第22章 答責性阻却 的緊急避難 と類例

【翻 訳 】

ク ラウス ・ ロクシ ン『刑 法 総 論 』第 一 巻(第 三 版)〔十 七 〕

ク ラ ウス ・ロ ク シ ン 著 吉 田宣 之/小 田純 子 訳

第22章 答責性阻却 的緊急避難 と類例

A.35条 の 緊急 避難

第 一節 規定 の体系 的位置づ け と目的論 的内実

1  35条 の 緊 急 避 難 は、 そ の 文 言 が 一 義 的 に明 らか に して い る よ うに(35 条I項1文 「責 任 な く行 為 し た 」)、立 法 者 に よ っ て 責 任 阻 却 事 由 と して 構 想 さ れ て い る 。 そ れ に よ り、 新 しい 総 則 は 緊 急 避 難 の 諸 事 例 の 取 り扱 い に お い て 、1930年 頃 の ドイ ツ の 学 会 で 価 値 を認 め られ て い た個 別 化 説 に従 っ て い る(詳 細 は第16章 、Rn.1)。 利 益 衡 量 に基 づ く34条 の 緊 急 避 難 は、(ド イ ツ民 法228条,904条 の 民 法 上 の 緊 急 避 難 例 も 同様 に)35条 の状 況 が た だ 免 責 さ れ て い る の に対 して 、 正 当化 され て い る の で あ る 。

2こ の 個 別 化 は原 則 的 に は 賛 同 に値 す る。 なぜ な らば 、 正 当化 的 緊 急 避 難 の 場 合 、行 為 者 は 目 的 達 成 の た め 明 らか に優 越 す る利 益 を保 全 し、 そ の 結 果 そ の侵 害 は 社 会 的 に有 益 で 適 法 な も の と して 評 価 さ れ て い る の に対 して 、35条の 場 合 これ と は ま っ た く異 な っ て い るか らで あ る。こ の規 定 は、

行 為 者 の 態 度 の 正 当 化 に対 す る優 先 的疑 問 が 明 示 的 に 否 定 さ れ 、 そ れ 故 、 行 為 者 の 行 動 は非 難 さ れ 、 社 会 的 に有 害 で あ る と明 ら か に さ れ て い る こ

と を前 提 と して い る。 あ る者 が 第 三 者 を殺 害 す る こ と に よ っ て の み 重 大

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

な 身体 的危 難 か ら我 が 身 を救 う こ と が 可 能 で あ る場 合 に は、 法 秩 序 の基 準 に 従 っ て 行 わ れ る べ きで は な い こ と を な して い る の で あ る 。 そ れ に も か か わ らず 、 行 為 者 が35条 で 刑 罰 を免 除 さ れ る場 合 、 そ れ は 、 法 秩 序 に よ る 行 為 の 拒 否 が 欠 如 し て い る こ と に依 拠 して い る の で は な く、 そ の 態 度 が 法 律 上 の 拒 否 に も か か わ らず 刑 罰 の 必 要 性 が な い もの と して 評 価 さ れ て い る こ と に基 づ い て い る か らで あ る 。

3こ の 叙 述 さ れ た と らえ 方 の違 い は 、 ま た 、 体 系 的 分 類 に 結 び つ け られ る異 な っ た 法 的 効 果 を も た ら して い る 。 正 当 化 的 緊 急 避 難 の 場 合 、 正 当 防 衛 は 許 され ず 、 共 犯 は 正 当 化 され 、 事 実 的 前 提 条 件 に 関 す る 錯 誤 はせ い ぜ い 過 失 犯 と して の 処 罰 を 可 能 にす る一 方 で 、 単 な る免 責 的 緊 急 避 難 の 行 使 に対 して は 正 当 防 衛 権 が 存 在 し(詳 細 は 第15章Rn.17ff.)、35条 の 事 実 的 前 提 条 件 に 関 す る錯 誤 は 故 意 を 阻 却 せ ず(Rn.59ff.)、 緊 急 避 難 行 為 の共 犯 は 可 罰 的 で あ る(Rn.66f.)。

4確 か に、 こ の法 規 の 用 語 法 は、35条 が 言 葉 の厳 密 な 意 味 にお い て 、(狭 義 の)責 任 で は な く刑 法 上 の答 責 性 を 阻 却 す る とい う意 味 で 不 正 確 な も の で あ る(第19章Rn.1‑8参 照)。 なぜ な らば 、35条 は 、 危 難 に遭 遇 し て い る 者 が 規 範 的 に な お 感 応 可 能 な状 態 に あ っ て 、 他 の 方 法 で 行 為 す る こ とが 可 能 で あ っ た はず で あ り、 そ の た め 、 著 し く減 少 され て は い る が 責 任 が 認 め られ る とい う場 合 に の み 実 践 的 意 義 を持 つ か ら で あ る。 そ う で な け れ ば い ず れ に して も20条 が 存 在 す る の で あ り、35条 の 適 用 は不 必 要 で あ ろ うか ら で あ る 。 そ れ 故 、 刑 罰 免 除 の 根 拠 は 責 任 の 欠 如 に あ る の で は な く、 予 防 的 な 処 罰 の 必 要 性 の 欠 如 に存 在 す る の で あ る(第19章

Rn.3

と後 述 のRn.6,11参 照)。 そ こ か ら、35条 の 「責 任 」 と い う述 語 は、

17条(そ れ に 関 して は、 第21章Rn.69)と 同 様 に、 広 義 の 全 刑 法 上 の答 責 性 を包 括 す る も の で あ る と理 解 され るべ きで あ る。

5も っ と も、 個 別 化 説 は 、 あ らゆ る 緊 急 避 難 事 例 は 一 貫 して 正 当 化 事 由 と して 評 価 さ れ ね ば な らな い とい う見 解 を もつ 支 持 者 を完 全 に 黙 らせ る

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ま で に は至 っ て い な い 。Welzelは 、戦 後 もな お 現 行 の35条(当 時 は54条) を正 当 化 事 由 と して 判 断 して い た よ う で あ る。 「自己 の 生 存 に 関 して … 同等 に扱 わ れ 、も し くは よ り高 い 価 値 の あ る他 人 の法 益 と… 衝 突 に陥 り、

前 者 が 後 者 の 犠 牲 に よ っ て の み 救 出 さ れ う る と い う場 合 に は 、 自己 保 存 の行 為 は 拒 否 さ れ る もの で は な い 」。Gimbernatは 、1974年 に こ の 命 題 に た い す る教 義 上 の 理 由 づ け を補 充 した 。 行 為 者 は、35条 の 緊 急 避 難 に お い て も規 範 的 に な お 感 応 可 能 な 状 態 に あ り、 そ の た め 、 原 則 的 に は 、 他 人 へ の 侵 害 を控 え る よ う 科 刑 に よ り動 機 づ け 可 能 な の で あ る か ら、 立 法 者 は 、彼 が 行 為 者 を他 人 へ の 侵 害 を控 え る よ う に と動 機 づ け る こ とを欲 し な い場 合 に の み 、 この 手 段 を放 棄 しう る で あ ろ う、 と彼 は述 べ て い る 。 そ れ は 、 緊 急 避 難 行 為 の 正 当化 を意 味 して い る。 す な わ ち 、 「緊 急 避 難 が 正 当 化 事 由 で あ る の は 、 刑 法 が 、 刑 罰 は 緊 急 行 為 制 圧 に対 して 無 意 味 で あ る とい う理 由 に よ り これ を 放 棄 しな い か ら で は な く、 刑 法 が そ の よ う

な行 為 の 制 圧 を ま っ た く望 んで は い な い か ら で あ る」。

6仮 に ドイツ の立 法 者 に よ る個 別 化 説 の た め の 実 定 法 上 の 決 定 を 度 外 視 す る と して も、 こ の よ う な 見 解 に従 うべ きで は な い 。 確 か に、35条 は規 範 に か な っ た行 為 をす る 能 力 とい う意 味 で は責 任 を 完 全 に 阻却 し う る も の で は な い とい うGimbernatの 前 提 条 件 は ま っ た く的 確 で あ る(Rn.4の み 参 照)。 しか し、 彼 は 、 刑 罰 放 棄 が そ の よ う な場 合 必 ず し も必 然 的 に正 当 化 に基 づ く必 要 は な く、 刑 罰 放 棄 の 原 因 が 、 立 法 者 は彼 に よ っ て 拒 否 さ れ る行 為 の 処 罰 を必 要 不 可 欠 な もの と考 え て は い な い と い う 点 に もあ る とい う こ と を看 過 して い る の で あ る。 そ れ が こ こ に 示 さ れ て い る。 す な わ ち 、35条I項1文 の 場 合 に は 規 範 に よ る動 機 づ け の 作 用 が 確 か に不 可 能 で は な い が 、 しか し異 常 な事 態 の た め 刑 罰 に よ る威 嚇 に期 待 す る こ

と も ほ と ん ど不 可 能 で あ ろ う し、 さ ら に こ の状 況 が 希 有 な こ と で あ る た め他 者 を威 嚇 す る た め の 一 般 予 防 の 必 要 性 は ほ と ん ど存 在 せ ず 、 ま た そ の よ う な 行 為 を行 う行 為 者 は特 別 予 防 の作 用 も必 要 と しな い の で あ る か ら、 規 範 違 反 者 の 処 罰 は刑 事 政 策 上 不 適 切 な もの で は な か ろ うか 。 した が って 、(減 少 し た)責 任 に もか か わ らず 大 目 に見 られ て、 刑 法 上 の答 責

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性 が 阻 却 され るの で あ る 。 単 純 傷 害 罪 の 未 遂(223条)や 過 失 の 器 物 損 壊 罪 は 、 立 法 者 が 処 罰 して い な い こ と に よ っ て正 当 化 さ れ る こ と が な い よ う に 、 こ れ が 正 当 化 を意 味 す る もの で は な い 。

7実 際 、 ま た、 通 説 は(広 義 の)責 任 阻 却 事 由 で あ る とす る立 法 者 の 決 定 を 是 認 して い る の で あ る。 免 責 の 根 拠 は い う ま で もな く十 分 解 明 され て は い な い 。 以 前 の 見 解 は、 刑 罰 免 除 を こ こ で 指 示 さ れ て い る見 解 に よ り予 防 的 な処 罰 の必 要 性 の 欠 如 に帰 す る の で は な く、 規 範 にか な っ た行 為 に対 す る能 力 の低 下 の た め で あ る と して い る 。 「特 殊 な外 的 事 態 に よ り 惹 起 さ れ た 自由 な 意 思 決 定 へ の 侵 害 」 が 存 在 し、 そ の侵 害 は 「自己 保 存 の 本 能 を考 慮 す る場 合 、 合 規 範 的 行 為 」 を期 待 不 可 能 な もの と思 わ せ る、

とい う こ とで あ る(RGSt66,225)。 す な わ ち 、 「異 常 な精 神 的圧 迫 」 が 規 範 違 反 を責 任 阻却 可 能 な もの とす る の で あ る(RGSt66,398)。 さ ら に、現 行 の35条 の 立 法 資 料 は、 「動 機 づ け に 影 響 を及 ぼ す 過 剰 な 圧 力 」 を根 拠 と して い る 。

8し か しな が ら、 も っ ぱ ら こ の 観 点 だ け で刑 罰 免 除 を説 明 す る こ とは で き な い 。 な ぜ な らば 、 まず 第 一 に、 意 思 決 定 に 対 す る 制 限 が 、 他 の 責 任 減 少 事 由 の 場 合 と同 様 に単 に刑 罰 を軽 減 す る の で は な く、 な ぜ 刑 罰 を排 除 す る の か が 不 明 確 な ま ま だ か らで あ る 。 第 二 に 、 この よ う な構 想 は、35 条1項2文 が 、 これ らの 場 合 行 為 者 に の しか か る 精 神 的圧 迫 は 同 一 の も の で あ る に もか か わ らず 、 な ぜ 刑 罰 免 除 につ い て 一 連 の 例 外 を作 っ て い る の か を 明 らか に して い な い 。 第 三 に 、 心 理 的 な圧 迫 は 緊 急 避 難 の 状 況 が 現 実 に存 在 し て い よ う と、 行 為 者 が そ の 状 況 を 回避 可 能 な も の と して 、 あ る い は 回 避 不 可 能 な もの と し て誤 っ て 受 け 入 れ よ う と、 い ず れ にせ よ 同 一 で あ る の に、 なぜ35条1項 が 回避 不 可 能 な場 合 に の み 錯 誤 を免 責 す る の か が 、 こ の 見 解 に よ っ て 理 解 可 能 に さ れ て は い な い 。 ま た 、 「生 命 、 身 体 、 自 由 」 の 法 益 に 制 限 す る こ との 意 味 が 、 心 理 的 に ほ と ん ど理 解 で

きな い 。 経 済 的 生 存 の危 殆 化 は 、 精 神 的 に 同様 の 圧 迫 を 発 生 させ うる の で あ り、 しか し免 責 され て は い な い 。

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9現 在 の 支 配 的見 解 は 、35条 の場 合 、 刑 罰 免 除 は 二 重 の 責 任 減 少 に基 づ い て い る とす る 。 行 為 者 の 責 任 が 減 少 さ せ られ る の は、 まず 第 一 に精 神 的 圧 迫 に よ っ て 、 第 二 に 緊 急 避 難 の 行 為 者 が た だ 法 益 を侵 害 す る だ け で は な く、 他 者 の 法 益 を保 全 した こ と に よ る、 とい わ れ て い る 。 法 益 救 済 は不 法 を減 少 さ せ 、 そ れ に よ り 間接 的 に 責 任 を減 少 さ せ る と い う。 二 重 の 責 任 減 少 が 不 可 罰 性 に到 達 す る 。 しか し、 こ の 学 説 もま た35条 の説 明 と して は 不 十 分 で あ る 。 確 か に、 こ の 学 説 か ら は 、35条1項2文 に よ る 免 責 の 欠 如 の 場 合 を 、 他 の 理 由 に よ り高 め られ た 、 そ れ 故 刑 罰 に 値 す る 不 法 の 状 況 と し て解 釈 す る こ とが で き る の で あ り、 一 方 で35条H項 は 、

この 見 解 か らは 、錯 誤 の 場 合 、法 益 は 保 全 さ れ て い ない と説 明 され て い る 。 しか し、 そ う で あ る な ら ば 、35条1項1文 に よ り、 同様 に 結 果 価 値 の な い 失 敗 に終 わ っ た 救 助 の 試 み も免 責 さ れ る こ と とつ じつ ま が 合 わ な い の で あ る。

10そ もそ も、 不 法 減 少 が35条 に よ る刑 罰 免 除 の 中心 的 観 点 で あ る とい う こ とが 疑 わ れ ね ば な ら な い 。 なぜ な ら ば、 現 実 化 した 不 法 の 量 は行 為 者 が な に を保 全 した の か だ け で は な く、 行 為 者 が 侵 害 した 法 益 が どれ だ け 超 過 して い た か に も左 右 され る か らで あ る。 自 らの 生 命 を救 う た め に 多 数 の 人 間 を死 に陥 らせ た者 は、 「結 果 価 値 」 を差 し引 い た後 に残 っ て い る不 法 とそ れ と同 様 の 責 任 が 通 常 の 故 意 殺 人 の場 合 よ り も は る か に 大 き な 量 に 到 達 して い る に も か か わ らず 、 そ れ で もな お 不 可 罰 で あ る 。35条

に よ る 刑 罰 免 除 が 立 法 者 に よ っ て 半 分 だ け不 法 減 少 か ら導 き 出 さ れ て い る とす る仮 説 に 対 し て は 、 純 然 た る不 法 減 少 が 刑 法 にお い て ま っ た く考 慮 さ れ て い な い 状 況 も ま た 、 マ イ ナ ス の 材 料 を提 供 して い る。 他 人 を犠 牲 に して 自分 と親 し い 関 係 に な い 人 間 を救 っ た 者 は 、 不 法 減 少 が 仮 に そ れ が 免 責 作 用 を もた ら す の で あ れ ば責 任 減 少 事 由 を期 待 され るで あ ろ う

に も か か わ らず 、 全 面 的 に可 罰 的 な の で あ る 。

11こ こ で 支 持 され て い る刑 罰 目的 説(第19章Rn.3と 上 述 のRn.6参 照) に基 づ く答 責 性 阻却 の 根 拠 は 、 他 の 諸 学 説 間 に あ る軋 礫 を 回避 して い る。

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こ の 根 拠 は、 一 般 予 防 お よ び 特 別 予 防 の た め の 刑 罰 の 必 要 性 が 欠 如 す る とい う点 か ら、 自由 に35条1項1文 に よ る刑 罰 阻却 を導 き出 す こ とが 出 来 る が 、 そ れ に対 して可 罰 性 の残 る 場 合(35条I項2文;35条II項;生 命 、

身体 、 自 由 に 限 定)は 、 一 般 予 防 の 必 要 性 に よ っ て 条 件 づ け られ て い る。

国 家 の 法 益 保 護 の 義 務 は、 危 険 防 止 に任 命 さ れ た者 が 不 可 罰 的 に そ の 義 務 か ら逃 れ う る こ とを 許 容 しな い(35条I項2文)。 平 和 秩 序 を維 持 す る こ とか ら、 自 ら危 険 を 惹 起 した 者(35条I項2文)、 若 し くは 危 険 を誤 っ て 認 識 して い る者(35条II項)が 簡 単 に35条 を引 き合 い に 出 す こ と は 、 禁 じ られ て い る。 経 済 的 損 失 の 危 険 が 刑 罰 を免 除 す る作 用 を 持 た な い こ

と は、 そ う で な け れ ば、 自救 行 為 が 正 規 の 訴 訟 手 続 き を排 除 し、 社 会 が 無 秩 序 にな りか ね な い とい う こ とか ら説 明 され る の で あ る。

12答 責 性 阻 却 を説 明 す る た め の 刑 罰 目的 説 の 援 用 を、Jakobsと 彼 の弟 子 のTimpeも ま た、Jakobsの 機 能 的 な 責 任 概 念 に応 じて(第19章Rn.33ff.) 35条 の 規 定 を も っ ぱ ら一 般 予 防 の 必 要 性 の 欠 如 ま た は そ の 存 在 か らの み 説 明 し、特 別 予 防 的 作 用 の 必 要 性 の 欠 如 を刑 罰 免 除 に対 す る根 拠 と して 拒 否 す る とい う条 件 付 きで 主 張 して い る。Timpeは 、 仮 に社 会 復 帰 が 必 要 な 者 で も35条 に基 づ い て 行 為 して い る の で あ れ ば免 責 を受 け る の で あ るが 、 反 対 に35条I項2文 の場 合 に は社 会 復 帰 の 必 要 性 の 欠 如 に もか か わ らず 処 罰 さ れ る の だ と考 え て い る。 し か しこ の よ う な 主 張 の 論 拠 は刑 罰 目的 説 を誤 解 して い る。35条 の状 況 の 下 で 行 為 す る 者 の 行 為 は社 会 復 帰 の 必 要 性 を 明 らか に は しな い。 す な わ ち 、 社 会 復 帰 の必 要 性 に左 右 され ず 存 在 す る犯 罪 傾 向 の み が 処 罰 の 必 要 性 を 正 当 化 で き る もの で は な い こ と は 、

い ま だ犯 罪 を犯 して い な い 者 の 危 険 性 が 処 罰 の 必 要 性 を正 当 化 で きな い こ と と同様 で あ る。 そ し て、35条I項1文 に 関 す る例 外 は 、 特 別 予 防 の 観 点 か らで は な く、 主 と して 一 般 予 防 の 観 点 か ら説 明 され る べ きで あ る こ とは 間 違 い な い 。 しか も、 こ の こ と は 責 任 が 存 在 す る 際 に、 場 合 に よ っ て は 、 一 般 予 防 の必 要 性 だ けが 処 罰 を 必 要 不 可 欠 な もの と し う る とい う、

刑 罰 目 的 説 の 一 般 原 則 に合 致 し て い る にす ぎ な い の で あ る。 し か し、 こ れ らす べ て は 、35条 の 適 用 さ れ る行 為 者 を 通 常 の 状 況 の 下 で は法 律 に 忠

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実 な 人 間 と して 判 断 し、 彼 は特 別 予 防 的 作 用 を必 要 とせ ず 、 そ れ 故 、 一 般 予 防 的 に耐 え う る 限 りで 刑 罰 を免 除 され う る とい う こ と を何 も変 更 す

る もの で は な い の で あ る 。

13こ こ で 展 開 さ れ た 構 想 に 対 す る こ れ ま で で 最 も 詳 細 な 批 判 を Bernsmannが 提 供 して い る 。 彼 の考 え は こ うで あ る。 す な わ ち 、 「Roxinに よ る一 般 予 防 お よ び特 別 予 防 の演 繹 は全 面 的 に賛 同 で きる もの で あ る 。 し か し、 そ こで 使 用 され て い る 『原 理 』 が 結 局 不 明 確 な もの で 、 内 容 的 に 広 す ぎ る も の で あ る た め 刑 罰 免 除 の 限 界 を 導 き出 す た め に 役 立 つ もの で は な い 」 と。 続 け て 、 彼 は、 特 別 予 防 と一 般 予 防 が 「い わ ば 不 必 要 」 で あ る よ うな 緊 急 事 態 が 存 在 す る が 、 反 対 に、 「35条I項1文 に含 まれ る全 事 実 事 情 に つ い て 、 両 刑 罰 目的 の 達 成 が 不 可 能 で あ る よ う な場 合 が あ る」

と もい え な い 、 と述 べ て い る。 一 般 予 防 お よ び特 別 予 防 の必 要 な 者 に 関 し て種 々 の 見 解 が 可 能 で あ る とい う指 摘 は 正 しい 。 だ が 、Bernsmannは 、 重 要 な の は 異 な っ た 判 断 者 に よ る 不 安 定 な 見 解 に あ る の で は な く、 予 防 の 必 要 性 に 関 す る立 法 上 の見 解 の 多 様 性 に あ る とい う こ とを看 過 して い る。

しか し、 この こ と は 、35条 の 中 に書 き とめ られ て い る の で あ る 。 す な わ ち 、 「開 か れ た 」 期 待 可 能 性 条 項 に対 す る 裁 判 官 の 解 釈 自 体 が 、 そ の と き ど きの 裁 判 官 の 主 観 的 見 解 にで は な く、 「明 記 さ れ た 」 免 責 状 況 とそ の反 対 例 外 か ら演 繹 され る 評 価 に対 応 し な け れ ば な らな い の で あ る。

14Bernsmann自 身 は 、 分 類 的 方 法 を用 い て 緊 急 状 況 を整 理 し よ う と して い る 。 そ の結 果 、彼 は 「大 災 害 下 の 不 安 反 応 」 を20条 に 近 い た め 責 任 阻 却 事 由 と考 え て い るが 、 そ れ は 、 具 体 的 状 況 に お い て20条 の 前 提 条 件 が 現 実 的 に満 た さ れ て い る 限 りで 賛 同 に値 す る にす ぎ な い。 そ れ に対 して、

「熟 考 し て 回 避 さ れ た 生 命 の 危 険」 は、 確 か に有 責 で あ り、 刑 罰 目 的 に対 応 す る 処 罰 を受 け入 れ や す い も の で は あ る が 、 刑 罰 阻 却 事 由 に な るべ き

で あ る とす る 。不 可 罰 性 は刑 法 外 の 、 国 家 哲 学 的 理 由 に よ る もの と して い る 。 す な わ ち、 「国 家 は 生 命 を保 護 しか つ 尊 重 しな け れ ば な らず 、 どの よ うな 状 況 の 下 で も刑 罰 に よ っ て 死 を 甘 受 す る よ う命 じる こ と は で きな い」

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と。 し か し、 そ の よ う な 国 家 理 論 上 の 「最 終 的 な理 由 付 け」 に は 極 め て 問 題 が あ る 。 なぜ な ら ば、 そ れ は現 実 と合 致 し て い な い か ら で あ る 。 大 多 数 の近 代 国 家 は、 刑 罰 強 制 力 に よ っ て戦 中 お よ び35条I項2文 の 状 況 にお い て 、 死 、 も し く は甚 大 な 死 の 危 険 を甘 受 す る こ と を命 じて い る の で あ り、 多 数 の 国 家 は 、35条I項1文 の 場 合 の 刑 罰 阻 却 を認 識 す ら して お らず 、 そ の た め に 法 治 国 家 違 反 で 責 め られ る こ と も な い の で あ る。 そ の 上 さ ら に、 不 可 罰 性 に よ り犠 牲 者 の 生 命 保 護 まで も放 棄 して い るの で あ る か ら、35条 は 生 命 保 護 の た め の 国 家 的 義 務 の 観 点 か ら は、 ほ と ん ど 説 明 不 可 能 で あ ろ う。 そ して 最 後 に 「最 終 的 な 理 由 付 け 」 を身 体 、 ま た は 自由 に対 す る危 険 に 転 用 す る こ と も納 得 の ゆ く も の で は な い 。 仮 に国 家 が 身 体 、 ま た は 自 由 に対 す る 危 険 に お け る 緊 急 避 難 行 為 につ い て刑 罰 を放 棄 す る の で あ れ ば 、 そ の 原 因 は 「刑 罰 権 限 の 欠 如 」 に あ る の で は な く、 刑 罰 の 目 的 が そ の よ う な場 合 犯 罪 化 を無 条 件 に 要 求 す る もの で は な い 、 との 承 認 に基 づ く寛 大 さ に あ る 。

第 二 節 現 在 の 、 他 の方 法 に よ っ て は回 避 す る こ と の で き な い危 険

15立 法 者 は 、答 責 性 阻 却 を 「現 在 の 、他 の方 法 に よ っ て は 回 避 す る こ と の で き な い危 険 」 に結 び つ け て い る。 そ れ と同 一 の 前 提 条 件 を34条 の 正 当 化 的 緊 急 避 難 も持 っ て い る。 異 な った 解 釈 をす る 根 拠 は存 在 し な い の で あ る か ら、そ の 限 りで は34条 に対 す る 説 明 を参 照 す る こ とが で き る(第 16章Rn.11f.)。 と りわ け、 さ し迫 っ た 危 険 の程 度 、 す な わ ち 、 身 体 、 生 命 また は 自由 に対 す る侵 害 が 生 じる 蓋 然 性 も34条 の 場 合 よ り高 く定 め る 必 要 は な い 。 例 え ば 、 致 命 的 な 結 果 が 単 に10%の 蓋 然 性 で 危 惧 さ れ う る と して も、 す で に35条 の生 命 の危 険 は存 在 す る の で あ る。 そ れ 故 、 そ れ を 回避 す る た め に無 関 係 な第 三 者 を殺 害 し た場 合 、 不 可 罰 的 で あ るか ど うか の 問 題 は生 命 の 危 険 に あ る の で は な く、35条I項2文 に よ る期 待 可 能 性 に あ る。 これ に対 して 、 「危 険 」 の存 在 は予 期 され る 法 益 侵 害 の一 定 の 強 度 を前 提 と して い る。 した が っ て 、(ど れ ほ ど の蓋 然 性 で も)さ し迫 っ た軽 微 な傷 害 や 監 禁 は い ま だ35条I項1文 の 「身 体 に対 す る危 険」や 「自

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由 に対 す る 危 険 」 で は な い 。 こ の 二 つ の 観 点 は、 今 日 まで 判 例 にお い て も文 献 に お い て も十 分 に 区 別 さ れ て は い な い 。

16危 険 が 人 に 由 来 す る か 、 ま た は 自然 の 暴 威 、 も し くは物 に 由 来 す る か は 重 要 で は ない 。 現 行 の35条 は 、1871年 の 刑 法 の規 定 で は そ の52条 にお い て 人 に 由 来 す る強 制 に よ る 緊 急 避 難 を そ れ 以 外 の 緊 急 避 難 の 場 合 と対 置 して い た の で あ るが 、 そ れ を 引 き継 い で い る の で は な く、 あ ら ゆ る危 険 の根 源 を ひ とつ の 規 定 の 中 に 統 合 し て い る の で あ る。 実 際 に、 人 に 由 来 す る危 険 は お び た だ しい 数 に の ぼ る。 そ れ ら は、 殺 害 の 脅 迫 に よ り強 制 され た 第 三 者 の 殺 人(RGSt64,30)に 始 ま り、 殺 すぞ と言 っ て脅 す こ とに よ る(BGHSt5,371)ま た は 、厳 しい 虐 待 に よ る(RGSt66,98)司 法 上 の 虚 偽 の 陳 述 の 導 出 や 政 敵 に よ る 報 復 に対 す る 恐 怖 か らの 虚 偽 の 陳 述(RGSt66,222)の 惹 起 か ら、 恒 常 的 な厳 しい 虐 待 を行 う家 庭 内暴 君 に よ る親 族 の 殺 害(RGSt60,318;BGH  NJW1966,1823;NStZ1984,21)に

ま で わ た っ て い る 。 しか し、 物 に よ る危 険(RGSt59,69:切 迫 した老 朽 化 家 屋 の 倒 壊)や 自然 の 暴 威(RGJW1933,700:洪 水;RGSt72,246:鉱 山 で の 坑 内 ガ ス爆 発)も ま た 違 法 な行 為 の 原 因 と な り、 刑 法 上 の 答 責 性 を 阻却 し う る の で あ る。

17特 別 な意 味 は 、 ま さ に答 責 性 を 阻却 す る緊 急 避 難 の 場 合 、 危 険 の現 在 性 が 、32条 に お け る 攻 撃 の 現 在 性 よ り も本 質 的 に よ り長 い 時 間 的 範 囲 に まで 及 ぶ とい う事 実 に あ る(詳 細 は 第16章Rn.17参 照)。 そ れ は と りわ け 継 続 的 危 険 に い え る こ と で あ り、 危 険 性 を お び た 状 況 が い つ で も損 害 へ と転 化 し う る も の で あ り、 そ れ が い つ 起 き る の か を 正 確 にい う こ とが で き な い とい う場 合 で あ る。 こ の よ う な 継 続 的 危 険 は 、 老 朽 化 家 屋 が 今 す ぐに も、 しか し場 合 に よ っ て は 数 ヶ 月 後 に な っ て 初 め て倒 壊 す る 可 能 性 が あ る とい う よ う な 、 物 か ら引 き起 こ さ れ る危 険 で あ る(RGSt59,69)。

継 続 的 危 険 は 、 ま た 、 家 庭 内暴 君 が 、 今 の と こ ろ 平 和 な状 態 で は あ るが い つ 新 た な 虐 待 へ と転 じる か も しれ な い 場 合(RGSt60,318;BGH  NJW 1966,1823;NStZ1984,21)、 強 要 者 が 、事 実 通 りの供 述 をす れ ば 生 命 ま た

桐 蔭法 学18巻2号(2012年)

は 身 体 に対 す る危 険 に さ らす と証 言 者 を脅 迫 しな が ら、 そ の 脅 迫 が 実 際 に 行 わ れ る の が い つ か 正 確 に は わ か ら な い 場 合(RGSt66,98;BGHSt5, 371)、 そ して 、 夜 間 の侵 入 者 が 、侵 入 を再 三 繰 り返 して い るが 、次 回 の 出 現 が 確 実 に決 ま っ て い る わ け で は な い 場 合(BGH  NJW,2053)に も形 成 さ れ る。 同 様 に、 危 険 が す で に現 在 化 して い る と い え るの は 、 確 か に 危 険 は ま だ な か な か 現 実 化 して い な い が 、 危 険 が 現 実 化 した 後 で の 防 御 で は 遅 す ぎ る こ と の な い よ う に今 実 行 に移 さ な け れ ば な ら な い とい う場 合 で あ る 。 こ れ ら の 事 例 群 は 、 継 続 的危 険 の 事 例 と し ば し ば 部 分 的 に 重 な り 合 っ て い る 。

18答 責 性 阻却 は、 危 険 が 他 の 方 法 に よ り回 避 可 能 で あ っ た 場 合 に は 問 題 に な ら な い 。 そ れ は まず 第 一 に、 危 険 を正 当 な方 法 で 排 除 す る 可 能 性 が 存 在 し た場 合 で あ る 。 軍 隊 に お い て 許 さ れ な い 身 体 的 危 険 に さ ら され て は い るが 、 国 防 委 員 へ の苦 情 や 嘆 願 に よ っ て そ の 危 険 か ら逃 れ う る者 は 、 そ うす る代 わ り に軍 隊 か ら逃 亡 した 場 合 に は 、35条 を援 用 す る こ と は で き な い(BayObLG  GA1973,208)。 偽 証 を強 要 す る脅 迫 を、 司 法 上 の 保 護 の 申 し立 て に よ っ て免 れ る こ と の で き る者 は 、 そ れ に も か か わ らず 偽 証 した 場 合 に は 、 そ の 答 責 性 は35条 に よ っ て 阻 却 され る もの で は な い (RGSt66,98;BGHSt5,371)。 ま た 、 家 庭 内暴 君 の 殺 害 は 、 彼 か らの 予 期 さ れ る 虐 待 に対 して 、 家 を離 れ る こ とや 警 察 の 助 け を呼 ぶ こ と に よ っ て 防 止 で きた で あ ろ う と い う場 合 、35条 に は該 当 し な い(OGHSt1,369)。

も ち ろ ん 、 他 の 方 法 で の 回 避 可 能 性 を軽 々 し く承 認 して は な らな い 。 例 え ば 、 脅 迫 さ れ た証 人 を法 廷 外 で 効 果 的 に 保 護 す る こ と は ほ と ん ど不 可 能 で あ る が 、 そ れ は彼 を 永 続 的 に 監 視 す る こ と が で き な い か らで あ る 。 虐 待 を行 う家 父 に 対 す る警 察 へ の 依 頼 は 度 々無 効 で あ る こ とが 証 明 され

て い る(RGSt60,318)。 そ して 、 家 を 離 れ る こ と は 家 庭 の 理 由 に よ り し ば しば 実 行 不 可 能 な もの で あ る(BGH  NJW1966,1823;NStZ1984,21)。

19危 険 を単 に 場 合 に よ っ て は排 除 す る、 また は部 分 的 に排 除 す る にす ぎ な い 逃 げ 道 が どの 程 度 ま で 試 み られ ね ば な ら な い か は、 判 例 に従 っ て 判

クラ ウス ・ロク シ ン 『刑 法総 論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 七 〕(吉 田 宣之 ・小 田純子)

断 す れ ば 、 期 待 可 能 性 の 問 題 で あ り、 そ の 限 りで は 、35条I項1文 に お い て す で に役 割 を は た して お り、35条I項2文 に お い て 初 め て役 割 を 果 た す わ け で は な い 。 他 人 の 力 に よ り35条 の 手 段 を用 い て 、 別 の 人 間 の 自 由 を奪 う よ う強 要 さ れ た者 は 、彼 が 単 な る見 せ か け の 服 従 に よ っ て 犠 牲 者 の 逃 亡 を可 能 にす べ く最 小 限 の こ と を試 み た の で な け れ ば 、免 責 は され な い(BGH  NJW1952,111)。 ナ チ 政 権 下 で の殺 害 命 令 を盲 目的 に実 行 した 者 は 、彼 が そ の命 令 か ら逃 れ る可 能性 を試 して い な い 場 合 、可 罰 的 で あ る。

「強 要 さ れ た 犯 罪 が … 重 大 で あ れ ば あ る ほ ど、 よ り綿 密 に検 査 さ れ ね ば な らな い 」(BGHSt18,311[312])。 他 方 、 連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 飲 酒 癖 の あ る家 庭 内暴 君 の夫人 に対 して 、 離 婚 か ま た は施 設 へ の 収 容 を進 め る こ とが 他 の 回 避 可 能 性 を 意 味 す る もの で は な い と考 えて い る 。 なぜ な ら ば、

「こ れ ら の措 置 が 万 が 一 成 功 す る まで 夫 に よ る 非 人 間 的 な扱 い を そ れ 以 上 耐 え忍 ぶ こ と」 を彼 女 に期 待 す べ き もの で は な い と して い る(BGH  NJW

1966,1823[1825]〉 。 連 邦 通 常 裁 判 所NStZ1992,487に よれ ば、 被 告 人 はや む を えず 殺 人 罪 の 関 知 者 と な っ て しま っ た 。 そ の た め 彼 は 実 行 者 等 の 脅 迫 に よ り 「参 加 」 を 強 要 さ れ る こ とに な っ た 。 実 行 者 等 は 、 彼 を 関 与 さ せ る こ と に よ っ て、 彼 が 警 察 に届 け 出 な い こ と を確 保 す るつ も りで あ っ た 。 この よ う な 場 合 、 初 め に 実 行 者 等 に 話 す こ と を 通 じて 彼 らの 不 当 な 要 求 を改 め させ 、 そ れ に よ っ て 自 らが 殺 さ れ る よ う な 著 しい 危 険 を 冒す 試 み を、 強 迫 され た者 に期 待 す る こ とは で きな い 。

20他 の 回 避 可 能 性 と して 、 判 例 は 、 法 的 な 不 利 益 の 甘 受 の 場 合 を 認 め て い る。 真 実 の 供 述 を す れ ば 身 体 ま た は生 命 に対 す る危 険 に さ らす と強 迫 さ れ た 証 人 は、 仮 に ドイ ツ刑 事 訴 訟 法70条 の 制 裁 を受 け る こ とが あ る と し て も、 結 局 は処 罰 され る こ と に は な ら な い が 、 偽 証 す る 前 に 、 証 言 ま た は宣 誓 を拒 否 す べ きで あ る(RGSt66,222[227])。 軍 隊 で 、 彼 に とっ て は発 疹 と耐 え難 い 掻 痒 刺 激 の原 因 と な る 制 服 の 着 用 を違 法 に命 じ られ た 者 は、35条 を援 用 して 脱 走 に よ り身 体 的 危 険 か ら逃 れ る よ り も、 む し ろ命 令 拒 否 に よ る 処 罰 を甘 受 しな け れ ば な らな い と い わ れ る(BayObLG GA1973,208)。 しか し、 こ れ は期 待 で き な い もの で あ ろ う。 なぜ な ら ば、

桐 蔭法 学18巻2号(2012年)

35条 が 行 為 者 を 刑 法 上 の有 罪 判 決 に よ っ て不 利 に な る よ うな 差 別 か ら守 ろ う と して い る の で あ れ ば 、有 責 な供 述 、宣 誓 、 も し くは命 令 拒 否 を行 っ た 者 で あ る との 非 難 か ら免 除 す べ きだ か ら で あ る 。 そ し て 、行 為 者 に刑 法 的 な処 罰 を 与 え る べ き で な い の で あ れ ば 、 決 して軽 くは な い 秩 序 制 裁 や 官 公 吏 懲 戒 規 定 の 制 裁 も行 為 者 に 与 え るべ きで は な い で あ ろ う。 さ も な い と、 国 家 は 一 方 で は 優 遇 措 置 を保 障 し な が ら、 も う一 方 で そ の 良 い 部 分 を再 び 取 り上 げ る こ と に な る 。

21第 三 者 の権 利 を侵 害 す る こ と に よ っ て の み 危 険 を 回避 しう る者 は 、 も ち ろ ん 、種 々 の 方 法 の 中 か ら一 番 損 害 の少 な い 方 法 を選 択 し な け れ ば な ら ない 。 無 関係 な 第 三 者 を殺 害 す る こ と に よ っ て 生命 の危 険 か ら我 が 身 を救 う者 は 、生 命 の 危 険 を排 除 す る た め に は他 者 に対 す る単 な る傷 害 だ け で 十 分 で あ っ た とい う場 合 には 、 そ れ故 、 可 罰 的 で あ る。 事 故 原 因 を惹 起 した 者 と し て 身体 的 危 険 を加 え る と脅 迫 さ れ た 者 は 、35条 を援 用 して 危 険 領 域 か ら逃 れ る こ とは許 され るが 、 そ れ 以 上 必 要 で は ない 。彼 が 永 久 に姿 を 消 した場 合 に は 、142条 に よ り可 罰 的 で あ る(BayObLG  DAR1956,15)。

第三節 緊急 避難 が可 能 な法益

22緊 急 避 難 が 可 能 な もの は 、生 命 、身体 そ して 自 由 の み で あ る。 「自 由」

は 、 旧 法 で は特 権 を与 え られ て い な か っ た が 、1962年 草 案 の 範 例 に従 っ て 、1975年 の 総 則 で 受 け入 れ られ た の で あ るが 、 そ れ は こ の 法 益 が 「身 体 や 生 命 と 同 じよ う な 高 い 地 位 を享 受 して い る 」 か ら で あ る 。 こ れ に対 し て 、 名 誉 や 財 産 の よ う な他 の 法 益 へ の 拡 大 は 明 文 を も っ て拒 否 され て い る。 そ れ は 、 「規 範 に か な っ た 行 為 が 期 待 不 可 能 で あ る こ と が … 広 範 囲 に わ た り責 任 阻 却 事 由 と して 承 認 さ れ 、 科 刑 の 峻 厳 性 が 疑 問視 さ れ る 結 果 に な っ て し ま うか も しれ な い 」 か ら で あ る。 こ れ は、 こ こ で の説 明 の た め に 引 用 され た刑 罰 目的 説 に よ っ て証 明 さ れ る(Rn.6,11)。 そ の 他 の 法 益 を保 護 す るた め の行 為 に つ い て刑 罰 免 除 を 立 法 者 に思 い と ど ま らせ た根 拠 が 一 般 予 防 に あ る こ と は 、 明 白 で あ る。

クラ ウス ・ロク シ ン 『刑 法総 論 』 第一 巻(第 三版)〔 十七 〕(吉 田宣之 ・小 田純子)

23そ こ か ら、 さ ら に、 他 の 「人格類 似 の 」 法益 に対 す る35条 の 類 推 適 用 は 、 少 な く と も、 故 意 犯 の 場 合 を 除 外 し な け れ ば な ら な い と い う結 論 が 導 か れ る 。 さ らに 、 代 用 の き か な い物 的 利 益(例 え ば 、 学 者 の 原 稿 な

ど)に 対 す る35条 の 拡 大 も、 法 律 にそ の根 拠 を見 い 出 し え な い 。 こ れ ら す べ て が 法 政 策 的 に 問 題 の 多 い もの とい え よ う。 種 畜 の 救 出 の た め 使 用 人 を火 災 に よ っ て 死 な せ た 者 、 ま た は ヘ ー ゲ ル 派 法 哲 学 の 講 義 記 録 を保 存 す る た め に夫 人 の 重 度 の 煙 中 毒 を甘 受 した 者 は 、 人 間 の 生 命 保 護 が 法 律 上 の価 値 観 と矛 盾 す る 方 法 で 相 対 化 さ れ る べ き で な い とす れ ば、 無 罪 で あ る こ と は許 さ れ な い 。 同様 に、 経 済 的 困 難 を 回 避 す る た め に行 っ た 犯 罪 に対 して 、 超 法 規 的 責 任 阻 却 を援 用 す る こ と に よ り刑 を免 除 す る の で あ れ ば 、 そ れ は 、35条 の 法 の 目 をす り抜 け る こ と に な る。 将 来 的 に は、

も ち ろ ん、 そ の よ う な 場 合 に は 刑 の 減 軽 が 可 能 と な る よ う法 律 が 定 め ら れ るべ きで あ ろ う。

24生 命 法 益 の 場 合 、発 生 段 階 の生 命 に も35条 に よ り特 権 が 与 え られ て い る の か 否 か が 議 論 さ れ て い る。 こ れ は 支 配 的 な 見 解 に 反 して 否 定 さ れ るべ きで あ る 。 「身 体 」 お よ び 「自 由」 の 法 益 は 人 間 に の み 関 連 づ け る こ と の で きる 法 益 で あ る か ら、 そ の他 の 法 律 上 で生 命 と身 体 が 並 置 され て い る場 合 の よ う に、 そ れ に 反 対 す る根 拠 も な い の で あ る か ら、35条 に お い て も ま た 現 実 に存 在 す る 生 命 だ け が 考 え られ るべ きで あ る 。 と り わ け 発 生 段 階 の生 命 に対 す る比 較 的 弱 い 法 的 保 護 の 等 置 に は 反 対 な の で あ る。

そ の う え、 胚 は35条 の 「親 族 」 ま た は 「親 しい 関 係 に あ る 者 」 で は あ り え な い 。 さ ら に、 そ の よ うな35条 の 拡 大 に対 す る刑 事 政 策 的 必 要 性 も存 在 し な い 。 なぜ な ら ば 、胚 に対 す る 人 的 な 攻 撃 の 場 合 に は 緊 急 救 助(32

条)が 介 入 で き る か らで あ る。 そ して 、 妊 婦 が さ ら さ れ る そ の 他 の 危 険 の 場 合 に は 、 親 しい 関 係 に あ る者 も彼 女 の た め に行 動 す る こ とが で きる が 、 そ れ と同様 に、 彼 女 自身 も35条 を援 用 す る こ とが で き る か らで あ る。

25緊 急避 難 を根拠 づけ る身体 的危険 は、さ し迫 った侵害 が軽微 である場

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

合 に は 、 明 白 に 存 在 して い る わ け で は な い 。 軽 微 な も の と は 、 判 例 に よ れ ば 、 特 に 「一 時 的 な もの に す ぎ な い 、 身体 の無 傷 性 ま た は健 康 に対 す る損 傷 」 を生 じ させ な い 程 度 の虐 待 で あ る とさ れ て い る(255条 に 関す る 最 初 の 判 例 と して は、RGSt29,78)。 し た が っ て 、 単 純 な殴 打 に よ る脅 迫 で は 十 分 で は な い 。 そ れ は 、そ の よ う な場 合 に 「身 体 ま た は 生 命 に対 す る 危 険 」(RGSt29,78)や 「緊 急 事 態 」(RGSt)と い う用 語 法 を許 容 しな い か らで あ る。 連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 こ の判 例 を追 認 した(DAR1981,226)。 こ れ に対 し て 、 さ し迫 っ た 手 指 の 喪 失 の 場 合 や 、 身体 的危 険 に よ る 切 迫 し た腕 の 骨 折 の 場 合 に は 肯 定 さ れ るべ きで あ る。 こ れ らが 他 の 人 間 の殺 害

を責 任 阻却 し う る か否 か は期 待 可 能 性 の 問 題 で あ る(35条I項2,Rn.54f.

参 照)。 性 的 自 由 に対 す る 攻 撃 は 身 体 的危 険 を ま っ た く基 礎 づ け る も の で は な く、 た だ そ の 攻 撃 が 単 純 な 虐 待 の 限 界 を越 え た傷 害 を必 然 的 に 引 き 起 こす 事 態 が 切 迫 して い る 場 合 に の み 基 礎 づ け られ る の で あ る 。 しか し、

そ れ は、35条 の 自 由 に対 す る危 険 と考 え る こ とが で き る(Rn.28参 照)。

26  35条 の 身体 に 対 す る 危 険 は、 全 国 民(ま た は そ の 多 数 で あ っ て も) が 、 同 様 に さ ら さ れ る こ と に な る 「す べ て の 人 に と っ て の 危 険 」 で は な い 。 こ の こ とは 、 住 空 間 や 暖 房 装 置 の 欠 如 に よ り結 果 的 に生 じる健 康 に 関 す る有 害 性 と ま っ た く同様 に 、 戦 時 中 お よ び 戦 後 の 一 時 期 に お け る 食 糧 難 に つ い て もい え る。 これ に対 して 、35条 の援 用 が 可 能 で あ る場 合 と は 、個 別 的 に 、 負 荷 が 一 般 的 限 度 を は る か に越 え て お り、 修 復 不 可 能 な 損 傷 が 間近 に 迫 っ て い る場 合 で あ る。判 例 も ま た これ を是 認 して い る 。「経 済 的 諸 規 定 が 個 別 事 例 に お け る餓 死 を 阻 止 し え な い 場 合 、 真 の 緊 急 事 態 の た め 、 統 制 規 定 違 反 に よ っ て 生 命 を維 持 し よ う とす る消 費 者 を処 罰 す る こ とは で き な い 。」 し た が っ て 、 住 空 間 の 欠 如 の 場 合 も ま た 、 「現 状 が ま さ に居 住 者 の 身体 ま た は 生 命 に対 す る 直 接 的 危 険 を 意 味 す る とい う … 希 有 な場 合 」 に 緊 急 避 難 を基 礎 づ け る の で あ る 。

27こ の 原 則 は、 す で にRn,26で 示 した よ う に、 官 庁 の命 令 に対 して も 適 用 され る。 健 康 に 関 す る有 害 性 、 す な わ ち、 食 糧 や住 空 間 の 統 制 か ら、

クラ ウス ・ロク シ ン 『刑 法 総論 』 第 一巻(第 三版)〔 十七 〕(吉 田宣之 ・小 田純子)

ま た は 当 局 に よ る 自 由 の 剥 奪(逮 捕 、 拘 禁)か ら 法 律 上 甘 受 さ れ う る 程 度 で 結 果 的 に生 じる有 害 性 は 、 緊 急 事 態 で は な い 。 しか し、 そ の効 果 が 、 そ の 程 度 を超 え て い る場 合 に は、 緊 急 状 態 が あ る とい え る 。 そ れ 故 、 す で にRGSt41,214は 、 母 親 が 自分 の 子 供 を感 化 教 育 か ら誘 拐 した 場 合 に は 、 そ の 場 に い て は子 供 が 破 滅 す るか 、 も し くは 重 大 な 被 害 を被 る恐 れ が あ っ た た め で あ る と い う の で あ れ ば 、 責 任 阻却 が 可 能 な もの と判 断 し た 。 同様 に 、 刑 事 施 設 に お け る 虐 待 も 緊 急 避 難 状 況 を基 礎 づ け る(BGH ROW1958,33)。

28  1975年 の 総 則 にお い て 新 た に受 け入 れ られ た 「自 由 」(Rn.22参 照) と い う緊 急 避 難 法益 は 、 まず 第 一 に、239条 の 空 間 的行 動 の 自由 を意 味 す る。 そ れ に加 え て 、177条,178条 の性 的 自己 決 定 の 自 由 が 受 け入 れ られ な け れ ば な ら な い で あ ろ う。 そ れ が 独 立 し た 意 味 を持 つ の は 、 性 的 自 己 決 定 の 自 由 に対 す る脅 威 が ま だ 身 体 的 危 険 を 基 礎 づ け て は い な い 場 合 で あ る(Rn.25参 照)。 これ らの 場 合 を含 め る こ と は、 切 迫 した侵 害 の性 質 や 重 大 さ を基 準 と して 判 断 す る と通 常 の 自 由 の 剥 奪 よ り も生 命 お よ び 身 体 に対 す る危 険 に よ り近 い こ とか ら正 当 化 され る 。 これ に対 して 、 一 般 的 な 意 思 活 動 の 自 由 を緊 急 避 難 可 能 な法 益 とみ な す こ と は で き ない で あ ろ う。 強 要 を 阻 止 す る た め に無 関 係 な第 三 者 の 法 益 を侵 害 す る 者 は 、 そ れ 故 、35条 に よ り貴 任 阻 却 さ れ な い 。 この こ と は 、 強 要 的 性 格 を少 し も 持 た な い 自 由 な 人 格 の 展 開 を侵 害 す る場 合 に も当 然 の こ と適 用 さ れ る 。

の ぞ き見 を す る闖入 者 の 再 来 に対 す る恐 怖 か ら夜 間住 居 を離 れ る こ と の で きな い 者 は、 彼 が 予 防 的 発 砲 に よ っ て 「継 続 的 危 険 」 の根 源 で あ る望 ま れ ざ る訪 問 者 の 戦 闘 力 を失 わ せ た 場 合 に は 、 し た が っ て 、BGH  NJW 1979,2053f.に 反 し て 、35条 に よ っ て 責 任 阻 却 さ れ る こ と は な い 。 さ も な け れ ば 、35条 に よ り特 権 を与 え ら れ た 法 益 の範 囲 が 立 法 者 の 明 白 な意 図 に 反 して(Rn.22f.)、 際 限 な く拡 大 す る こ と に な っ て し ま うで あ ろ う。

と い う の は、 大 抵 の 個 人 的 法 益 に対 す る侵 害 は 、 犠 牲 者 の 行 動 の 自 由 を な ん らか の 方 法 で侵 害 して い るか ら で あ る 。

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

29身 体 的 危 険 に対 す る 説 明 と同様 で あ る が 、軽 微 な 自 由 の 剥 奪 、 つ ま り 短 時 間 で 危 険 の な い 監 禁 は35条 に該 当 しな い 。 城 の 見 物 の 際 に悪 ふ ざ け か ら侯 爵 の 部 屋 に 閉 じ込 め ら れ た 者 が 、 高 価 な ドア を破 壊 し出 口 を作 り 出 し た場 合 、 そ れ 故 、 責 任 は 阻 却 され な い 。 む しろ 、 彼 は、 城 の 管 理 人 が 次 の案 内 で彼 を 解 放 す る ま で 待 って い な け れ ば な ら な い 。 同様 に 、 適 法 な 当 局 の 自 由剥 奪(逮 捕 、 拘 禁 、 自由 刑 の執 行 な ど)も 緊 急 避 難 を 基 礎 づ け る もの で は な い(詳 細 は 、Rn.42参 照)。 法 治 国 家 違 反 に あ た る 国 家 の暴 力 的 、 専 断 的 な処 置 の 場 合 は別 で あ る。

第四節 特権 を有 す る人 的範囲

30行 為 者 は 、 危 険 が 彼 や 親 族 、 も し く は他 の 彼 と親 しい 関 係 に あ る者 に切 迫 した 場 合 に の み 、 刑 を免 除 され る 。 「親 しい 関 係 に あ る者 」 は、 旧 法 で は考 慮 さ れ て い な か っ た の で あ る が 、1962年 草 案 に よ っ て1975年 の 総 則 に取 り入 れ られ た 。 「親 族 」 に 連 結 す る 「他 の 彼 と親 しい 関 係 に あ る 者 」 とい う表 現 法 は 、 「こ の 中 に は、 例 え ば 緊 急 避 難 行 為 者 と家 族 共 同 体 と し て 生 活 し て い る者 、 ま た は 同様 の 方 法 で 親 族 の よ う に彼 と結 び つ け られ て い る 者 だ け が 含 ま れ て い る 」 とい う こ と を明 らか に して い る。 緊 急 避 難 の 特 典 を親 密 な 人 的 範 囲 に 制 限 す る根 拠 は 、1962年 草 案 に お い て 、 「免 責 に対 す る 内面 的 な根 拠 」と な る 「精 神 的 圧 迫 状 態 」 が 、 「大 部 分 は 」 法 律 に あ げ られ た 人 々 を顧 慮 す る場 合 にの み 生 じ る か らで あ る、

と説 明 さ れ て い る 。 しか し、 これ は 不 正 確 な 理 由 づ け で あ る。 な ぜ な ら ば 、 一 方 で は 、 親 族 の 場 合 に は 、 行 為 者 と現 実 に 親 しい 関係 に あ る か 否 か の 点 は、 ま っ た くの と こ ろ 重 要 で は な い と さ れ て い る の に対 して 、 他 方 、愛 して は い るが 決 し て親 しい 関係 で は な い 者(例 え ば秘 密 の 恋 人 な ど。

Rn.31参 照)に 切 迫 した 危 険 は 、 重 大 な 精 神 的 圧 迫 の 原 因 とな り う る も の で あ るの に もか か わ らず 緊 急 避 難 行 為 と して免 責 され な い か らで あ る 。 実 際 的 に は、 法 的 な 規 定 は 、 取 り上 げ ら れ た人 的 範 囲 の 場 合 に の み 、 そ れ 自体 違 法 な 緊 急 避 難 行 為 が 世 の 中 にお い て承 認 され 、 そ の行 為 に対 す る立 法 上 の 寛 大 な 措 置 が 一 般 予 防 上 支 持 で きる と思 わ れ る に 至 っ て い る

ク ラウ ス ・ロ ク シ ン 『刑 法総 論 』第 一巻(第 三版)〔 十 七 〕(吉 田宣 之 ・小 田 純子)

と説 明 され る 。 そ れ 故 、 緊 急 避 難 規 定 の 根 拠 と し て援 用 され た 刑 罰 目 的 説(Rn.11参 照)は 、 この 場 合 に も正 しい こ とが 確 証 され た の で あ る。

31「 親 族 」 で あ る者 は 、11条I項Nr.1で 明 らか に され て い る。 「親 しい 関 係 に あ る者 」 と して は、 法 律 上 親 族 の概 念 を結 び つ け ら れ て い る た め に、

行 為 者 が 長 期 間接 触 し、 親 族 同様 の 関係 に あ る よ う な 人 々 だ け が 問 題 とな る。 と りわ け 、 そ の よ う な者 は婚 姻 同様 の 生 活 共 同体 の 場 合 に存 在 す る。

しか し、 そ れ は長 期 間 自 身 の 住 居 に迎 え入 れ られ て い る他 の 者 の場 合 に も是 認 さ れ る べ きで あ る 。住 居 共 同体 が 欠 け て い る場 合 に は 、 「親 しい 関 係 」 は定 ま っ た性 的 な 関 係 の 場 合 、 ま た は11条I項Nn.1で 挙 げ られ た 範 囲(例 え ば お じ、 お ば 、 甥 、 姪)外 の 血 縁 者 と の個 人 的 に 密 接 な 関 係 の 場 合 に 是 認 さ れ う る。 さ ら に 名 親 の 関係 も、彼 らの 行 動 が 、 慣 習 的 な 心 遣 い を越 え て、 親 族 の す る配 慮 に 類 似 す る よ う な 場 合 に は 、 親 しい 関 係 を 基 礎 づ け る こ とが で き る。 こ れ に対 して 、 ス ポ ー ツで の 友 人 、 党 内 の友 人 、 隣 人 、職 場 の 同僚 等 、好 感 を持 っ て 社 会 的 交 際 を続 け て きた 人 々 は親 しい 関 係 に あ る者 で は な い 。 な ぜ な ら ば 、 そ の よ う な 関 係 は あ る 一 定 の 生 活 範 囲 に 限 られ て お り、 親 族 関 係 と 同 等 に扱 わ れ え な い か らで あ る。 そ れ 故 、 教 師対 生 徒 も また 親 しい 関係 に あ る者 で は な い。 さ ら に、 関 係 は双 方 的 な もの で な け れ ば な ら ない 。 あ る青 年 が 他 の 誰 よ りも愛 して い る 映 画 女 優 は 、 しか し、 彼 女 自 身 は 彼 の 好 意 を何 も知 らず 、 ま た は少 な く と もそ の 好 意 に返 答 も し て い な い 場 合 、 彼 女 は 彼 に と っ て 親 しい 関 係 に あ る者 で は な い 。 他 方 、 「親 しい 関 係 」 が 肯 定 さ れ う る の で あ れ ば(例 え ば 「愛 人 」 関 係 の 場 合)、 親 族 の 場 合 と同 様 、 親 しい 関 係 に あ る者 に対 す る危 険 に よ っ て 行 為 者 が 具 体 的 に特 別 な精 神 的 苦 境 に 陥 っ て い た か ど

うか は 問 題 で は な い 。

第五 節 危 険回避 の ための行為

32法 文 は、 行 為 者 が 「危 険 を … 回 避 す る た め に」 行 為 し た こ とを 要 求 して い る。 し た が っ て 、 彼 は救 助 の 意 思 に よ っ て 動 機 づ け られ て い な け

桐 蔭法 学18巻2号(2012年)

れ ば な らず 、 そ の 結 果 、 単 に危 険 の存 在 を認 識 して い る だ け で は ま だ 免 責 さ れ な い 。例 え ば、 国 家 社 会 主 義 政 権 に命 令 さ れ た犯 罪 的 行 為 を 筋 金 入 りの 党 員 と して 進 ん で 実 行 した 者 は 、 拒 否 した 場 合 に は 身 体 ま た は生 命 に対 す る 危 険 を覚 悟 し な け れ ば な ら な か っ た で あ ろ う と して も、 そ れ だ け で 不 可 罰 的 で あ る と はい え な い 。 主 観 的 正 当 化 要素 の 場 合 に生 じ、例 え ば 正 当 化 的 緊 急 避 難 の 場 合 で あ れ ば 正 当 化 的 事 情 の認 識 を制 限 し、 救 助 の 意 思 を動 機 づ け る力 を 断 念 す る こ と に な ら ざ る を え な い 問 題(詳 細 は第14章Rn.94ff.;第16章Rn.91f.参 照)は 、 答 責 性 阻 却 の 場 合 、 別 の 方 法 で 立 て られ る こ と に な る。 な ぜ な ら ば、 こ こ で は行 為 者 は‑正 当 化 的 状 況 の 場 合 と は 異 な り‑ど の よ う な場 合 で も客 観 的 に拒 否 さ れ る こ と を行 っ て い る か らで あ る。 そ れ に もか か わ らず 彼 が 刑 罰 か ら免 除 さ れ う る の か と い う問 い に答 え る場 合 に は、 彼 の動 機(例 え ば量 刑 の よ う な場 合 で も ま た)が 十 分 に考 慮 さ れ う る の で あ る。 刑 罰 に よ り威 嚇 さ れ た行 為 を危 険 回 避 の た め で は な く、 犯 罪 的 内 的 動 機 か ら行 っ た 者 は、 一 般 予 防 と同 様 に 特 別 予 防 の理 由 か ら制 裁 を必 要 とす る。 した が っ て 、 緊 急 避 難 規 定(Rn.11)の 根 拠 は 免 責 の前 提 条 件 と して 救 助 の 意 思 を 要 求 す る の で あ る。

33そ れ に対 して 、Jakobsは 、 「法 律 の 文 言 に 反 して 」、 そ して 絶 対 的 な 支 配 的 見 解 に反 して 、 「責 任 阻 却 の た め に は 緊 急 お よ び 回 避 作 用 の認 識 だ け を要 求 し、 回 避 の た め の 行 為 を 要 求 して い な い 」 の で あ る。 さ もな け れ ば 、 行 為 の 帰 責 は 「外 部 に現 れ な い 内 部 事 情 に よ り左 右 さ れ る」 こ と とな り、 行 為 原 則 に矛 盾 す る と して い る。 しか し、 進 ん で 、 しか も熱 望 して 犯 罪 的命 令 を実 行 す る行 為 者 は 、彼 の 心 情 に よ っ て で は な く、 彼 の 行 為 に よ り処 罰 さ れ る の で あ る。 い うな れ ば、 仮 に彼 が 犯 罪 的 動 機 か ら で は な く彼 自 身 ま た は彼 の 隣 人 に対 す る心 配 か ら行 為 して い た の で あ れ ば 、 当 然 彼 に認 め られ た で あ ろ う寛 大 な措 置 だ け が 、 彼 に は 許 さ れ な い の で あ る 。 しか し、 理 解 可 能 な動 機 が 無 罪 の 方 向 へ 働 き う る とい う こ と は周 知 の 現 象 で あ る。 さ ら に 、 こ の 方 法 で 、Jakobsの 考 え る よ う に、 「動 機 づ け の 分 析 を越 え て 立 証 責 任 が 行 為 者 の 負 担 へ と移 動 さ せ られ る」 と

ク ラ ウス ・ロク シ ン 『刑 法総 論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 七 〕(吉 田 宣之 ・小 田純子 〉

い う わ け で は な い 。 なぜ な ら ば 、 彼 が 危 険 回 避 の た め に行 為 し た 可 能 性 が 存 在 し さ え す れ ば 、彼 に と っ て 有 利 な結 果 と な る よ う に、 そ こか ら出 発 しな けれ ば な ら な い か らで あ る 。

34も ち ろ ん 、 救 助 の 動 機 は 特 に 高 潔 な 内 的 動 因 に よ っ て 引 き起 こ さ れ た もの で あ る 必 要 は な く、 行 為 者 の最 終 目的 で あ る必 要 もな い。 あ る 者 が 親 族 を35条 の 前 提 条 件 の も と で 、 親 族 へ の 好 意 か らで は な く、 た だ彼 が 臆 病 者 で は な い と思 わせ る た め 、 また は 彼 が被 救 助 者 か ら相 続 人 に指 定 され る こ と を望 ん で そ れ だ け の た め に 救 助 した場 合 に は 、 そ れ に もか か わ らず 不 可 罰 で あ る 。 人 間 の行 為 の 最 終 的 な 動 機 は法 律 に よ る 理 解 か

ら離 れ た とこ ろ にあ る。 救 助 の 動 機 で十 分 で あ る 。

第六節35条1項2文 に よる答責性 阻却の拒否

1.反 対 例 外 の根 拠 につ い て

35  35条I項2文 は 、 行 為 者 に危 険 を受 け入 れ る こ とが 期 待 さ れ て い る 場 合 、答 責 性 阻却 を拒 絶 して い る。 拒 絶 の可 能 性 は二 つ の例 に よ り明 らか に さ れ る一 般 条 項 の 形 式 を とっ て い る。 す な わ ち、 危 険 の 自己 惹 起 と 「特 別 な法 的 関 係 」 に お け る義 務 で あ る。 こ れ らの 例 外 は公 共 へ の 配 慮 に起 因 して お り、 そ の 限 りで は 同様 に 一 般 予 防 的性 質 の もの で あ る。 しか し、 こ れ らは 、 一 般 予 防 的 な留 保 の傾 向 と程 度 に よ っ て 区 別 さ れ る。 こ れ ら は、

例 え ば警 察 官 や 消 防 隊員 の 下 に あ る「特 別 な法 的 関係 」の場 合 に最 も強 い 。 法 益 保 護 は 、 そ の よ う な職 業 従 事 者 が 危 険 に対 す る恐 怖 に よ り不 可 罰 的 に 義 務 を 怠 る こ とが 許 され る の で あ れ ば、 直接 的 被 害 を被 るで あ ろ う。 した が っ て 、 こ こで は減 軽 の 可 能 性 は予 定 さ れ て い な い。 これ に対 して 、 自己 惹 起 の 場 合 、 刑 罰 免 除 の 拒 否 は 一 般 の法 意 識 に対 す る 譲 歩 に あ る 。 あ る者 が 第 三 者 の 法 益 を激 し く(そ れ 故34条 に よ りカ バ ー され な い)侵 害 す る こ とに よ っ て不 可 罰 的 に 自 らが 招 い た危 険 か ら抜 け 出 しう る の だ とす るの で あ れ ば 、 そ れ は 一 般 に は理 解 され な い で あ ろ う。 しか し、 一 般 的 な 法 意 識 に対 す る可 能 な動 揺 を防 止 す る こ とは、 危 険 回 避 の た め に任 命 され た職

桐 蔭法 学18巻2号(2012年)

業 従 事 者 の拒 否 に よ り生 じ る で あ ろ う 明 白 な 損 害 の 阻 止 よ りは 、 そ の 緊 急 性 の 点 で 重 要 性 が 低 い の で あ る 。 そ れ 故 、 こ こ で は任 意 的 刑 の 減 軽 が 許 容 さ れ れ ば足 りる と され て い る の で あ る 。 ま た 、 この 減 軽 は 両 方 の 事 例 群 に よ っ て は 補 足 さ れ な い 、 した が っ て 同 様 に一 般 的 な 法 意 識 を考 慮

して 説 明 さ れ るべ き一 般 条 項 の事 例 群 に も妥 当 す る。

36そ れ に対 して 、35条I項2文 の 諸 事 例 の 場 合 に は 、 自 由 な意 思 決 定 の 制 限 に よ っ て 緊 急 避 難 を 説 明 す る こ とは ま っ た く役 に立 た な い(第19 章Rn.3f.と 同様 、 既 述 のRn.7f.参 照)。 確 か に 、 特 別 委 員 会 の 理 由づ け に よ れ ば 、 「こ こで も ま た 、 動 機 づ け に影 響 を 及 ぼ す 過 剰 な 圧 迫 は本 来 の 緊 急 避 難 の 場 合 と同 じ よ う に大 きな もの で あ り う る の で あ っ て 」、 そ して 、 そ れ 故 、 刑 の 減 軽 の 可 能 性 が 予 定 さ れ て い る の で あ る、 と い わ れ て い る 。 しか し、 なぜ 自 らが 惹 起 し た 危 険 の 場 合 、 行 為 者 に の しか か っ て い る 精 神 的 な圧 迫 は一 般 的 に軽 微 な も の で あ る と さ れ て い る の か 、 と い う 問 に対 す る 理 由 が ま っ た く欠 け て い る 。 仮 に精 神 的 な 圧 迫 が 問 題 で あ る とす れ ば 、 こ こ で も ま た 刑 罰 免 除 が 維 持 され ね ば な ら な い で あ ろ う 。

ま た、 委 員 会 は 、 「特 別 な 法 的 関 係 に あ る」 場 合 に、 す べ て の 減 軽 可 能 性 の 排 除 を‑的 確 に も!‑公 共 に対 して 行 為 者 が 負 う 「保 護 義 務 」 の せ い で あ る と して い る 。 そ う で あ れ ば 、 法 益 保 護 に 対 す る 配 慮 が 規 定 の 基 本 的 な根 拠 で あ る こ とを 非 常 に 明 白 に 示 して い る の で あ る。 高 め られ た 動 機 づ け の圧 力 は、 「量 刑 の範 囲 内 で 」 考 慮 され う る とす る指 摘 は 、 この 点

を何 も変 え る もの で は な い 。

37ま た、 自 らが 惹 起 した危 険 の場 合 にお け る 可 罰 性 を 、原 因 にお い て 自 由 な行 為(a.l.i.c.)を 指 摘 す る こ と に よ っ て、 伝 統 的 な 責 任 帰 属 の 原 則 と一 致 させ る こ と も で き な い 。 な ぜ な らば 、 ま ず 第 一 に 、 行 為 を 犯 した 際 に 、 緊 急 避 難 行 為 者 に対 して 規 範 的 な 呼 び か け の 可 能 性 が‑原 因 にお い て 自由 な行 為 の 場 合 と は異 な り‑排 除 さ れ な い の で あ る か ら、 す で に こ の よ う な理 由 に よ り行 為 者 の 事 前 行 為 へ の 遡 及 は 不 可 能 だ か らで あ る 。 そ して 、 第 二 に、 仮 に原 因 にお い て 自 由 な行 為 の 諸 原 則 が 適 用 可 能 で あ っ

ク ラ ウス ・ロ クシ ン 『刑 法 総論 』 第 一巻(第 三 版)〔 十 七〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)

た と し て も、 こ こで 著 し く重 要 な位 置 を 占 め て い る過 失 に よ る危 険 の 惹 起 の 場 合 、 緊 急 避 難 行 為 者 の過 失 処 罰 の み が 許 さ れ る に過 ぎ な い こ と に な るで あ ろ うが 、 しか し、 こ れ は 明 らか に法 律 と矛 盾 す る もの で あ る 。

38  35条 の 刑 罰 免 除 を責 任 お よ び不 法 減 少 の重 な り合 い に よ っ て説 明 す る(Rn.9f.参 照)広 く知 ら れ て い る学 説 は、35条I項2文 を次 の よ う に 解 釈 して い る。 す な わ ち 、 「そ れ 自体 と して 減 少 した不 法 は特 別 な危 険 引 き受 け 義 務 を侵 害 す る こ と の 内 に存 在 す る不 法 に よ っ て 再 び 埋 め 合 わ さ れ て い る」 が 、 そ こ に は 、 免 責 の た め に は そ れ だ け で は十 分 で な い 「特 別 な精 神 的 圧 迫 状 態 」 が 追 加 的 に存 在 し て い る。 不 法 減 少 の 意 味 に対 し て マ イ ナ ス とな る(Rn.10参 照 〉 疑 問 は別 と して、 しか し、 そ れ 自体 と し て は 正 しい 、 特 別 な 「危 険 引 き受 け 義 務 」 の 構 成 に よ っ て 、 そ の 真 の 解 明 を提 供 す る 次 の よ う な 根 拠 を 隠 蔽 して は な ら な い 。 す な わ ち 、 既 述 の 一 般 予 防 的 な考 慮 だ け が、 あ る一 定 の 場 合 に、 行 為 者 に危 険 引 き受 け 義 務 を課 す る こ と に な る の で あ る。

2.特 別 な 法 的 関 係

39緊 急 避 難 行 為 者 は、 彼 が 「特 別 な法 的 関係 を 考 慮 し、 危 険 を甘 受 し な け れ ば な ら な か っ た 」 場 合 に は、35条I項2文 に よ り全 面 的 に可 罰 的 で あ る 。 も っ と も、 い つ が この よ う な 事 態 な の か は、35条I項2文 にお い て は詳 細 に は 説 明 され て い な い 。例 と して 、特 別 委 員 会 は 、「特 に 、軍 人 、 公 務 員 で あ る連 邦 国境 警 備 隊 お よび 消 防 隊 員 」 を挙 げ て い る。 そ の 他 に 、 1962年 草 案 は 、 船 員 、 警 察 官 と登 山 ガ イ ドに 言 及 し て い た 。 そ の 上 、 若 干 の 事 例 に お い て は 、そ の よ うな 危 険 引 き受 け義 務 が 法律 に よっ て 定 め ら れ て い る(§ §6WStG,29IIff.,106,109SeemannsG)。 そ の 点 で は 、 兵 役 代 替 社 会 奉 仕 勤 務 従 事 者 も、 特 別 な 法 的 関 係 に あ る(§27III  ZivildienstG)。

鉱 山 で の 「気 象 士 」 もま た こ こ に属 して い る(RGSt72,246)。 争 わ れ てい る の は 、 公 共 に対 す る特 別 な 義 務 にか か わ る 問 題 で な け れ ば な ら な い の か 、ま た は 同様 に 、た だ存 在 す る保 護 義 務 に対 す る個 々 の 人 間(親 子 関係 、 保 母 、 プ ラ イ ベ ー トな登 山 ガ イ ド)に か か わ る 問 題 で 十 分 で あ る の か の

桐 蔭 法 学18巻2号(2012年)

点 で あ る 。 狭 義 の 見 解 に 賛 同 で き る 。 なぜ な ら ば、 特 別 委 員 会 は 、 す べ て の 刑 の 減 軽 拒 否 を直 に 「当 該 関 係 者 は公 共 に対 す る特 別 な保 護 義 務 を 引 き受 け た 」 とい う事 実 に基 づ か せ て い るか ら で あ る。

40そ れ と と もに 、保 護 義 務 が 公 法 に基 づ か ね ば な らな い と は要 求 され な い。 同 様 に、 医 師 ま た は 病 院 職 員 は公 共 に対 す る保 護 義 務 を有 し、 感 染 の危 険 可 能 性 を指 摘 した か ら とい って 国 民 の 健 康 に対 す る 職 務 か ら逃 れ る こ と に は な らな い 。 さ ら に 、 特 別 な法 的 関 係 は 、 具 体 的 な ケ ー ス で 特 別 な法 律 的 行 為 に よ っ て 初 め て 成 立 す る もの で あ る か ら とい っ て 、 否 定 され る も の で は な い 。 裁 判 官 は 訴 訟 係 属 に よ っ て 初 め て あ る一 定 の 事 実 に関 係 す る もの で あ る が 、 裁 判 官 は そ れ と は無 関 係 に、 公 共 に 対 し て 一 段 と高 い危 険 引 き受 け義 務 を持 っ て い る の で あ る。 そ れ 故 、 裁 判 官 が あ る政 党 か らの 脅 迫 に よ る恐 怖 か ら法 律 を 曲 げ た 場 合 に は 、 彼 は 軽 減 さ れ ず 、336条 で の 処 罰 を免 れ な い 。 さ ら に、 例 え ば、 公 衆 浴 場 の 監 視 員 な ど も特 別 な 法 的 関 係 に あ る。 な ぜ な らば 、 浴 客 は 監 視 員 の 監 視 下 に お い て も ら う た め に 入 場 料 金 を払 わ な け れ ば な ら な い の で は あ る が 、 監 視 員 は そ の個 人 に で は な く、 匿名 の す べ て の 人 に義 務 を負 って い る か らで あ る 。

こ れ に対 して 、1962年 草 案 で 言 及 さ れ た 山 岳 ガ イ ド(由 岳 遭 難 対 策 組 織 とは 異 な る!)は 、個 々 の 契 約 に 基 づ い て 個 別 の旅 行 者 に対 して 仕 事 を す る の で あ れ ば 、 こ こ に は 含 まれ な い 。 彼 に対 して も、 そ の 他 の 付 き添 い 人 や 危 険 共 同体 の メ ンバ ー(探 検 隊 、 ザ イ ル 登 山 隊)に 対 す る もの と 同様 に 、 確 か に特 別 な 保 護 義 務 が 課 さ れ る場 合 も あ る。 しか し、 そ れ は 35条I項2文(Rn.53)の 一 般 条 項 に包 摂 さ れ る も の で あ り、 そ の結 果 、 刑 の 減 軽 を受 け る こ とが で きる の で あ る 。

41高 め られ た 危 険 引 き受 け 義 務 が 職 業 に 特 有 の 危 険 に対 して の み 妥 当 す る こ と も承 認 さ れ て い る。 そ れ 故 、 海 難 事 故 の 犠 牲 者 で あ る 医者 を、 救 助 の 際 に、 他 の 乗 客 に対 し優 先 す る こ とは 許 され な い 。 連 邦 通 常 裁 判 所 の判 例(NJW1964,731)に よ れ ば、 警 察 の 行 刑 官 は 、 武 装 し た 犯 人 の 逮 捕 や 暴 動 の鎮 圧 に 関 与 す る場 合 、 確 か に 、 場 合 に よ っ て は生 命 を懸 け な

ク ラウス ・ロ クシ ン 『刑 法総 論』 第 一巻(第 三 版)〔 十 七〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)

け れ ば な ら な い 。 しか し、 彼 が35条 を援 用 す る こ とが で きる の は 、犯 罪 的 国 家 権 力(ナ チ 政 権!)に よ り、 そ れ を拒 否 した 場 合 、 彼 自 身 が 殺 さ れ て し ま う よ う な 「真 の危 険 」 を 冒 す こ とに な る で あ ろ う よ う な犯 罪 行 為 を 強 要 さ れ た 場 合 で あ る。 さ ら に、 職 業 に 特 有 の 危 険 に 際 し て、 保 護 義 務 者 が 確 実 な ま た は 間 違 い の な い 死 を受 け 入 れ る こ と まで も は、 も ち ろ ん 要 求 し う る も の で は な い 。 法 律 は 危 険 の 受 け 入 れ を要 求 す るが 、 意 識 的 に 生 命 を犠 牲 にす る こ と を 要 求 して は い な い 。35条I項2文 の 文 言 と、 こ の 制 限 は 、 何 の 問 題 もな く調 和 し う る の で あ り、 そ れ は 、 危 険 受 け入 れ の 期 待 可 能 性 は 、 「特 別 な 法 的 関係 」 に対 して依 然 と して 付 加 的 な もの で な け れ ば な らな い か らで あ る。

42一 貫 し て 、 法 的 な許 容 義 務 も ま た、 身 体 的 な 侵 害 を受 け 入 れ る義 務 (例 え ば 、§§81aStPO,17IV  3SoldG,17II  GeschlKrGを 基 準 とす る)や 自 由の 剥 奪 に耐 え る義 務(例 え ば §§127,112StPOを 基 準 と して 、 ま た は 自 由刑 の服 役 の場 合 〉 と 同様 に、 特 別 な法 的 関 係 の 一 部 と見 な さ れ て い る 。 しか し、 こ こで はす で に35条I項1文 の 緊 急 避 難 が 排 除 さ れ て い る と見 た 方 が よ い だ ろ う(既 述 のRn.27,29参 照)。 そ れ は、 国 家 の 強 制 権 は 、 35条I項1文 を前 提 に す る よ う な 過 大 な 負 担 を最 初 か ら基 礎 づ け る も の で は な い か ら で あ る。 した が っ て 、35条I項2文 は 、 過 大 な危 険 引 き受 け義 務 の場 合 に関 連 す る だ け な の で あ る。 無 罪 の 者 が 法 律 上 効 力 の あ る 自 由 刑 を 宣 告 され た 場 合 だ け は別 で あ る。 な ぜ な らば 、 そ の よ う な侵 害 を法 秩 序 は 欲 し て い な い か らで あ る。 そ れ 故 、 そ こ で は 緊 急 避 難 が 存 在 し、 そ の 緊 急 避 難 は 、 む ろ ん 法 治 国 家 的 公 共 団体 内 で は再 審 へ の 道 が 開 か れ た 場 合 に の み 排 除 され て よ い の で あ り、 そ の 他 の 手 段 に よ る場 合 に は、 緊 急 避 難 が 受 け 入 れ ら れ な け れ ば な ら な い 。 公 共 に対 す る 保 護 義 務 に か か わ る 問題 で は な い の で 、 も ち ろ ん こ の 状 況 も また 期 待 可 能 性 と い う一 般 条 項 の領 域 に属 す る。 そ れ は 同 時 に 、 行 為 者 に少 な く と も刑 の 減 軽 が 保 障 さ れ て い る とい う利 点 を持 つ の で あ る。

43特 別 な 法 的 関 係 に あ る者 は、 危 険 が 彼 自 身 に で は な く、 親 族 ま た は