,「 障 害 及 び 社 会 的 障 壁 」 を読 み 替 え る と 「障 害 及 び 障 害 が あ る 者 に 障 壁 とな る もの 」(下 線 瀧 澤)と な る。 障 害 お よび 社 会 的 障 壁 の 二 つ が あ っ て 「相 当 な 制 限 を受 け る状 態 に あ る もの」 が 障 害 者 と な る か ら,障 害 が あ る者 に 障壁 と な る もの が な け れ ば 障 害 者 で は な くな る と解 釈 され う る可 能性 が あ り,障 害 者 の範 囲 が む しろ 狭 め られ か ね な い 。 条 文 作 成 の 際 に,「 又 は 」 とせ ず に 「及 び 」 と した た め に無 用 な 問 題 を生 じる規 定 に な っ た とい え よ う。

障 害者 差 別 禁 止法 へ の 視 点37 3-2「 可 能 な 限 り」 の 意 味 改 正 障 害 者 基 本 法 の 中 に 「可 能 な限 り」 とい う文 言 が6カ 所 で て くる 。 こ れ に つ い て は,「 選 択 の 自由 に つ い て 『可 能 な 限 り』 と制 約 す る 文 言 が (L2) 入 っ た点 」 が 問 題 とな る と,改 正 前 か ら批 判 が 出 て い た 。 どの よ う に使 わ れ て い る か,そ れ ぞ れ の 条 文 を以 下 に掲 げ る(下 線 瀧 澤)。 (地 域 社 会 に お け る 共 生 等) 第 三 条 第 一 条 に規 定 す る社 会 の 実 現 は,全 て の 障 害 者 が,障 害 者 で な い 者 と 等 し く,基 本 的 人 権 を 享 有 す る個 人 と して そ の 尊 厳 が 重 んぜ ら れ,そ の 尊 厳 に ふ さ わ しい 生 活 を保 障 さ れ る 権 利 を 有 す る こ と を前 提 と しつ つ,次 に掲 げ る 事 項 を 旨 と し て 図 ら れ な け れ ば な ら な い 。[中 略] 二 全 て 障 害 者 は,可 能 な 限 り,ど こで 誰 と 生 活 す る か に つ い て の 選 択 の 機 会 が 確 保 さ れ,地 域 社 会 にお い て他 の 人 々 と共 生 す る こ と を妨 げ られ な い こ と。 三 全 て 障 害 者 は,可 能 な 限 り,言 語(手 話 を 含 む 。)そ の 他 の 意 思 疎 通 の た め の 手 段 に つ い て の 選 択 の 機 会 が 確 保 さ れ る と と も に,情 報 の取 得 又 は 利 用 の た め の 手 段 に つ い て の 選 択 の 機 会 の 拡 大 が 図 ら れ る こ と。 (医 療,介 護 等) 第 十 四 条[中 略] 5国 及 び 地 方 公 共 団 体 は,医 療 若 し くは 介 護 の給 付 又 は リハ ビ リ テ ー シ ョ ン の 提 供 を行 う に当 た つ て は,障 害 者 が,可 能 な 限 りそ の 身 近 な場 所 に お い て こ れ ら を受 け ら れ る よ う必 要 な 施 策 を 講 ず る もの とす る ほ か,そ の 人 権 を十 分 に 尊 重 し な け れ ば な ら な い 。[後 略] (教育) 第十 六条 国及 び地方公 共 団体 は,障 害 者が,そ の年 齢及 び能 力 に応 じ,か つ,そ の特性 を踏 まえ た十分 な教 育が 受 け られる よ うにす るた め,可 能 な 限 り障 害者 で ある児童 及 び生徒 が 障害 者で な い児 童 及 び生徒 と共 に教 育 を 受 け られ る よう配慮 しつ つ,教 育 の内 容及 び方 法 の改善 及 び充実 を図 る等 必 要 な施策 を講 じなけ れば な らない。 2国 及 び地 方公 共団体 は,前 項 の 目的 を達 成す る ため,障 害 者 であ る児 童 及 び生徒 並 び にその保 護者 に対 し十分 な情 報 の提 供 を行 う とと もに,可 能 な限 りその 意向 を尊 重 しな けれ ばな らな い。[後 略]

38(桃 山法 学 第19号'12) (療 育) 第 十 七 条 国 及 び 地 方 公 共 団 体 は,障 害 者 で あ る子 ど もが 可 能 な 限 りそ の 身 近 な 場 所 に お い て 療 育 そ の 他 こ れ に関 連 す る 支 援 を 受 け られ る よ う必 要 な 施 策 を 講 じな け れ ば な ら な い 。[後 略] 「可 能 な 限 り」 とい う文 言 は,改 正 障 害 者 基 本 法 の もつ 二 面 性 を よ く現 し て い る 。 可 能 で な け れ ば そ う しな くて よい と も解 釈 で き る余 地 が 生 じ う るか らで あ る。 2011年8月24日 現 在 で 「可 能 な 限 り」 とい う文 言 が 使 わ れ て い る法 律 は, 法 務 省 「法 令 デ ー タ提 供 シ ス テ ム 」 に登 載 され て い る 法 律 で は,障 害 者 基 本 法 以 外 に10件(東 日本 大震 災復 興基 本法(平 成 二十 三年 六 月二 十四 日法律 第 七十 六号),研 究 開発 シス テム の改革 の推 進 等 に よる研 究 開発 能 力 の強化 及 び研 究 開発等 の効 率 的推 進等 に関す る法律(平 成 二十 年 六 月十一 日法 律 第六 十三 号), ハ ンセ ン病 問 題 の解 決 の促 進 に 関す る法 律(平 成 二 十年 六 月十 八 日法 律 第八 十 二号),裁 判 の迅 速化 に関 す る法律(平 成 十五 年七 月十 六 日法律 第百 七号),中 央省 庁等 改革 基本 法(平 成十 年 六 月十二 日法 律 第百 三号),金 融 機 能の再 生 の た め の緊急 措置 に関す る法 律(平 成十 年十 月十 六 日法律 第 百三 十二 号),介 護保 険 法(平 成 九年 十 二 月十七 日法 律 第百 二十 三号),育 児 休 業,介 護 休業 等育 児 又 は 家族 介 護 を行 う労 働 者 の福 祉 に 関す る法 律(平 成 三 年五 月 十五 日法律 第 七 十六 号),空 港法(昭 和 三十 一年 四 月二十 日法律 第八 十号)お よび航 空法(昭 和 二十 七年 七 月十五 日法 律第 二百 三十 一号))あ る。 社 会 保 障 法 に 関 わ って は,介 護 保 険 法 第2条(介 護 保 険)第4項 「第 一 項 の 保 険給 付 の 内容 及 び水 準 は,被 保 険 者 が 要 介 護 状 態 と な っ た 場 合 に お い て も,可 能 な 限 り,そ の居 宅 にお い て,そ の 有 す る 能 力 に応 じ自立 した 日常 生 活 を営 む こ とが で き る よ う に配 慮 さ れ な け れ ば な ら な い 。」 お よ び 同 第115条 の44(地 域 支 援 事 業)第1項 「市 町村 は,被 保 険 者 が 要 介 護 状 態 等 とな る こ とを予 防 す る と と も に,要 介 護 状 態 等 と な っ た場 合 にお い て も,可 能 な 限 り,地 域 にお い て 自立 した 日常 生 活 を 営 む こ とが で き る よ う 支 援 す る た め,地 域 支援 事 業 と して,次 に掲 げ る事 業 を行 う もの とす る 。」 と本 則 で使 わ れ,育 児 休 業,介 護 休 業 等 育 児 又 は 家族 介 護 を行 う労 働 者 の

障害者差別禁止法への視点39 福 祉 に 関 す る法 律 附則(平 成 七 年 六 月九 日法 律 第 一 〇 七 号)第2条(第 二 条 の 規 定 の 施 行 前 の措 置)が 「事 業 主 は,第 二 条 の 規 定 の 施 行 前 にお い て も,可 能 な 限 り速 や か に,同 条 の 規 定 に よ る改 正 後 の 育 児 休 業,介 護 休 業 等 育 児 又 は 家 族 介 護 を行 う労 働 者 の 福 祉 に関 す る法 律 の 規 定 の例 に よ る介 護 休 業 の 制 度 を設 け る と と もに,同 法 第 十 九 条 第 二 項 の 規 定 の例 に よ る措 置 を講 ず る よ う努 め な け れ ば な ら な い もの とす る 。」 と定 め る 。 介 護 施 設 入 所 待 機 者 が 数 十 万 人 い る と言 わ れ,介 護 の 権 利 な ど保 障 せ ず,実 効 性 に 疑 問 符 が つ け られ て い る の が 介 護 保 険 法 で あ る。 改 正 障 害 者 基 本 法 適 用 が 「可 能 な限 り」 手 抜 きさ れ る と解 釈 され か ね な い 。 こ の 「可 能 な 限 り」 とい う文 言 の解 釈 を め ぐっ て は,第177回 国 会 参 議 院 内 閣委 員 会(平 成23年7月28日)で は 以 下 の や り と りが あ っ た 。 政 府 参 考 人 の 村 木 厚 子 が 「まず,私 の 方 か ら改 正 法 案 の 第 三 条 の 第 二 号 につ い て お 答 え を 申 し上 げ ま す 。 ど こ で 誰 と生 活 をす るか に つ い て の選 択 の 機 会 が確 保 さ れ,地 域 社 会 に お い て他 の 人 々 と共 生 が で きる とい う こ と は大 変 重 要 な課 題 とい うふ う に 認 識 を し,こ の 新 た な 改 正 基 本 法 に定 め た と こ ろ で ご ざい ま す 。 御 指摘 の 『可 能 な 限 り』 とい う文 言 につ い て は,例 え ば障 害 が 重度 で あ っ て,必 要 な 設 備 の整 っ た施 設 で 適 切 な 医療 的 ケ ア を 受 け な け れ ば な らな い 方 々等 は,必 ず し も ど こで 誰 と生 活 す る か につ い て 完 全 な選 択 の 機 会 が 確 保 で きな い とい う こ と も あ り得 る とい っ た よ う な こ と を勘 案 を い た しま し て,こ の よ う な規 定 と した と ころ で ご ざい ます 。 この 条 文 の考 え 方 に従 っ て,で きる 限 りこ うい う機 会 が確 保 を され る よ うに努 力 を して い き た い と 考 え て い る と こ ろ で ご ざ い ます 。」 と答 弁 した こ と を 踏 ま え て,参 議 院 議 員福 島 み ず ほが 「衆 議 院 の厚 生 労 働 委 員 会 にお い て村 木 内 閣府 政 策 統 括 官 は,基 本 的 な方 向 に 向 け て最 大 限 の 努 力 をす る とい う趣 旨 で こ うい っ た表 現 を使 っ て い る とい う気 持 ち を酌 み 取 っ て い た だ け れ ば と答 弁 を して い ま す 。 『可 能 な 限 り』 と は基 本 的 な 方 向 に 向 け て 最 大 限 努 力 す る こ とだ とい う 内容 で よ ろ しい で し ょ うか 。」 と質 問 した 。 これ に対 し,国 務 大 臣 細 野 豪 志 が 「私 も,『 可 能 な限 り』 とい う この 文 言 が エ クス キ ュ ー ズ に使 わ れ

40(桃 山法学 第19号'12) る こ とが あ って は な ら な い とい うふ うに考 え ます 。村 木 さ ん の 方 か ら も答 弁 が 先 ほ ど もあ り ま した け れ ど も,こ れ は 言 い 訳 に使 う言 葉 で は な くて, 基 本 的 な 方 向 に 向 け て 最 大 限努 力 をす る,そ の こ と を も っ て可 能 な限 りや る と い う こ と を言 っ て い る とい う こ とで ご ざい ま す の で,し っ か り とそ の 趣 旨 を踏 ま えて,今 後 様 々 な 政 策 を実 現 を して い きた い と い うふ う に思 い くゆ ます 。」 と述 べ て い る 。 所 管 大 臣 が こ の よ う に 述 べ て い る か ら に は,最 大 限 努 力 す る と政 府 が考 え て い る の で あ ろ う。 しか し,政 府 参 考 人 村 木 厚 子 が 「例 え ば 障 害 が 重 度 で あ っ て,必 要 な設 備 の 整 っ た 施 設 で適 切 な医 療 的 ケ ア を受 け な け れ ば な ら な い方 々 等 は,必 ず し も ど こで 誰 と生 活 す る か に つ い て完 全 な選 択 の機 会 が 確 保 で き な い と い う こ と も あ り得 る と い っ た よ う な こ と を 勘 案 を い た し ま し て,こ の よ う な規 定 と した とこ ろ で ご ざ い ます 。 こ の 条 文 の 考 え 方 に従 っ て,で きる 限 りこ う い う機 会 が 確 保 を さ れ る よ う に努 力 を して い きた い と考 え て い る と こ ろ で ご ざい ます 。」(下 線 瀧 澤)と 述 べ て い る点 を注 意 深 く読 め ば,発 言 の 前 段 と後 段 で そ の趣 旨が 正 反対 の 解 釈 が な さ れ た り,種 々 の 与 件 に よ り 裁 量 の範 囲 が い く らで も広 が る 危 険 性 が 生 じか ね な い こ とが わ か る。 す な わ ち 「完 全 な選 択 の機 会 が 確 保 で きな い とい う こ と もあ り得 る」 こ とを認 め る か ら,「 可 能 な 限 り」 とい う文 言 を 入 れ ざ る を え な くな る,つ ま り可 能 で な け れ ば 「完 全 な 選 択 の機 会 が 確 保 で き な い」 場 合 もあ る こ と を認 め て い る こ と に な る 。裁 量 の幅 が,障 害 者 個 人 の 状 況 だ けで な く,障 害 者 を と りま く環 境 に よっ て 大 き く左 右 さ れ る余 地 を残 す の で あ る 。 国 務 大 臣細 野 豪 志 が 「私 も,『 可 能 な 限 り』 とい う こ の文 言 が エ ク ス キ ュ ー ズ に使 わ れ る こ とが あ っ て は な ら な い」 と述 べ て い る け れ ど も 「エ ク ス キ ュ ー ズ」 の 解 釈 を生 む 必 要 が な い よ う に 法 文 を作 る とす れ ば,「 可 能 な 限 り」 とい くユ ラ う文 言 は,当 事 者 が 主 張 す る よ う に削 除 す れ ばす む こ とで あ る 。 3-3附 帯 決 議 の 意 味 改 正 障 害 者 基 本 法 可 決 に あ た り ロ ラ な さ れ た 。 く の 衆議 院で附帯 決議 が なされ参議院 で も

障 害者 差 別 禁 止法 へ の 視 点41 障害 者基本 法 の一部 を改正 す る法律案 に対 す る 附帯決議(参 議 院) 平成 二十 三年 七 月二十八 日 参議 院 内閣委 員会 政 府 は,本 法 の施 行 に 当た って は,次 の諸 点 につ いて適切 な措 置 を講 ずべ きで ある。 一 国及 び地 方公 共団体 は_{,視 覚障 害者,聴 覚障 害者 そ の他 の 意思疎 通 に 困} 難 が ある障 害者 に対 して,そ の者 に とっ て最 も適 当な言 語(手 話 を含 む。) そ の他 の意 思疎通 の た めの手段 の習得 を図 る ため に必要 な施 策 を講ず る こ と。 二 国及 び地 方公 共団体 は,子 どもの発 達 に対 して,障 害 の有 無 にかか わ ら ず,将 来の 自立 に向 け て個 の特 性 に応 じた一貫 した支援 が な されるべ き も の で ある との観 点か ら,障 害 に気付 い てか ら就 労 に至 る まで の一 貫 した支 援 を可 能 とす る体 制 整備 を行 うこ と。 三 国及 び地 方公 共団体 は,発 達障 害児 につ い て,将 来 の 自立 と社 会参 加 の ため,特 性 や能力 に応 じた 中等 ・高等教 育 を受 け られ る よう,必 要 な環境 の 整備 を図 る こ と。 四 国及 び地 方公 共団体 は,障 害原 因の軽 減 や根本 治 癒 につい て の再生 医療 に関す る研 究 開発 を推 進 す る とと もに,障 害者 が再 生医療 を受 ける機 会 を 確保 す る ため に必 要 な措 置 を講ず る こ と。 五 国 は,地 方公 共団体 が 実施 す る障害 者 の 自立 及 び社 会 参加 の支援 等 の た め の施 策並 び に民 間の 団体 が 障害者 の 自立 及 び社 会 参加 の支援 等 に関 して 行 う活動 を支援 す るた め,情 報 の提 供 そ の他 の必 要 な措 置 を講ず る よ う努 め る もの とす る こ と。 六 国 は,こ の法律 に よる改 正後 の障害 者基 本法 の施行 の状 況 等 を勘 案 し, 救 済 の仕 組 み を含 む障害 を理 由 とす る差 別 の禁 止 に関す る制 度,障 害 者 に 係 る情 報 コ ミュニ ケー シ ョンに 関す る制度 及 び難病対 策 に関 す る制度 につ い て検討 を加 え,そ の結 果 に基づ い て,法 制 の整備 そ の他 の必 要 な措 置 を 講 ず る こ と。 七 国 は,東 日本大 震 災 に よる障害者 に係 る被 害 の実 態等 を踏 まえ,災 害 そ の他 非常 の事 態 の場 合 におい て障 害者 の生 命又 は 身体 の安全 の確保 が 図 ら れ る よ う,障 害者 に対 す る支援 体 制の在 り方 につ いて検討 を加 え,そ の結 果 に基 づい て必 要 な措 置 を講 ず る こ と。 八 障害 者政 策委 員会 の委 員の 人選 に当 た って は,障 害者 政策 を幅広 い 国民 の 理解 を得 なが ら進 め てい くとい う観 点か ら,広 く国民 各層 の声 を障 害者 政 策 に反映 で きる よ う,公 平 ・中立 を旨 とす る こ と。

42(桃 山 法 学 第19号'12) 右 決 議 す る 。 一 ∼七 は 衆 参 ほ とん ど 同文 で ,障 害 者 政 策 委 員 会委 員 の 人 選 の 公 平 ・中 立 を う た う八 の み参 議 院 内 閣委 員 会 で 付 加 され た 。 意 思 疎 通 に 困 難 が あ る 障 害 者 の た め の 手 段 や,手 話 も と りあ げ られ る な ど一 定 評 価 すべ き決 議 で もあ る 。 しか し,附 帯 決 議 の 二 面 性 を指 摘 し て お か ね ば な らな い 。 一 つ は, 法 律 を補 足 す る解 釈 の 手 段 と して 使 え る とい う点 と具 体 的 な権 利 実 現 の た め の 規 範 と して 使 え な い とい う点 とで あ る 。 旧 障害 者 基 本 法 第3条 に差 別 禁 止 規 定 が 入 れ られ た 平 成16年 改 正 で は 参議 院 で2004年5月27日 に以 下 の 附 帯 決 議 が な さ れ た 。 障 害 者 基 本 法 の 一 部 を 改 正 す る 法 律 案 に対 す る 附 帯 決 議 平 成 十 六 年 五 月 二 十 七 日 参 議 院 内 閣 委 員 会 障 害 者 基 本 法 の 一 部 を 改 正 す る 法 律 案 に対 す る 附 帯 決 議 政 府 は,本 法 の施 行 に 当 た り,次 の 事 項 の 実 現 に 向 け 万 全 を 期 す べ きで あ る 。 一_{,障 害 者 施 策 の推 進 に 当 た っ て は,障 害 者 の 個 人 の 尊 厳 にふ さ わ しい 生 活} を保 障 され る 権 利 を確 認 し た 法 第 三 条 第 一 項 の 基 本 的 理 念 を 踏 ま え,障 害 者 が,社 会,経 済,文 化 そ の 他 あ ら ゆ る 分 野 の 活 動 に,分 け 隔 て られ る こ と な く参 加 で き る よ う に す る こ と を基 本 と す る こ と。 二,障 害 者 の 雇 用 ・就 業,自 立 を支 援 す る た め,障 害 者 の 地 域 に お け る作 業 活 動 の 場 の育 成 等 を推 進 す る と と も に,併 せ て 精 神 障 害 者 の雇 用 率 の 適 用 ・ 復 職 支 援,在 宅 就 労 支 援 を積 極 的 に推 進 す る た め,こ れ ら に つ い て 法 的 整 備 を含 め 充 実 強 化 を 図 る こ と。 三,障 害 者 に対 す る 障 害 を 理 由 とす る 差 別 や 権 利 利 益 侵 害 が 行 わ れ た 場 合 の, 迅 速 か つ 効 果 的 な 救 済 の た め に 必 要 な措 置 を検 討 す る こ と。 四,情 報 バ リア フ リ ー化 の推 進 は,障 害 者 等 の コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン の 保 障 に 資 す るべ き も の で あ る こ と に か ん が み,情 報 通 信 機 器 や ア プ リ ケ ー シ ョン の 設 計 面 の み な らず,コ ン テ ン ツ や 通 信 サ ー ビ ス に つ い て も,手 話,文 字, 点 字,音 声 等 の活 用 に よ る 改 善 及 び 充 実 を促 進 す る こ と。 五,障 害 の あ る 児 童 ・生 徒 とそ の 保 護 者 の 意 思 及 び ニ ー ズ を尊 重 しつ つ,障 害 の あ る 児 童 ・生 徒 と障 害 の な い 児 童 ・生 徒 が 共 に 育 ち 学 ぶ 教 育 を受 け る

障 害者 差 別 禁 止法 へ の 視 点43 こ と の で きる 環 境 整 備 を行 う こ と 。 六,「 障 害 者 」 の 定 義 に つ い て は,「 障 害 」 に 関 す る 医 学 的 知 見 の 向 上 等 に つ い て 常 に留 意 し,適 宜 必 要 な見 直 し を行 う よ う努 め る こ と。 ま た,て ん か ん 及 び 自 閉 症 そ の他 の 発 達 障 害 を有 す る 者 並 び に 難 病 に 起 因 す る 身 体 又 は精 神 上 の 障 害 を有 す る 者 で あ っ て,継 続 的 に 生 活 上 の 支 障 が あ る もの は,こ の 法 律 の 障 害 者 の 範 囲 に 含 ま れ る も の で あ り,こ れ ら の 者 に 対 す る 施 策 を きめ 細 か く推 進 す る よ う 努 め る こ と。 七,国 連 にお け る 障 害 者 権 利 条 約 の 策 定 等 の 動 向 を踏 ま え,制 度 整 備 の 必 要 性 に つ い て検 討 を行 う こ と。 右 決 議 す る 。 こ れ を見 る と,こ の7年 間 国 は い っ た い何 を して きた の か疑 問 に思 わ ざ る を え な い 。 附 帯 決 議 の 効 力 は この 程 度 で あ る。 裁 判 で 附 帯 決 議 を援 用 で き るが,裁 判 規 範 と して は不 十 分 な効 力 しか 与 え られ て こ な か っ た 。 法 改 正 に異 論 が あ る と きは,附 帯 決議 で 妥 協 を はか る の が 国 会 運 営 の 一 つ の手 段 と もな っ て い る 。少 数 政 党 の 意 思 を生 か す 点 で,必 要 な もの で あ り,ま た,少 数 者 の 意 見 を尊 重 す る 上 で も付 帯 決議 の 内容 を具 体 化 す る 必 要 が あ る。 3-4改 正 障 害 者 基 本 法 に関 す る管 見 権 利 条 約 批 准 の た め の さ きが け と して 障 害 者 基 本 法 が 改 正 され た 。 権 利 条 約 が 主 眼 とす る こ との 一 つ は 差 別 禁 止 で あ る。 法 律 や 条 文 が 差 別 禁 止 の 意 味 を もち,実 効 性 が あ る か は,少 な く と も三 つ の視 点 か ら見 る 必 要 が あ く の る。 ① 直 接 差 別,② 間 接 差 別 お よ び③ 合 理 的 配 慮 を行 わ な い こ と を排 除 し て い る か で あ る。 ① 直 接 差 別 な にか の 障 害 が あ る の で何 か を して は な らな い とか イ可か をで きな い,と い う差 別 で あ り,こ れ は 日本 で も差 別 と さ れ て い る。 ② 間 接 差 別 一 見 中立 的 な 基 準 な どで,障 害 者 に不 利 に な る 結 果 を も た らす あ る い は もた らす 可 能 性 の あ る差 別 をい う。 ③ 合 理 的 配 慮 を行 わ な い こ と 障 害 の あ る人 とな い 人 の実 質 的 な平 等 (機 会 均 等)の た め の 調 整 や 変 更(=合 理 的 配 慮)を 行 わ な い こ とが 障 害

44(桃 山法学 第19号'12) を理 由 と した 差 別 に な る,と い う こ とで あ る。 形 式 的 に平 等 な 機 会 を提 供 す る だ け で な く,実 質 的 に 同 じス タ ー トラ イ ン に た て る こ と,同 じ土 俵 で 仕 事 や 学 習 な どが で き る こ と を保 障 す る とい う新 しい 概 念 で あ る 。 改 正 障 害 者 基 本 法 で は障 害 者 の 権 利 を非 障 害 者 と差 別 無 く実 現 で きる と は残 念 な が ら思 え な い 。 障 害 者概 念 を一 見 広 く した よ う に み え る に もか か わ らず,竜 頭 蛇 尾 に 終 わ っ た感 が あ る。

4障

害者差別禁止法制定の課題

真の差別禁止法制定のた

めに

ドイ ッ で は新 立 法 を一 切 せ ず に,権 利 条 約 の 署 名 と批 准 が な され た。 以 く  前 か ら種 々 の 法 制 度 が 存 在 した か らで あ る と報 告 され て い る 。 そ れ が 真 実 か は詳 細 に検 討 す べ きで あ る が,真 実 で あ る な らば,真 の 平 等 が はか られ る可 能 性 の あ る法 制 が す で に で きあ が っ て い た と考 え られ る 。 しか し,日 本 で は 障 害 者 基 本 法 改 正 だ け で は 差 別 禁 止 の 実 効 性 は あ が らず,さ らな る 法 改 正 が必 要 で あ り,権 利 条 約 を批 准 す る に は種 々 の 法 改 正 や 立 法 が い る 。 法 制 度 の水 準 が 条 約 の水 準 以 上 の 国 とそ れ よ り も低 い 国 と の違 い が こ こ に 出 て い る 。 こ こ で は,障 害 者 差 別 禁 止 法 だ けで な く,真 の 障 害 者 差 別 禁 止 お よ び平 等 化 の た め に は何 が必 要 か を 述 べ て 本 稿 を終 わ る こ と に した い 。 ① 直 接 差 別,間 接 差 別 お よ び 合 理 的 配 慮 を行 わ な い こ との 排 除 前 述 した 三 要 件 は 絶対 に譲 れ な い もの で あ る。 しか し,機 会 の 平 等 が こ れ ら で は か られ た と して も,そ の 後 の不 断 の 支 援 が必 要 で あ る 。 ② 社 会 保 障 制 度 に よ る平 等 化 差 別 を 禁 止 した だ け で は,解 決 しな い もの が 多 々 あ る。 社 会保 障 に よ り, 差 別 を排 除 し,合 理 的 配 慮 が行 わ れ,実 質 的 平 等 をは か る必 要 が あ る。 ス タ ー トラ イ ン に 同 時 に立 て て も走 っ て い る 時 も支 援 が 必 要 な場 合 が あ る 。 障 害 者 の社 会 保 障 水 準 は,障 害 者 を そ の構 成 要 素 とす る国 民 全 体 の 社 会 保

障害者差別禁止法への視点45 障 水 準 と関 連 して い る。 そ れ が 真 の 意 味 の イ ン ク ル ー ジ ョ ン(あ る集 団 が あ る集 団 を包 摂 す る とい う意 味 で な く,相 互 に包 摂 す る とい う意 味 で 使 う) 実 現 に つ な が る と考 え ら れ る 。 ③ 国 家 制 度 全 体 を是 正 す る措 置 の 必 要 性 国(立 法,行 政 お よ び司 法 含 む)や 地 方公 共 団体 の 差 別 行 為 も是 正 す る 制 度 が 必 要 で あ る 。 障 害 者 間 の 差 別 を もた らす 法 制 度 を作 っ た り,あ る 障 害 者 が 放 置 され た り して しま う よ う な立 法 や 立 法 不 作 為 が あ っ て は な らな い 。 国 や 地 方 公 共 団体 も差 別 をす る とい う視 点 が 必 要 で あ る 。 ④ 社 会 福 祉 法 改 正 と差 別 是 正 利 用 契 約 制 度 に よ る市 場 化 の 先 駆 けが2000年4月1日 施 行 の 介 護 保 険 制 度 で あ り,2003年4月1日 か ら完 全 施 行 の 社 会 福 祉 法 で は,児 童福 祉 法, 身 体 障 害 者福 祉 法 及 び 知 的 障 害 者 福 祉 法 で措 置 制 度 に よ り行 わ れ て い た福 祉 サ ー ビス が 利 用 契 約 制 度(支 援 費 支 給 制 度)に 変 更 され た 。措 置 の 実 施 責 任 が 放 棄 され,市 町 村 は支 援 費 区 分 認 定,支 援 費 支 給 お よ び情 報 提 供 を 主 にす れ ば よ くな っ た 。 介 護 保 険 制 度 で行 わ れ て い る 要 介 護 度 認 定 制 度 が ず さ ん な 形 で 制 度 化 され た の が 支 援 費 支 給 区 分 認 定 で あ る。 措 置 制 度 と違 い,行 政 機 関 窓 口 で は 要 援 護 者 の ニ ー ズ把 握 と そ れ に よ る順 位 付 けが 不 要 と な り,行 政 機 関 は事 業 者 な ど と直 接 交 渉 す る必 要 が な くな っ た 。 こ れ に よ り行 政 の 大 幅 な ス リ ム化 と能 率 化 が 図 られ る こ と に な っ た 。 これ は50年 続 い て きた 措 置 制 度(財 政 支 出 と都 道 府 県,市 お よび福 祉 事 務 所 を設 置 す る町 村 は 具 体 的 な実 施 責 任 を負 って い た)を ほ とん ど廃 止 す る 内 容 を持 っ て い た が,要 援 護 者(新 法 制 で は 利 用 者)は 事 業 者 や 施 設 を 自由 に選 ぶ こ とが で きる と喧 伝 され,障 害 者 法 制 で は そ の 論 拠 に ノ ー マ ラ イ ゼ ー シ ョ ン (?!)が 使 わ れ て い た 。 しか し,対 等 平 等 な 関 係 が 成 り立 つ は ず もな い 法 律 関 係 を対 等 平 等 で あ る と擬 制 した と ころ に種 々 の 問 題 が 生 じた の は 当然 で あ っ た 。 そ の 後 生 じた の は,利 用 者 と事 業 者 の対 立,利 用 者 ど う しの対 立 で あ っ た 。 こ の よ う な状 況 下 で 純 粋 に差 別 禁 止 が行 わ れ う る で あ ろ うか,

46(桃 山法 学 第19号'12) 再 度 検 討 す る 必 要 が あ る 。 ⑤ 福 祉 契 約 と差 別 是 正 福 祉 サ ー ビス を 求 め る契 約 と差 別 是 正 を ど う法 学 的 に関 係 づ け るか が 問 題 と な る 。 現 行 法 制 度 下 で は,利 用 者 が 福 祉 労 働 者 か ら福 祉 サ ー ビス を受 け る場 合 に は,も っ ぱ ら契 約 に よ りそ れ を受 け る け れ ど も,そ の 際 に,以 く    下 の 五 点 が 重 要 で あ る と考 え る 。 第 一 に,福 祉 契 約 に よ り提 供 され る福 祉 サ ー ビ ス は,利 用 者 の 生 命 ・健 康 と生 活 を支 え る もの で あ る こ とで あ る 。 これ は,家 族 の 生 命 ・健 康 を 支 え る もの で もあ り,利 用 者 に被 害 が 発 生 し た ら,そ の 回 復 は不 可 能 か,き わ め て 困 難 と な る 。 第 二 に,福 祉 契 約 が 継 続 的 な契 約 関 係 で あ る と い う点 で あ る。 これ は,福 祉 契 約 が サ ー ビス の提 供 者 と利 用 者 との信 頼 関 係 に よ って 成 り立 っ て い る こ と と紛 争 が 生 じて も 契 約 の性 質 上 直 ち に 契 約 を終 了 させ る こ とが 困 難 で あ る と い う,二 つ の意 味 を もつ 。 第 三 に,福 祉 サ ー ビス の 利 用 者 と提 供 者(事 業 者)と の 交 渉 力 の 差,情 報 の 収 集,分 析 力 の差 が,一 般 の 消 費 者 契 約 に比 べ,格 段 に大 き い こ とで あ る。 第 四 に,契 約 とい う手 法 が 一 種 の 「借 用 」 で あ る とい う点 で あ る 。福 祉 サ ー ビス の 多 くが 「措 置 」 か ら 「契 約 」 に転 換 され た が,そ の 目 的 は利 用 者 の選 択 の 可 能 性,サ ー ビス の 提 供 を 要 求 す る権 利 性,利 用 者 と提 供 者 の 対 等 性 を確 保 す る と こ ろ に あ る。 しか し,そ れ は 「契 約 」 に よ っ て しか 実 現 で きな い もの で は ない 。 現 行 の 社 会 装 置 の な か で,一 番 現 実 的 な手 段 が 「契 約 」 で あ る と考 え られ て 採 用 さ れ た もの に過 ぎず,一 種 の 「借 用 」 で あ る 。利 用 者 は,福 祉 サ ー ビス の 利 用 にあ た り,一 般 の 消 費 く    生 活 の よ う に 自 由 な 意 思 で 「市 場 」 に入 って い くわ け で は な い 。 利 用 者 に は 「契 約 」 を締 結 しな い 自由 は ない 。 第 五 に,福 祉 サ ー ビス とい う 「産 業 」 が 利 益 の 追 求 とい う単 純 な資 本 の 論 理 が 貫 徹 しな い 分 野 で あ る こ とで あ る 。 こ の よ う な点 を考 慮 す れ ば,障 害 者 差 別 是 正 が 福 祉 「契 約 」 に よ っ て可 能 と な る か ど う か詳 細 に検 討 しな け れ ば な ら な い で あ ろ う。 実 際 に は あ り え な い 「対 等 」 当事 者 間 の契 約 に基 づ く福 祉 サ ー ビス 提 供 の 際 に何 らか の 差 別 が 行 わ れ た と して も,そ の 立 証 は情 報 の 非 対 称 性 を考 え る と極 め て 困

障害者差別禁止法への視点47 難 に な る 。 この よ うな 視 点 か ら利 用 契 約 制 度 そ の もの も再 検 討 す る必 要 が あ る。 ⑥ 権 利 意 識 の 醸 成 2011年 の 障 害 者 基 本 法 改 正 に あ た り,障 害 者 の権 利 な ど考 え て い な い 国 く の 会 議 員 が い る こ とが 関係 者 の話 か ら うか が え る。 日本 に は 障 害 者 の権 利 を正 面 か ら定 め た 法 律 が ど こ に もな い 。 日本 の福 祉 関 係 法 に はそ の対 象 者 が 権 利 主 体 とな って 「障害 者 は ∼ の権 利 を もつ 」 とい う文 の 形 を した 条 文 規 定 が な い 。 身体 障 害 者 福 祉 法 第2条(自 立 へ の 努 力 及 び機 会 の 確 保)第2項 が 「す べ て 身体 障 害 者 は,社 会 を構 成 す る 一 員 と して社 会,経 済,文 化 そ の 他 あ らゆ る 分 野 の活 動 に参 加 す る 機 会 を与 え ら れ る もの とす る 。」(下 線 瀧 澤 。 以 下 同 じ)と あ っ た り,知 的 障 害 者 福 祉 法 第1条 の2(自 立 へ の努 力 及 び機 会 の確 保)第2項 「す べ て の 知 的 障 害 者 は,社 会 を構成 す る一 員 と して,社 会,経 済,文 化 そ の他 あ ら ゆ る分 野 の活 動 に参 加 す る 機 会 を与 え られ る もの とす る 。」 と受 動 態 に な っ て い るの が そ の 証 左 で あ る。 他 に児 童福 祉 法 第1条 第2項 「す べ て児 童 は,ひ と し くそ の 生 活 を保 障 さ れ,愛 護 さ れ な け れ ば な らな い 。」,老 人福 祉 法 第 3条 第2項 「老 人 は,そ の希 望 と能 力 と に応 じ,適 当 な仕 事 に従 事 す る機 会 そ の他 社 会 的 活 動 に参 加 す る 機 会 を与 え られ る もの とす る 。」,母 子 及 び 寡 婦 福 祉 法 第2条(基 本 理 念)第1項 は 「す べ て母 子 家 庭 等 に は,児 童 が, そ の 置 か れ て い る環 境 にか か わ らず,心 身 と もに健 や か に育 成 され る た め に必 要 な 諸 条 件 と,そ の 母 等 の健 康 で 文 化 的 な生 活 とが 保 障 され る もの と す る。」(下 線 瀧 澤)と あ る(「 精 神 保 健 及 び精 神 障 害 者 福 祉 に関 す る 法 律 」 に は 「参 加 」 の 文 言 は 多 くあ る が,類 似 の 規 定 は な い 。)。障 害 者 な どの 要 援 護 者 は 誰 か に よっ て何 か さ れ る客 体 で は あ っ て も,何 ら か の 法 的 地 位 を 自 らつ か み と る権 利 主 体 とは認 め ら れ て こ なか っ た,と い え る 。 障 害 者 が 真 に権 利 主 体 とな りう るか とい う こ との検 討 か ら出発 し,障 害 者 差 別 禁 止 法 制 定 お よ び平 等 化 法 制 定 が な され ね ば な ら な い 。 障 害 者 が 権 利 主 体 とな って 国 や 地 方 公 共 団体 に対 し,具 体 的権 利 を行 使 で き る法 規 定

48(桃 山 法 学 第19号'12) が な い 限 り,真 の差 別 禁 止 お よび 平 等 化 は はか れ な い こ と を銘 記 す べ きで あ る。 (2011年12月15日) 注 (1)「 障 害 を も つ 人 」 使 用 の 意 味 は 井 上 英 夫 編 著 『障 害 を も つ 人 々 と 参 政 権 』(法 律 文 化 社,1993年)は し が き 参 照 。 (2)そ の 理 由 に つ い て は 拙 著 『障 害 者 間 格 差 の 法 的 研 究 』(ミ ネ ル ヴ ァ 書 房,2006年)9・10頁 参 照 。 (3)日 本 弁 護 士 連 合 会 人 権 擁 護 委 員 会 編 『障 害 の あ る 人 の 人 権 と差 別 禁 止 法 』(明 石 書 店,2002年)492頁 以 下 参 照 。 (4)有 斐 閣 『法 律 用 語 辞 典 』(第3版)CD-ROM版 参 照 。 (5)外 務 省 ホ ー ム ペ ー ジ(http:〃www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/treaty/shomei_ 32.html2011年8月29日 確 認)参 照 。 (6)2011年10月10日 現 在 。 国 連RightsandDignityofPersonswithDisabili-tiesホ ー ム ペ ー ジ(http://www.un.org/disabilities/latest.asp?id=169 2011年11月2日 確 認)参 照 。 (7)「 日 本 に お け る 『国 連 ・障 害 者 の10年 』 の 評 価 と 課 題 」 働 日 本 障 害 者 リ ハ ビ リ テ ー シ ョ ン 協 会 発 行 『リ ハ ビ リ テ ー シ ョ ン 研 究 』1992年7月 (第72号)29∼32頁(http:〃www.dinf.ne.jp/doc/Japanese/prdl/jsrd/rehab/ rO72/rO72 _029.html2011年8月22日 確 認)参 照 。 (8)Edi.LHKriegerBACKLASHAgainsttheADA(TheUniversityofMichi-ganPress,2003) (9)詳 し く は,川 島 聡 「2008年ADA改 正 法 の 意 義 と 日 本 へ の 示 唆 障 害 の 社 会 モ デ ル を 手 が か り に 」 『海 外 社 会 保 障 研 究 』166号(2009年) 6頁 参 照 。 (10)前 掲 拙 著 終 章219頁 以 下 参 照 。 (ll)林 修 三 『法 令 用 語 の 常 識 第3版 』(日 本 評 論 社,1975年)49頁 参 照 。 (12)例 え ば,毎 日 新 聞 電 子 版(2011年7月29日 東 京 夕 刊)「 解 説:改 正 障 害 者 基 本 法 成 立 国 連 条 約 批 准 へ 一 歩 障 害 者 の 『選 択 の 自 由 』 課 題 」 (http://mainichi.jp/select/seiji/archive/news/2011/07/29/20110729dde O41010075000c.html2011年8月25日 確 認)参 照 。 (13)第177回 国 会 会 議 録 参 議 院 内 閣 委 員 会 第14号(http:〃kokkai.ndLgo.JP/ SENTAKU/sangiin/177/0058/main.html2011年10月28日 確 認)参 照 。

障 害者 差 別 禁 止法 へ の 視 点49 (14)例 え ば,日 本 障 害 フ ォ ー ラ ム 「障 害 者 基 本 法 改 正 へ の 要 望 」(2011年 5月24日)(http:〃www.normanet.ne.jp/‐jdf/110524 _youbou.html2011 年10月28日 確 認)参 照 。 (15)「 障 害 者 基 本 法 の 一 部 を 改 正 す る 法 律 案 に 対 す る 附 帯 決 議(衆 議 院)」 (http://www8.cao.go.jp/shougai/suishin/kihonhou/pdf/futai-shu.pdf2011 年11月27日 確 認)参 照 。 (16)「 障 害 者 基 本 法 の 一 部 を 改 正 す る 法 律 案 に 対 す る 附 帯 決 議(平 成23年 7月28日 参 議 院 内 閣 委 員 会)」(http:〃www8.cao.go.jp/shougai/suishin/ kihonhou/pdf/futai-san.pdf2011年11月27日 確 認)参 照 。 (17)DPI日 本 会 議 ホ ー ム ペ ー ジ 「最 低3つ の 差 別 の 種 類 を 禁 止 す る こ と 」 (http:〃www.dpi-japan.org/problem/reason.html2011年8月19日 確 認) 参 照 。 (18)BundesministeriumfurArbeitandSozialesUbereinkommenderVereinten NationencaberRechtevonMenschenmitBehinderungen(Erster StaatenberichtderBundesrepublikDeutschland)VomBundeskabinett beschlossenam3.August2011.S.4. (19)額 田 洋 一 「福 祉 契 約 論 序 説 」 『自 由 と 正 義 』2001年7月 号15∼16頁 参 照 。 (20)昨 今 議 論 さ れ て い る 準 市 場 論 に つ い て は,こ こ で は 紙 数 の 関 係 で 取 り 上 げ な い 。 詳 し く は 横 山 寿 一 『社 会 保 障 の 市 場 化 ・営 利 化 』(新 日 本 出 版 社,2003年),同 「福 祉 の 市 場 化 と は 何 か 」(『 賃 金 と 社 会 保 障 』[以 下 『賃 社 』]1361・62合 併 号,2004年)58頁 以 下,岡 崎 裕 司 「福 祉 の 『市 場 化 』=準 市 場 と い う 規 定 か ら 見 え て き た こ と 」(『 賃 社 』1357号,2003年) 4頁 以 下 お よ び 佐 藤 卓 利 「福 祉 サ ー ビ ス 『準(疑 似)市 場 論 』 の 覚 え 書 き 」(『 賃 社 』1361・62合 併 号)64頁 以 下 等 参 照 。 (21)藤 井 克 徳 「改 正 障 害 者 基 本 法 の 評 価(下)」 『す べ て の 人 の 社 会 』374 号(2011年8月 号)2頁 参 照 。