タイトル
刑事判例研究 東京高判平成30年1月30日（富士見市
ベビーシッター事件控訴審判決）
著者
神元, 隆賢; KANMOTO, Takayoshi
引用
北海学園大学法学研究, 54(2): 57-68
発行日
2018-09-30
・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・・・・・・・・・・・・・・・ 判 例 研 究 ・・・・・・・ ・・・・・・・・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・
強
制
わ
い
せ
つ
罪
に
お
い
て
性
的
意
図
を
考
慮
要
素
と
す
る
意
義
を
な
お
存
す
る
と
し
、
さ
ら
に
強
制
わ
い
せ
つ
の
際
に
被
害
児
童
の
姿
態
を
撮
影
し
児
童
ポ
ル
ノ
を
製
造
し
た
場
合
の
強
制
わ
い
せ
つ
罪
と
児
童
ポ
ル
ノ
製
造
罪
の
罪
数
関
係
に
つ
き
、
撮
影
機
器
内
に
一
次
保
存
し
た
場
合
は
観
念
的
競
合
、
複
製
す
る
な
ど
し
て
二
次
保
存
し
た
場
合
は
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合
罪
と
し
た
事
例
（
富
士
見
市
ベ
ビ
ー
シ
ッ
タ
ー
事
件
控
訴
審
判
決
）
東
京
高
裁
平
成
三
〇
年
一
月
三
〇
日
判
決
（
上
告
）
（
平
成
二
八
年
（
う
）
第
一
六
八
七
号
：
保
護
責
任
者
遺
棄
致
傷
、
強
制
わ
い
せ
つ
、
児
童
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春
、
児
童
ポ
ル
ノ
に
係
る
行
為
等
の
処
罰
及
び
児
童
の
保
護
等
に
関
す
る
法
律
違
反
、
強
制
わ
い
せ
つ
（
変
更
後
の
訴
因
わ
い
せ
つ
誘
拐
、
強
制
わ
い
せ
つ
）、
殺
人
、
強
制
わ
い
せ
つ
致
傷
被
告
事
件
）
（
判
例
集
未
登
載
）
神
元
隆
賢
北研 54 (2・57) 209【 事 実 の 概 要 】 ベ ビ ー シ ッ タ ー 業 を 営 む 被 告 人 は 、 平 成 二 四 年 一 一 月 一 六 日 頃 か ら 平 成 二 五 年 一 〇 月 二 七 日 頃 ま で の 間 、 ベ ビ ー シ ッ タ ー と い う 立 場 を 悪 用 し 、 Ａ ～ Ｉ ら 九 名 の 各 男 児 が い ず れ も 一 八 歳 に 満 た な い 児 童 で あ る こ と を 知 り な が ら 、 同 児 童 ら に 対 し 、 全 裸 の 状 態 で 陰 茎 を 露 出 さ せ る な ど の 姿 態 を と ら せ 、 さ ら に う ち 二 名 （ Ａ （ 当 時 五 歳 ）、 Ｆ （ 当 時 生 後 八 か 月 ）） に つ い て は 陰 茎 の 包 皮 を む く な ど し 、 Ｆ に 亀 頭 包 皮 炎 の 傷 害 を 負 わ せ た （ Ａ に 対 す る 強 制 わ い せ つ 事 件 、 Ｆ に 対 す る 強 制 わ い せ つ 致 傷 事 件 ）。 ま た 、 そ の 姿 態 を デ ジ タ ル カ メ ラ あ る い は ス マ ー ト フ ォ ン 付 属 カ メ ラ で 撮 影 し 、 そ の 静 止 画 デ ー タ を 当 該 撮 影 機 器 内 の マ イ ク ロ Ｓ Ｄ カ ー ド 内 に 記 録 し て 保 存 （ 以 下 ⽛ 一 次 保 存 ⽜） 、 あ る い は 一 次 保 存 し た 画 像 を ノ ー ト パ ソ コ ン の ハ ー ド デ ィ ス ク 内 に 保 存 （ 以 下 ⽛ 二 次 保 存 ⽜） し 、 児 童 ポ ル ノ を 製 造 し た （ 児 童 ポ ル ノ 製 造 事 件 ）。 平 成 二 六 年 三 月 一 四 日 、 被 告 人 は 、 Ｉ （ 当 時 二 歳 ） 及 び Ｈ （ 当 時 生 後 八 か 月 ） に わ い せ つ な 行 為 を す る 目 的 で 、 被 告 人 に 対 し て は Ｉ ら の 一 時 保 育 を 依 頼 す る 意 思 が な い Ｉ の 母 親 Ｊ ら に 対 し 、 別 人 を 装 っ て Ｉ ら の 一 時 保 育 を 引 き 受 け る 旨 の 電 子 メ ー ル を 送 信 す る な ど し て 、 Ｊ ら に 、 Ｉ ら の 一 時 保 育 を す る の が 被 告 人 で は な い と 誤 信 さ せ る と と も に 、 情 を 知 ら な い Ｋ に Ｉ 及 び Ｈ を 預 け さ せ 、 さ ら に Ｋ か ら Ｉ ら を 引 き 取 り 、 Ｉ ら を 被 告 人 方 に 連 れ 帰 る な ど し て 自 己 の 支 配 下 に 置 い た （ わ い せ つ 誘 拐 事 件 ）。 同 日 、 被 告 人 は 、 Ｈ に 対 し 、 約 一 二 時 間 に わ た っ て ミ ル ク 等 の 栄 養 を 全 く 与 え ず 、 そ の 後 は 水 分 も 与 え ず 、 約 二 時 間 に わ た っ て 全 裸 の ま ま 放 置 す る な ど し 、 よ っ て 、 Ｈ に 生 命 に 危 険 を 及 ぼ す お そ れ の あ る 重 度 の 低 血 糖 症 及 び 脱 水 症 、 中 程 度 の 低 体 温 症 の 傷 害 を 負 わ せ た （ 保 護 責 任 者 遺 棄 致 傷 事 件 ）。 同 月 一 五 日 頃 、 被 告 人 は 、 被 告 人 方 に お い て 、 Ｉ に 対 し 、 そ の 陰 茎 を ひ も で 縛 り 、 そ の 包 皮 を む く 暴 行 を 加 え た 。 さ ら に 殺 意 を も っ て 、 そ の 鼻 口 部 を 手 で 塞 ぐ な ど し 、 窒 息 に よ り 死 亡 さ せ た （ 殺 人 事 件 ）。 以 上 の 事 案 に つ き 、 検 察 官 は 、 保 護 責 任 者 遺 棄 致 傷 、 強 制 わ い せ つ 、 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 （ 児 童 買 春 、 児 童 ポ ル ノ に 係 る 行 為 等 の 処 罰 及 び 児 童 の 保 護 等 に 関 す る 法 律 （ 以 下 ⽛ 児 ポ 法 ⽜ 違 反 ）、 わ い せ つ 誘 拐 、 殺 人 、 強 制 わ い せ つ 致 傷 罪 が 成 立 す る と 主 張 し て 、 無 期 懲 役 を 求 刑 し た 。 原 判 決 （ 横 浜 地 裁 平 成 二 八 年 七 月 二 〇 日 （ 判 例 集 未 登 載 ）） 北研 54 (2・58) 210 北研 54 (2・59) 211
は 、 検 察 官 の 主 張 す る 犯 罪 す べ て の 成 立 を 認 め 、 量 刑 を 懲 役 二 六 年 と し た 。 な お 、 強 制 わ い せ つ 罪 あ る い は 強 制 わ い せ つ 致 傷 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 の 罪 数 関 係 に つ き 、 原 判 決 は 罪 数 判 断 の 理 由 を 明 示 し て い な い も の の 、 基 本 的 に は 、 児 童 ポ ル ノ 製 造 が 一 次 保 存 で あ っ た 場 合 は 観 念 的 競 合 、 二 次 保 存 で あ っ た 場 合 は 併 合 罪 と し た 。 わ い せ つ 誘 拐 事 件 に つ い て は 、 Ｉ 及 び Ｈ に 対 す る 各 わ い せ つ 誘 拐 罪 を 観 念 的 競 合 、 Ｉ に 対 す る わ い せ つ 誘 拐 罪 と 強 制 わ い せ つ 罪 を 牽 連 犯 と し 、 結 局 以 上 を 一 罪 と し て 最 も 重 い Ｉ に 対 す る わ い せ つ 誘 拐 罪 の 刑 で 処 断 す る と し た 。 被 告 人 ・ 弁 護 人 は 、 強 制 わ い せ つ 事 件 に つ き 、 被 告 人 が 幼 児 に 対 し て い た ず ら 行 為 を し た の は ト ラ ウ マ や フ ラ ッ シ ュ バ ッ ク の 影 響 に よ る も の で あ っ て 、 強 制 わ い せ つ 罪 の 成 立 に 必 要 な 性 的 意 図 を 欠 い て い た 、 強 制 わ い せ つ 罪 ・ 強 制 わ い せ つ 致 傷 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 の 罪 数 関 係 は い ず れ も 観 念 的 競 合 と す べ き で あ っ た な ど と 主 張 し て 控 訴 し た 。 【 判 旨 】 控 訴 棄 却 。 性 的 意 図 に つ い て は 、⽛ 原 判 決 は 、 被 告 人 が 撮 影 、 保 存 し て い た 多 数 の 児 童 を 被 写 体 と す る 画 像 及 び 被 告 人 が イ ン タ ー ネ ッ ト を 通 じ て 繰 り 返 し 閲 覧 し て い た ウ ェ ブ サ イ ト の 内 容 か ら 、 被 告 人 は 、 乳 幼 児 を 性 的 欲 求 の 対 象 と し て い る と 認 め ら れ 、 同 様 の 行 為 を 多 数 回 繰 り 返 し て 行 っ て い る と し 、 さ ら に 、 Ｌ 医 師 の 原 審 証 言 （ 被 告 人 の 性 的 対 象 は 小 児 で あ り 、 被 告 人 が 自 身 の 性 的 嗜 好 に 基 づ き 自 ら の 性 的 欲 求 を 満 た す た め に 上 記 各 犯 行 を 行 っ た 、 中 学 時 代 に 被 告 人 が 受 け た と い う 性 的 な い じ め 被 害 の 点 は 、 ト ラ ウ マ と い う よ り 、 そ の 被 害 を 一 つ の 性 的 な モ デ ル と し て 行 動 化 し て い た 可 能 性 も あ り 、 背 景 事 情 に と ど ま る 、 被 告 人 の 述 べ る フ ラ ッ シ ュ バ ッ ク に つ い て は 、 被 告 人 が 、 ひ も や ガ ム テ ー プ を 準 備 し 、 小 児 へ の 性 的 行 為 を 内 容 と す る サ イ ト を 多 数 閲 覧 し 、 撮 影 し た 小 児 の 性 的 画 像 を パ ソ コ ン に 保 存 す る 行 為 を 自 ら 積 極 的 に 行 っ て い る こ と か ら 、 医 学 的 な フ ラ ッ シ ュ バ ッ ク で は な く 、 単 な る 想 起 に す ぎ な い と す る も の ） も 信 用 性 が 高 い と し て 、 被 告 人 が 性 欲 を 刺 激 興 奮 又 は 満 足 さ せ よ う と い う 意 図 の 下 に 本 件 強 制 わ い せ つ 等 を 行 っ た と 推 認 で き る と し た 。 原 判 決 の 上 記 判 断 は 、 そ の 理 由 と す る と こ ろ を 含 め て 正 当 で あ り 、 当 裁 判 所 と し て も 是 認 で き る 。 な お 、 原 判 決 当 時 、 強 制 わ い せ つ 罪 の 成 立 に は 、 行 為 者 の 北研 54 (2・58) 210 北研 54 (2・59) 211
性 欲 を 刺 激 興 奮 さ せ 又 は 満 足 さ せ る と い う 性 的 意 図 の も と に 行 為 が 行 わ れ る こ と を 要 す る と す る 判 例 （ 最 高 裁 昭 和 四 五 年 一 月 二 九 日 判 決 ） が あ っ た が 、 そ の 後 、 こ の 判 例 は 、 故 意 以 外 の 行 為 者 の 性 的 意 図 を 一 律 に 同 罪 の 成 立 要 件 と す る こ と は 相 当 で な い と す る 最 高 裁 平 成 二 九 年 一 一 月 二 九 日 大 法 廷 判 決 に よ っ て 、 変 更 さ れ て い る 。 も っ と も 、 同 判 決 は 、 わ い せ つ 行 為 に 当 た る か 否 か の 判 断 を 行 う た め に は 、 行 為 の 性 的 な 意 味 の 強 さ に 応 じ て 、 行 為 者 の 目 的 等 の 主 観 的 事 情 を 判 断 要 素 と し て 考 慮 す べ き 場 合 も あ り 得 る と 判 示 し て い る 。 本 件 強 制 わ い せ つ 等 の 各 行 為 に は 、 陰 茎 等 を 緊 縛 す る 、 陰 茎 や 陰 部 を 露 出 さ せ る 、 陰 茎 の 包 皮 を む く と い っ た そ れ 自 体 性 的 性 質 が 明 確 な も の も 含 ま れ る 一 方 、 日 常 で も 目 に す る よ う な 全 裸 又 は 半 裸 の 乳 幼 児 の 姿 態 を 写 真 撮 影 す る と い う 態 様 の も の も 含 ま れ て お り 、 そ れ ら の わ い せ つ 行 為 該 当 性 を 判 断 す る の に 、 被 告 人 の 性 的 意 図 の 有 無 を も 考 慮 要 素 と す る 意 義 は な お 存 す る と い う べ き で あ る 。⽜ と し た 。 強 制 わ い せ つ 罪 ・ 強 制 わ い せ つ 致 傷 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 の 罪 数 関 係 に つ い て は 、⽛ わ い せ つ な 姿 態 を と ら せ て 撮 影 す る こ と に よ る 強 制 わ い せ つ 行 為 と 当 該 撮 影 及 び そ の 画 像 デ ー タ の 撮 影 機 器 に 内 蔵 又 は 付 属 さ れ た 記 録 媒 体 へ の 保 存 行 為 を 内 容 と す る 児 童 ポ ル ノ 製 造 行 為 は 、 ほ ぼ 同 時 に 行 わ れ 、 行 為 も 重 な り 合 う か ら 、 自 然 的 観 察 の 下 で 社 会 的 見 解 上 一 個 の も の と 評 価 し 得 る が 、 撮 影 画 像 デ ー タ を 撮 影 機 器 と は 異 な る 記 録 媒 体 で あ る パ ソ コ ン に 複 製 し て 保 存 す る 二 次 保 存 が 日 時 を 異 に し て 行 わ れ た 場 合 に は 、 両 行 為 が 同 時 に 行 わ れ た と は い え ず 、 重 な り 合 わ な い 部 分 も 含 ま れ る こ と 、 そ も そ も 強 制 わ い せ つ 行 為 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 行 為 と は 、 前 者 が 被 害 者 の 性 的 自 由 を 害 す る こ と を 内 容 と す る の に 対 し 、 後 者 が 被 害 者 の わ い せ つ な 姿 態 を 記 録 す る こ と に よ り そ の 心 身 の 成 長 を 害 す る こ と を 主 た る 内 容 と す る も の で あ っ て 、 基 本 的 に 併 合 罪 の 関 係 に あ る こ と に 照 ら す と 、 画 像 の 複 製 行 為 を 含 む 児 童 ポ ル ノ 製 造 行 為 を 強 制 わ い せ つ と は 別 罪 に な る と す る こ と は 合 理 性 を 有 す る 。 原 判 決 の 罪 数 判 断 は 、 合 理 性 の あ る 基 準 を 適 用 し た 一 貫 し た も の と み る こ と が で き 、 理 由 齟 齬 は な く 、 具 体 的 な 行 為 に 応 じ て 観 念 的 競 合 又 は 併 合 罪 と し た 判 断 自 体 も 不 合 理 な も の と は い え な い 。⽜ と し た 。 【 評 釈 】 一 本 件 で 問 題 と な る の は 、 以 下 の 点 で あ る 。 第 一 は 、 強 制 わ い せ つ 罪 に お け る 性 的 意 図 の 要 否 で あ る 。 北研 54 (2・60) 212 北研 54 (2・61) 213
刑 法 第 一 七 六 条 に 規 定 さ れ る 強 制 わ い せ つ 罪 、 第 一 七 八 条 第 一 項 に 規 定 さ れ る 準 強 制 わ い せ つ 罪 、 お よ び 第 一 八 一 条 第 一 項 に 規 定 さ れ る 同 致 死 傷 罪 に つ い て は 、主 観 的 要 件 と し て 、 故 意 に 加 え て 、 犯 人 の 性 欲 を 刺 激 興 奮 さ せ ま た は 満 足 さ せ る と い う 性 的 意 図 （⽛ わ い せ つ 意 図 ⽜、⽛ わ い せ つ 目 的 ⽜、⽛ わ い せ つ 傾 向 ⽜、 ⽛ わ い せ つ 意 思 ⽜ と も ） が 、 主 観 的 違 法 要 素 と く に 故 意 を 超 え た 主 観 的 超 過 要 素 （ 超 過 的 内 心 傾 向 、 特 別 的 主 観 的 違 法 要 素 ） と し て 必 要 か が 議 論 さ れ て い る 。 本 判 決 が 挙 げ た 、⽛ 強 制 わ い せ つ 罪 の 成 立 に は 、 行 為 者 の 性 欲 を 刺 激 興 奮 さ せ 又 は 満 足 さ せ る と い う 性 的 意 図 の も と に 行 為 が 行 わ れ る こ と を 要 す る と す る ⽜ 最 判 昭 和 四 五 年 一 月 二 九 日 刑 集 二 四 巻 一 号 一 頁 は 、 被 告 人 が 被 害 者 に 対 し 報 復 等 の 目 的 で 脅 迫 し 裸 体 に さ せ て 写 真 撮 影 し た 事 案 に つ き 、 強 制 わ い せ つ 罪 の 成 否 が 争 わ れ た と こ ろ 、 第 一 審 、 控 訴 審 が ⽛ 性 欲 を 興 奮 、 刺 激 、 満 足 さ せ る 目 的 ⽜ を 不 要 と し て 同 罪 の 成 立 を 認 め た の に 対 し 、⽛ 強 制 わ い せ つ 罪 が 成 立 す る た め に は 、 そ の 行 為 が 犯 人 の 性 欲 を 刺 戟 興 奮 さ せ ま た は 満 足 さ せ る と い う 性 的 意 図 の も と に 行 な わ れ る こ と を 要 し 、 婦 女 を 脅 迫 し 裸 に し て 撮 影 す る 行 為 で あ っ て も 、 こ れ が 専 ら そ の 婦 女 に 報 復 し 、 ま た は 、 こ れ を 侮 辱 し 、 虐 待 す る 目 的 に 出 た と き は 、 強 要 罪 そ の 他 の 罪 を 構 成 す る の は 格 別 、 強 制 わ い せ つ の 罪 は 成 立 し な い も の と い う べ き で あ る 。⽜ と し て 、⽛ 性 欲 を 刺 戟 興 奮 さ せ 、 ま た は 満 足 さ せ る 等 の 性 的 意 図 ⽜ を 必 要 と 明 示 し 、⽛ 第 一 審 判 決 は 、 報 復 の 意 図 に 出 た 事 実 だ け を 認 定 し 、 右 性 的 意 図 の 存 し た こ と は 認 定 し て い な い ⽜ と し て 高 裁 に 破 棄 差 戻 し た と い う も の で あ る 。 最 判 昭 和 四 五 年 一 月 二 九 日 は 性 的 意 図 と 復 讐 心 等 の 他 の 目 的 と が 併 存 し た 場 合 の 処 理 に つ い て 言 及 し て お り 、 こ の 点 か ら 、 被 告 人 が 性 的 意 図 を ま っ た く 持 た な か っ た か 否 か は 明 ら か に さ れ て い な い と の 指 摘 が あ る が （ 1） 、 少 な く と も 報 復 の 意 図 と 性 的 意 図 が 併 存 し う る こ と は 明 ら か に し た と 言 え よ う 。 そ の う え で 、 複 数 の 意 図 の う ち 、 性 的 意 図 が ⽛ 専 ら ⽜ と 言 い う る 主 要 な 主 観 的 要 素 で あ る か を 基 準 に 強 制 わ い せ つ の 成 否 を 検 討 し た も の と 思 わ れ る 。 も っ と も 、 学 説 上 は 、 最 判 昭 和 四 五 年 一 月 二 九 日 を 契 機 と し て 、 性 的 意 図 の 要 否 を 巡 っ て 激 し い 対 立 を 生 じ た 。 す な わ ち 、 性 的 意 図 必 要 説 は 、 行 為 者 の 性 欲 を 刺 激 興 奮 さ せ 、 ま た は 満 足 さ せ る と い う 性 的 意 図 を 、 性 的 自 由 の 法 益 侵 害 性 を 基 礎 づ け る 主 観 的 超 過 要 素 と し て 要 求 す る （ 2） 。 す な わ ち 、 性 的 意 図 が な い な ら ば 、性 的 自 由 の 法 益 侵 害 も な い と い う の で あ る 。 こ れ に 対 し 、 性 的 意 図 不 要 説 は 、 強 制 わ い せ つ 罪 は 結 果 犯 で 北研 54 (2・60) 212 北研 54 (2・61) 213
あ る か ら 性 的 意 図 は 不 要 で 、 故 意 と し て の わ い せ つ 性 の 認 識 が あ れ ば 足 り る と す る （ 3） 。 す な わ ち 、 性 的 意 図 の 有 無 に か か わ ら ず 、 被 害 者 の 性 的 自 由 は 侵 害 さ れ う る と い う の で あ る 。 一 方 、 本 判 決 が 挙 げ た ⽛ 故 意 以 外 の 行 為 者 の 性 的 意 図 を 一 律 に 同 罪 の 成 立 要 件 と す る こ と は 相 当 で な い と す る ⽜ 最 大 判 平 成 二 九 年 一 一 月 二 九 日 裁 時 一 六 八 八 号 一 頁 は 、 被 告 人 が 知 人 か ら 金 を 借 り る 際 、 条 件 と し て 被 害 女 児 と の わ い せ つ 行 為 の 画 像 デ ー タ を 送 信 す る よ う に 要 求 さ れ た た め 、 被 害 女 児 に 対 し 、 自 身 の 陰 茎 を 触 ら せ 、 口 に く わ え さ せ 、 被 害 女 児 の 陰 部 を 触 り 、射 精 し て そ の 精 液 を 被 害 者 の 顔 に 付 け る な ど し て 、 そ の 様 子 を 撮 影 し 児 童 ポ ル ノ 画 像 デ ー タ を 製 造 、 送 信 し た と こ ろ 、 強 制 わ い せ つ 罪 が 成 立 す る か が 争 わ れ 、 被 告 人 は 、 目 的 は 金 を 得 る た め だ け で 性 的 意 図 は な か っ た と し 、 被 告 人 の 陰 茎 の 勃 起 、 射 精 に つ い て は 、 過 去 に 交 際 し た 女 性 と の 性 行 為 等 を 思 い 出 し な が ら 自 慰 行 為 を し た こ と に よ る と 主 張 し た 事 案 に つ き 、 第 一 審 は 被 告 人 に は 金 を 得 る 目 的 の み が あ っ た と 認 定 し た う え で ⽛ 犯 人 の 性 的 意 図 の 有 無 に よ っ て 、 被 害 者 の 性 的 自 由 が 侵 害 さ れ た か 否 か が 左 右 さ れ る と は 考 え ら れ な い 。 ま た 、 犯 人 の 性 的 意 図 が 強 制 わ い せ つ 罪 の 成 立 要 件 で あ る と 定 め た 規 定 は な く 、 … … 客 観 的 に わ い せ つ な 行 為 が な さ れ 、犯 人 が そ の よ う な 行 為 を し て い る こ と を 認 識 し て い れ ば 、 同 罪 が 成 立 す る と 解 す る の が 相 当 で あ る 。⽜ と し て 同 罪 の 成 立 を 認 め 、 控 訴 審 も 性 的 意 図 を 不 要 と し 、 さ ら に 最 判 昭 和 四 五 年 一 月 二 九 日 に つ い て 、 そ の ⽛ 判 断 基 準 を 現 時 点 に お い て 維 持 す る の は 相 当 で は な い と 考 え る 。⽜ と し て 控 訴 棄 却 し た 事 件 に つ い て 、 一 律 に 性 的 意 図 を 成 立 要 件 と す る の は 相 当 で な い と し て 上 告 棄 却 し た も の で あ る が 、 そ の 際 、⽛ わ い せ つ な 行 為 に 当 た る か ど う か の 判 断 に は 、 行 為 そ の も の が 持 つ 性 的 性 質 の 有 無 や 程 度 を 十 分 に 踏 ま え た 上 で 、 事 案 に よ っ て は 、 社 会 通 念 に 照 ら し 、 そ の 行 為 の 性 的 な 意 味 な ど を 個 別 事 案 に 応 じ て 判 断 せ ざ る を 得 な い 。 そ の よ う な 個 別 具 体 的 な 事 情 の 一 つ と し て 、 行 為 者 の 目 的 な ど 、 主 観 的 事 情 を 判 断 要 素 と し て 考 慮 す べ き 場 合 が あ り 得 る こ と は 否 定 し 難 い ⽜と 判 示 し た 。 最 大 判 平 成 二 九 年 一 一 月 二 九 日 は 、 性 的 意 図 を 一 律 に 不 要 と す る の で は な く 、 個 別 事 案 に よ っ て は 性 的 意 図 を 要 求 す る 余 地 が あ る と す る 点 で 、⽛ 外 部 へ の 発 露 （ äu ß er en E rsc he in un gs bild ）⽜ が 明 瞭 で あ る 場 合 に は 性 的 意 図 は 不 要 で あ る が （ 4） 。 こ れ が 判 然 と し な い 行 為 （ äu ß er lic h am biv ale nte n H an dlu ng ）、 例 え ば 行 為 者 の 診 察 や 暴 行 が 、 性 的 な 動 機 に よ る も の か 否 か が 不 明 で あ る と き に は 、 性 的 意 図 を 要 求 す る 余 北研 54 (2・62) 214 北研 54 (2・63) 215
地 が あ る と す る （ 5） 、 ド イ ツ の 通 説 と 同 様 の 立 場 を と る も の と 思 わ れ る 。 他 方 、 本 判 決 は 、⽛ 本 件 強 制 わ い せ つ 等 の 各 行 為 に は 、 … … そ れ 自 体 性 的 性 質 が 明 確 な も の も 含 ま れ る 一 方 、 日 常 で も 目 に す る よ う な 全 裸 又 は 半 裸 の 乳 幼 児 の 姿 態 を 写 真 撮 影 す る と い う 態 様 の も の も 含 ま れ て お り 、 そ れ ら の わ い せ つ 行 為 該 当 性 を 判 断 す る の に 、 被 告 人 の 性 的 意 図 の 有 無 を も 考 慮 要 素 と す る 意 義 は な お 存 す る と い う べ き で あ る 。⽜ と し て 、 性 的 性 質 が 不 明 確 な 、 い わ ば ⽛ 外 部 へ の 発 露 が 判 然 と し な い 行 為 ⽜ に つ い て 性 的 意 図 の 必 要 性 を 肯 定 し 、 か つ 本 件 に お け る 性 的 意 図 の 存 在 を 認 め て 強 制 わ い せ つ 罪 が 成 立 す る と し た 。 思 う に 、 強 制 わ い せ つ が 暴 行 ・ 脅 迫 を 手 段 と し て 行 わ れ た 場 合 、 行 為 者 は 、 暴 行 ・ 脅 迫 と い う 被 害 者 の 抵 抗 を 抑 圧 な い し 困 難 に す る 行 為 に 出 て 、 そ れ か ら 外 形 的 な わ い せ つ 行 為 に 出 る 。 こ れ に つ い て は ⽛ 外 部 へ の 発 露 ⽜ を 認 め う る か ら 、 行 為 者 が 行 為 の わ い せ つ 性 を 認 識 し て い れ ば 強 制 わ い せ つ 罪 の 故 意 と し て 足 り 、 故 意 を 超 え た 主 観 的 超 過 要 素 と し て 性 的 意 図 を 要 求 す る 実 益 は な い 。 一 方 、 暴 行 ・ 脅 迫 を 手 段 と し な い 、 一 三 歳 未 満 の 者 に 対 す る 強 制 わ い せ つ の 場 合 は 、 暴 行 ・ 脅 迫 が な い が 故 に ⽛ 外 部 へ の 発 露 ⽜ が な く 、 こ の 場 合 に は 、 主 観 的 超 過 要 素 と し て の 性 的 意 図 を 要 求 す る 意 義 を 認 め る こ と が で き よ う （ 6） 。 本 判 決 は 、 陰 茎 等 を 緊 縛 す る 、 陰 茎 や 陰 部 を 露 出 さ せ る 、 陰 茎 の 包 皮 を む く と い っ た 、 暴 行 を 手 段 と し た ⽛ 外 部 へ の 発 露 ⽜ が 明 瞭 で あ る 場 合 に は 性 的 意 図 を 不 要 と し 、 そ う で な い 場 合 は 必 要 と す る と い う こ と が で き 、 妥 当 で あ る よ う に 思 わ れ る 。 本 判 決 は 、 最 大 判 平 成 二 九 年 一 一 月 二 九 日 が 示 し た 、 性 的 意 図 を 必 要 と す る こ と が あ る 場 合 の 一 例 を 、 具 体 的 に 明 ら か に し た も の と し て 重 要 で あ る 。 二 第 二 は 、 強 制 わ い せ つ 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 の 罪 数 関 係 を 、観 念 的 競 合 と 併 合 罪 の い ず れ と 解 す る か と い う 点 で あ る 。 観 念 的 競 合 は 、 一 個 の 行 為 で 数 個 の 結 果 を 生 じ 、 そ れ が 構 成 要 件 に 複 数 回 該 当 し 、 か つ 社 会 的 事 象 と し て も 重 な り 合 い が 認 め ら れ る 場 合 （ 7） で 、 刑 法 第 五 四 条 第 一 項 が 適 用 さ れ る こ と に よ り 、 刑 を 科 す う え で 一 罪 と し て 扱 わ れ 、 数 罪 の う ち 最 も 重 い 罪 の 刑 に よ り 処 断 さ れ る 。 一 個 の 行 為 に よ る 包 括 一 罪 と の 違 い は 、 被 害 法 益 の 主 体 、 種 類 の 共 通 性 の 要 否 に 求 め ら れ 、 被 害 法 益 が 異 な っ て い る 場 合 は 観 念 的 競 合 、 共 通 す る 場 合 は 包 括 一 罪 が 選 択 さ れ る 。 そ し て 両 罪 の 保 護 法 益 に つ い て み る と 、 強 制 わ い せ つ 罪 の そ れ が 個 人 法 益 と し て の 性 的 自 由 で あ 北研 54 (2・62) 214 北研 54 (2・63) 215
る こ と に 異 論 は な い が 、 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 で は 議 論 が あ る 。 児 ポ 法 第 一 条 が 、⽛ こ の 法 律 は 、 児 童 に 対 す る 性 的 搾 取 及 び 性 的 虐 待 が 児 童 の 権 利 を 著 し く 侵 害 す る こ と の 重 大 性 に か ん が み 、 児 童 買 春 、 児 童 ポ ル ノ に 係 る 行 為 等 を 処 罰 す る と と も に 、 こ れ ら の 行 為 等 に よ り 心 身 に 有 害 な 影 響 を 受 け た 児 童 の 保 護 の た め の 措 置 等 を 定 め る こ と に よ り 、 児 童 の 権 利 の 擁 護 に 資 す る こ と を 目 的 と す る 。⽜ と 規 定 す る こ と に 鑑 み る に 、⽛ 児 童 が 性 的 搾 取 及 び 性 的 虐 待 さ れ な い 権 利 ⽜ が 同 罪 の 保 護 法 益 で あ る こ と に は 疑 い な い 。 し か し 、 こ れ が 被 害 児 童 の 個 人 的 法 益 で あ る の か 、 児 童 一 般 の 社 会 的 法 益 で あ る の か 、 あ る い は 両 方 の 性 質 を 持 つ の か を 巡 っ て 争 い が あ る の で あ る （ 8） 。 も っ と も 、 三 説 の い ず れ を 採 っ た と し て も 、 強 制 わ い せ つ 罪 の 保 護 法 益 で あ る 性 的 自 由 と は 差 異 を 生 じ る か ら 、 結 局 、 両 罪 を 観 念 的 競 合 と す る 選 択 は 可 能 で あ る 。 し か し 、 従 来 の 判 例 は 、 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 と 強 制 わ い せ つ 罪 等 の 性 犯 罪 の 罪 数 関 係 に つ い て 、 児 童 ポ ル ノ 製 造 が 一 次 保 存 と 二 次 保 存 の い ず れ に よ る か を 格 別 区 別 せ ず 、 す べ て 併 合 罪 と し て 処 理 す る の が 一 般 的 で あ っ た 。 最 決 平 成 二 一 年 一 〇 月 二 一 日 刑 集 六 三 巻 八 号 一 〇 七 〇 頁 は 、 児 童 福 祉 法 上 の 児 童 に 淫 行 を さ せ る 罪 （ 第 三 四 条 一 項 六 号 ） と 、 そ れ を 撮 影 し 一 次 保 存 す る こ と に よ る 児 童 ポ ル ノ 法 上 の 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 に つ い て 、⽛ 一 部 重 な る 点 は あ る も の の 、 両 行 為 が 通 常 伴 う 関 係 に あ る と は い え な い こ と や 、 両 行 為 の 性 質 等 に か ん が み る と 、 そ れ ぞ れ に お け る 行 為 者 の 動 態 は 社 会 的 見 解 上 別 個 の も の と い え る か ら （ 最 高 裁 昭 和 四 七 年 （ あ ） 第 一 八 九 六 号 同 四 九 年 五 月 二 九 日 大 法 廷 判 決 ・ 刑 集 二 八 巻 四 号 一 一 四 頁 参 照 ）、 両 罪 は 、 刑 法 五 四 条 一 項 前 段 の 観 念 的 競 合 の 関 係 に は な く 、 同 法 四 五 条 前 段 の 併 合 罪 の 関 係 に あ る と い う べ き で あ る 。⽜ と し た 。 津 地 判 平 成 二 二 年 一 二 月 二 七 日 （ 判 例 集 未 登 載 ） は 、 青 少 年 健 全 育 成 条 例 違 反 （ い ん 行 ） と 一 次 保 存 に よ る 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 事 案 に つ い て 、⽛ 児 童 ポ ル ノ の 製 造 行 為 は 、 製 造 の 前 提 と し て の 性 交 が ⽝ い ん 行 ⽞ と 一 部 重 な る に す ぎ ず 、 実 行 行 為 で あ る 撮 影 行 為 に ⽝ い ん 行 ⽞ と 重 な り 合 う 点 は 認 め ら れ な い 。 … … 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 と 本 条 例 二 三 条 一 項 違 反 の 罪 と は 保 護 法 益 も 異 な り 、 か つ 、⽝ い ん 行 ⽞ に 児 童 ポ ル ノ の 製 造 が 通 常 伴 う 関 係 に あ る と は い え な い 。 こ の よ う に 、 両 行 為 は 、 密 接 か つ 統 一 的 な 事 象 で あ る と は 認 め ら れ ず 、保 護 法 益 の 共 通 性 も 、 一 個 の 行 為 と 評 価 し う る だ け の 一 体 性 も 認 め ら れ な い こ と か ら 、 両 罪 は 包 括 一 罪 の 関 係 で も 観 念 的 競 合 の 関 係 で も な く 、 北研 54 (2・64) 216 北研 54 (2・65) 217
併 合 罪 の 関 係 に 立 つ と 解 す る べ き で あ る 。⽜ と し た 。 東 京 高 判 平 成 二 八 年 二 月 一 九 日 東 高 刑 報 六 七 巻 一 頁 は 、 強 要 と 二 次 保 存 に よ る 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 事 案 に つ い て 、⽛ 原 判 決 は 、 本 件 に お い て 、 強 要 罪 と 三 項 製 造 罪 を 観 念 的 競 合 で あ る と し た が 、 本 件 の よ う に 被 害 者 を 脅 迫 し て そ の 乳 房 、 性 器 等 を 撮 影 さ せ 、 そ の 画 像 デ ー タ を 送 信 さ せ 、 被 告 人 使 用 の 携 帯 電 話 機 で こ れ を 受 信 ・ 記 録 し て 児 童 ポ ル ノ を 製 造 し た 場 合 に お い て は 、 強 要 罪 に 触 れ る 行 為 と 三 項 製 造 罪 に 触 れ る 行 為 と は 、 一 部 重 な る 点 は あ る も の の 、 両 行 為 が 通 常 伴 う 関 係 に あ る と は い え ず 、 両 行 為 の 性 質 等 に も 鑑 み る と 、 両 行 為 は 社 会 的 見 解 上 別 個 の も の と 評 価 す べ き で あ る か ら 、 こ れ ら は 併 合 罪 の 関 係 に あ る と い う べ き で あ る 。⽜ と し た 。 大 阪 高 判 平 成 二 八 年 一 〇 月 二 七 日 高 刑 集 六 九 巻 二 号 一 頁 は 、 強 制 わ い せ つ と 一 次 保 存 に よ る 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 事 案 に つ い て 、⽛ 強 制 わ い せ つ 罪 及 び … … 提 供 目 的 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 を そ れ ぞ れ 構 成 す る … … 両 行 為 に は 同 時 性 が 認 め ら れ る 。 ま た 、 本 件 提 供 目 的 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 に お け る 撮 影 行 為 は 、 本 件 強 制 わ い せ つ 罪 の 訴 因 に 含 ま れ て い な い と は い え 、 強 制 わ い せ つ 罪 の わ い せ つ な 行 為 と 評 価 さ れ 得 る も の で あ る か ら 、 そ の 意 味 で は 両 行 為 に は 一 部 重 な り 合 い も み ら れ る 。 し か し な が ら 、 強 制 わ い せ つ 罪 に お け る 行 為 者 の 動 態 （ 第 三 者 の 目 に 見 え る よ う な 身 体 の 動 静 ） は 、 被 害 者 に 対 し て 本 件 に お い て 行 わ れ た よ う な わ い せ つ な 行 為 を 行 う こ と で あ る の に 対 し 、 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 に お け る 行 為 者 の 動 態 は 、 児 童 ポ ル ノ 法 二 条 三 項 各 号 に 該 当 す る 児 童 の 姿 態 を 撮 影 、 記 録 し て 児 童 ポ ル ノ を 製 造 す る こ と で あ る か ら 、 両 行 為 は 、 そ の 性 質 が 相 当 異 な っ て お り 、 社 会 的 事 実 と し て 強 い 一 体 性 が あ る と は い え な い 。 ま た 、 児 童 ポ ル ノ の 複 製 行 為 も 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 を 構 成 し 得 る こ と か ら す る と 、 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 が 時 間 的 な 広 が り を も っ て 行 わ れ て 、 強 制 わ い せ つ 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 の そ れ ぞ れ を 構 成 す る 行 為 の 同 時 性 が 甚 だ し く 欠 け る 場 合 も 想 定 さ れ る 。 さ ら に 、 強 制 わ い せ つ 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 と で は 、 そ れ ぞ れ を 構 成 す る 行 為 が 必 然 的 あ る い は 通 常 伴 う 関 係 に あ る と は い え ず 、 そ れ ぞ れ 別 個 の 意 思 の 発 現 に よ っ て 犯 さ れ る 罪 で あ る と み る こ と が で き る 。 以 上 に よ れ ば 、 行 為 の 同 時 性 や 一 部 重 な り 合 い の 存 在 を 考 慮 し て も 、 強 制 わ い せ つ 罪 及 び 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 に お け る 行 為 者 の 動 態 は 社 会 的 見 解 上 、 別 個 の も の と 評 価 す べ き で あ っ て 、 こ れ を 一 個 の も の と み る こ と は で き な い 。⽜ と し て 、 観 念 的 競 合 で は な く 併 合 罪 と し た 。 な お 、 こ の 判 決 は 上 掲 最 大 判 平 成 二 九 年 一 一 月 二 九 北研 54 (2・64) 216 北研 54 (2・65) 217
日 の 原 判 決 で あ る が 、 最 大 判 平 成 二 九 年 一 一 月 二 九 日 で は 罪 数 関 係 に つ い て 格 別 の 言 及 が な い 。 岡 山 地 判 平 成 二 九 年 七 月 二 五 日 （ 判 例 集 未 登 載 ） は 、 強 制 わ い せ つ と 二 次 保 存 に よ る 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 事 案 に つ い て 、 ⽛ 本 件 の よ う な 場 合 、 強 制 わ い せ つ 罪 の 行 為 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 行 為 と は 、 一 部 重 な り 合 う 部 分 が あ り 、 特 に 、 被 害 女 児 に 陰 部 等 を 自 ら 撮 影 の 上 送 信 さ せ て 児 童 ポ ル ノ を 製 造 し た 場 合 に は 、 相 当 部 分 が 重 な り 合 う と も い え る 。 し か し 、 本 件 強 制 わ い せ つ 行 為 の 中 核 部 分 は 、 脅 迫 に よ り 反 抗 が 著 し く 困 難 な 状 態 と な っ た 被 害 女 児 に 、 陰 部 等 を 撮 影 さ せ て 送 信 さ せ た り 、 口 淫 さ せ た り 、 陰 部 等 を 露 出 さ せ て 動 画 配 信 さ せ た り し た わ い せ つ 行 為 に あ る 一 方 、 本 件 児 童 ポ ル ノ 製 造 行 為 の 中 核 部 分 は 、 そ れ ら を コ ン ピ ュ ー タ に 保 存 ・ 蔵 置 し た 製 造 行 為 に あ る の で あ っ て 、 前 記 の 両 行 為 が 、 通 常 伴 う 関 係 に あ る と は い え ず 、 ま た 、 行 為 に 同 時 性 が あ る と し て も 、 社 会 的 事 実 と し て 強 い 一 体 性 ・ 同 質 性 ま で は 認 め ら れ な い 。 そ う す る と 、 本 件 に お い て 、強 制 わ い せ つ 行 為 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 行 為 と は 、 社 会 的 見 解 上 別 個 の も の と い え る か ら 、 観 念 的 競 合 の 関 係 に は な く 、 併 合 罪 の 関 係 に あ る と い う べ き で あ る 。⽜ と し た 。 横 浜 地 判 平 成 二 九 年 一 二 月 二 六 日 は 、 強 制 わ い せ つ と 一 次 保 存 に よ る 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 事 案 に つ い て 、⽛ 直 接 的 な わ い せ つ 行 為 と こ れ を 撮 影 す る 行 為 と は 、 本 質 部 分 に お い て 共 通 性 を 欠 き 、 社 会 的 意 味 合 い を 異 に す る 別 個 の 意 思 の 発 現 行 為 で あ る か ら 、 両 罪 は 観 念 的 競 合 の 関 係 で は な く 、 併 合 罪 の 関 係 に あ る 。⽜ と し た 。 仙 台 高 判 平 成 三 〇 年 二 月 八 日 （ 判 例 集 未 登 載 ） は 、 強 制 わ い せ つ と 一 次 保 存 に よ る 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 事 案 に つ い て 、⽛ 同 一 の 被 害 児 童 に 対 す る 強 制 わ い せ つ 行 為 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 行 為 と は 、 一 部 重 な る 点 は あ る も の の 、 両 行 為 が 通 常 伴 う 関 係 に あ る と は い え な い こ と や 両 行 為 の 性 質 等 に 鑑 み る と 、 そ れ ぞ れ に お け る 行 為 者 の 動 態 は 社 会 的 見 解 上 別 個 の も の と い え る か ら 、 併 合 罪 の 関 係 に 立 つ と 解 す る の が 相 当 で あ る （ 最 高 裁 平 成 二 一 年 一 〇 月 二 一 日 決 定 参 照 ）。 ⽜ と し た 。 以 上 見 た よ う に 、 従 来 の 判 例 は 、 一 貫 し て 、 強 制 わ い せ つ と 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 行 為 の 同 時 性 は 肯 定 し う る も の の 、 行 為 の 社 会 的 一 体 性 ・ 同 質 性 は 肯 定 し え な い か ら 、 併 合 罪 と な る と の 立 場 を 示 し て き た 。 こ れ に 対 し 、 本 判 決 は 、 強 制 わ い せ つ 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 が ⽛ 基 本 的 に 併 合 罪 の 関 係 に あ る ⽜ も の の 、 一 次 保 存 の 場 合 は ⽛ ほ ぼ 同 時 に 行 わ れ 、 行 為 も 重 な り 合 う か ら 、 自 然 的 観 察 の 下 で 社 会 的 見 解 上 一 個 の も の と 評 北研 54 (2・66) 218 北研 54 (2・67) 219
価 し 得 る ⽜ と し た 。 強 制 わ い せ つ と 児 童 ポ ル ノ 製 造 の 両 行 為 の 社 会 的 一 体 性 ・ 同 質 性 は 肯 定 ・ 否 定 の 分 水 嶺 に あ る と こ ろ 、 一 次 保 存 の 事 案 で は 同 時 性 を 肯 定 で き る か ら 、 か ろ う じ て 観 念 的 競 合 と 解 し う る と の 解 釈 で あ ろ う か 。 し か し 、 そ う で あ る な ら ば 、 社 会 的 一 体 性 ・ 同 質 性 を む し ろ 肯 定 し 、⽛ 基 本 的 に 観 念 的 競 合 の 関 係 に あ る ⽜ と し た う え で 、 二 次 保 存 で は 同 時 性 が 否 定 さ れ る か ら 併 合 罪 と な る と 解 釈 す べ き で は な か っ た か 。 あ る い は 、 社 会 的 一 体 性 ・ 同 質 性 を 必 ず し も 肯 定 し き れ な い が 故 に ⽛ 基 本 的 に 併 合 罪 の 関 係 に あ る ⽜ と い う の で あ れ ば 、 同 時 性 を 肯 定 で き た と し て も 、 す べ て 併 合 罪 と す べ き で あ っ た ろ う し 、 そ れ が 従 来 の 判 例 の 立 場 で も あ っ た 。 い ず れ に せ よ 、 一 次 保 存 の 場 合 に 限 っ て で あ っ て も 、 強 制 わ い せ つ 罪 と 児 童 ポ ル ノ 製 造 罪 の 罪 数 関 係 を 観 念 的 競 合 と し た 本 判 決 及 び 原 判 決 の 判 断 に は 疑 問 が 残 る 。 （ 1） 大 野 平 吉 ⽛ 強 制 猥 褻 罪 に お け る 主 観 的 要 素 ⽜ 平 野 龍 一 他 編 ⽝ 刑 法 判 例 百 選 Ⅱ 各 論 ⽞（ 第 三 版 ・ 一 九 九 二 年 ） 三 三 頁 。 （ 2） 植 松 正 ⽝ 刑 法 概 論 Ⅱ 各 論 ⽞（ 再 訂 ・ 一 九 七 五 年 ） 二 一 一 頁 、 大 塚 仁 ⽝ 刑 法 概 説 （ 各 論 ）⽞ （ 第 三 版 増 補 版 ・ 二 〇 〇 五 年 ） 一 〇 〇 頁 、 福 田 平 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 全 訂 第 三 版 増 補 ・ 二 〇 〇 二 年 ） 一 八 三 頁 、 岡 野 光 雄 ⽝ 刑 法 要 説 各 論 ⽞（ 第 五 版 ・ 二 〇 〇 九 年 ） 六 七 頁 、 野 村 稔 ⽝ 刑 法 総 論 ⽞（ 補 訂 版 ・ 一 九 九 八 年 ） 一 〇 四 、 一 〇 五 頁 、 高 橋 則 夫 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 一 四 年 ） 一 二 七 頁 、 団 藤 重 光 編 ⽝ 注 釈 刑 法 （ 四 ）⽞ （ 一 九 六 五 年 ） 二 九 五 頁 （ 所 一 彦 ）、 日 髙 義 博 ⽛ 強 制 猥 褻 罪 に お け る 主 観 的 要 件 ⽜ 植 松 他 編 ⽝ 現 代 刑 法 論 争 Ⅱ ⽞（ 一 九 八 五 年 ） 七 四 頁 。 （ 3） 平 野 ⽝ 刑 法 概 説 ⽞（ 一 九 七 七 年 ） 一 八 〇 頁 、 井 田 良 ⽝ 講 義 刑 法 学 ・ 各 論 ⽞（ 二 〇 一 六 年 ） 一 一 二 頁 、 大 谷 實 ⽝ 刑 法 講 義 各 論 ⽞ （ 新 版 第 四 版 補 訂 版 ・ 二 〇 一 五 年 ） 一 一 八 頁 、 岡 野 光 雄 ⽝ 刑 法 要 説 各 論 ⽞（ 第 五 版 ・ 二 〇 〇 九 年 ） 六 八 頁 、 香 川 達 夫 ⽝ 刑 法 講 義 〔 各 論 〕⽞（ 第 三 版 ・ 一 九 九 六 年 ） 三 二 一 頁 注 一 、 川 端 博 ⽝ 刑 法 各 論 講 義 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 一 〇 年 ） 一 九 一 頁 、 木 村 裕 三 ＝ 小 林 敬 和 ⽝ 現 代 の 刑 法 各 論 ⽞（ 改 訂 第 三 版 ・ 二 〇 〇 八 年 ） 六 八 頁 、 佐 久 間 修 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 一 二 年 ） 一 一 五 頁 、 鈴 木 茂 嗣 ⽝ 刑 法 総 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 一 一 年 ） 五 五 頁 、 須 之 内 克 彦 ⽝ 刑 法 概 説 各 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 一 四 年 ） 六 二 頁 、 曽 根 威 彦 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 第 五 版 ・ 二 〇 一 二 年 ） 六 七 頁 、 中 山 研 一 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞ （ 一 九 八 四 年 ） 一 三 〇 頁 、 内 藤 謙 ⽝ 刑 法 講 義 総 論 （ 上 ）⽞（ 一 九 八 三 年 ） 二 一 九 頁 、 西 田 典 之 （ 橋 爪 隆 補 訂 ）⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 第 七 版 ・ 二 〇 一 八 年 ） 一 〇 〇 頁 、 林 幹 人 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 〇 七 年 ） 九 〇 頁 、 堀 内 捷 三 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 二 〇 〇 三 年 ） 六 八 頁 、 前 田 雅 英 ⽝ 刑 法 各 論 講 義 ⽞（ 第 五 版 ・ 二 〇 一 一 年 ） 一 五 二 頁 （⽛ 被 害 者 に 性 的 な 羞 恥 心 を 抱 か せ る に 足 る 客 観 的 行 為 を 行 い 、 そ の こ と を 十 分 に 認 識 し て い る 場 合 で あ れ ば 、 行 為 北研 54 (2・66) 218 北研 54 (2・67) 219
者 の 主 観 に お い て わ い せ つ 傾 向 が 欠 け た か ら と い っ て 、 構 成 要 件 該 当 性 を 肯 定 す る こ と も 十 分 考 え ら れ る ⽜と す る 。 な お 、 同 第 六 版 九 六 頁 は こ の 記 述 を 削 除 し た う え で 、 性 的 意 図 必 要 説 か ら 不 要 説 へ の 判 例 変 更 の 可 能 性 を 示 唆 す る ）、 山 口 厚 ⽝ 刑 法 各 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 一 〇 年 ） 一 〇 八 頁 、 佐 伯 仁 志 ⽛ 強 制 猥 褻 罪 に お け る 猥 褻 概 念 ⽜ 判 タ 七 〇 八 号 （ 一 九 八 九 年 ） 六 六 頁 、 青 柳 文 雄 ⽛ 傾 向 犯 に つ い て ⽜ 慶 應 義 塾 大 学 法 学 研 究 三 六 巻 四 号 （ 一 九 六 三 年 ） 八 頁 （ 結 果 犯 で あ る と す る ）。 （ 4） A do lf Sc hö nk e/ H or st Sc hr öd er , St ra fg es et zb uc h K om m en ta r, 29 .A ufl .(2 01 4), §1 84 g R dN .7 (E ise le); T ho m as F isc he r, Str afg es etz bu ch m it N eb en ge se tz en ,6 5. A ufl .(2 01 8), §1 84 h R dN .4. （ 5） Sc hö nk e/ Sc hr öd er ,a .a .O .§ 18 4g R dN .8ff (E ise le); F isc he r, a. a. O .,§ 18 4h R dN .4a . （ 6） 私 見 の 詳 細 に つ い て は 、 拙 稿 ⽛ 強 制 わ い せ つ 罪 に お け る 性 的 意 図 の 法 的 性 質 と 要 否 ⽜ 法 政 論 叢 五 四 巻 二 号 （ 二 〇 一 八 年 ） 一 一 六 頁 以 下 参 照 。 （ 7） 最 大 判 昭 和 四 九 年 五 月 二 九 日 刑 集 二 八 巻 四 号 一 一 四 頁 。 （ 8） 議 論 の 状 況 に つ い て は 、 永 井 善 之 ⽛ 児 童 ポ ル ノ の 刑 事 規 制 根 拠 に 関 す る 一 考 察 ⽜ 金 沢 法 学 六 〇 巻 一 号 （ 二 〇 一 七 年 ） 一 三 〇 頁 参 照 。 北研 54 (2・68) 220
