最近のフランス国際家族法における公序の動向≪国際家族法研究会報告(第2回)≫ 利用統計を見る

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最近のフランス国際家族法における公序の動向≪国

際家族法研究会報告(第2回)≫

著者名(日)

国際家族法研究会, 佐々木彩

雑誌名

東洋法学

巻

53 号

2 ページ

315-318

発行年

2009-12-22

URL

http://id.nii.ac.jp/1060/00000719/

Creative Commons : 表示 - 非営利 - 改変禁止 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/deed.ja

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東洋法学第53巻第2号（2009年12月）︽国際家族法研究会報告︵第2回︶︾

最近のフランス国際家族法における

公序の動向

佐々木彩︻フランスにおける従来の公序論国際私法上の公序は、法廷地国際私法において準拠法として指定された外国法︵以下、準拠外国法とする︶を適用した結果、当該準拠外国法の適用結果が法廷地国の法秩序に反する場合には、その適用を排除できる役割を担っている。より厳密にいえば、国際私法上の公序条項の中には、外国法の適用を排除すべき規定を定めている﹁排斥条項﹂︵例えば、わが国際私法規定である法の適用に関する通則法第四二条﹁外国法によるべき場合において、その規定の適用が公の秩序又は善良の風俗に反するときは、これを適用しない。﹂等が該当︶と、絶対的に強行すべき内国法を定め、問接的にそれに反する準拠外国法の適用を排除する﹁留保条項﹂︵例えば、フランス民法第三条第一項﹁警察及び安寧に関する法律は、領土内に居住するすべてのものを拘束する﹂が該当︶の形式に分類することができるが、一般に、両者の使い分けはされておらず、同一の意味に解して問題ないであろう︵溜池良夫﹃国際私法︵第三版︶﹄︵有斐閣、二〇〇五年︶二〇九−二一〇頁参照︶。このように、本来適用すべき準拠外国法の適用を排除できる公序条項の適用に当たっては、実質法上の公序条項と同様、それが濫用されるのを避けるため、慎重に行わなければならない。そこで、公序則の発動は、いかなる場合に可能であるかが間題となる。フランスは、かつて、アルジェリア、モロッコ等、イスラーム法圏諸国を広く植民地として有していた。その結果、イスラーム法が一夫多妻婚を認めることにより生じる問題、イスラーム法が夫からの一方的な離婚、いわゆるタラーク離婚を認めることにより生じる問題など、法廷地であるフランスの法秩序に触れる事案が少なからず生じていた。そのような問題が生じた場合に公序則を発動する際の基準として、フランス国際家族法において伝統的に用いられてきたのが、﹁公序の緩和された効果︵①験什讐け雪幕号一、o＆冨建菖。︶﹂の理論である。それは、端的にいえば、権利の獲得がフランスでなされているか、または、外国でなされているかによって区別されるべきと考える地理的要因に基づくものであり、後者の場合には、公序則の発動は控えられるという考え方である︵拙稿﹁国際私法における公序概念−普遍的公序論の新たな構築1﹂比較法第三九号︵二〇〇二年︶四一九頁、野旨賃α︾＆搾∪邑二日Φヨ畳8巴胃一諒る08もま㌣ま9︶。また、近年、破棄院判決でも支持されている﹁近接性の公序︵o＆おE菖。号虞o臥巨けひ︶﹂と呼ばれる理論は、ドイツ的

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観念から関連付けられたものであり、公序の緩和された効果の理論と結びついて現れている。近接性の公序は、国際私法上の公序によって外国法の適用を排除するには、その準拠外国法所属国と法定地国との間に最密接関連性︵国目窪富臥Φ− どお︶が見出されることを要するとするものであり、それは、とりわけ、親子関係や離婚の問題において明示されていることが指摘されている︵ω震尽巳＞＆登零酵・三旨Φ毎呂自− 巴冒貯蹴声月器巴巴営9く一起幕ヨのω酵一Φもδ讐0ω窪お2江員 ω﹃目の80ぞBΦ○巳α①ω噸即一く讐Φぎ8毎蝕o墨＝四≦讐浮ΦΦ巳o賄 9Φ8岳。窪ε昌る80qお器oコβおω舞もb89霊ヨ︶。例えば、一九三三年二月一〇日の破殿院判決︵寒寂ミ織こミ㌣一。塗 9Nρ8＄男昌巴は、﹁自然︵非嫡出︶親子関係の証明を禁ずる外国法は、原則として、国際的公序に関するフランス的概念に反しないとしても、その準拠外国法が、フランス国籍又はフランスに常居所を有する子から親子関係を証明する権利を奪う結果になるときは別であり、公序は通常であれば権限のある外国法の適用に反対する﹂と判示した。同破殿院判決において、法廷地であるフランスとの関連性が密接であれば、公序則の発動を認めることが明確に示されていることが見て取れる。ニフランスにおける最近の公序ここ最近の十数年来におけるフランス国際私法上の公序の特色として、一様に指摘されているのは、フランス国際私法における公序の例外にかかわる厳密な国家的性格が緩和される傾向にあるという点である︵日巨R蔓≦鷺鉾∪登二b＄旨甲ぎ⇒巴ギ一奉88噂巳8︶。それは、ヨーロッパに起源を有するもの、特に、﹁ヨーロッパ人権条約︵08＜Φ呂8①ξo冨①甲冨α8身o房α巴．ぎヨヨの︶﹂によって与えられる影響が広がりをみせており、必然的に、それは公序の例外に到達するであろうといわれている︵≦讐舞β。F巳Oε。すなわち、同条約によって表明された、私生活及び家族生活が尊重される権利、両性平等といった、﹁基本権︵階o房︷8量日窪鐙員︶﹂を公序の例外へ加えることが指摘されている。実際、フランスの裁判例において、ヨーロッパ人権条約に基づく基本権の介入は増加の傾向にあるといわれている。例えば、一九九〇年一月三一日のフランス破殿院判決︵淘ミらミミ帖§㌣一8ρ 呂多︶は、養父母がブラジル国籍を有せず、かつ、ブラジルに居住もしていない場合、養子縁組を禁止するブラジル法の規定がヨーロッパ人権条約第八条第一項、第二一条及び第一四条に反するとして、ブラジル法の適用を排除している。また、一九九四年六月一四日のパリ控訴院判決︵淘ミらミ叙こミ㌣一〇拐葛貫︶は、性転換者の戸籍の姓の変更を禁止しているアルゼンチン法の適用を排除するために、ヨーロッパ人権条約第八条第一項﹁すべての者は、その私生活、家族生活、住居および通信の尊重を受ける権利を有する。﹂の規定に基づき、私生活及び家族生活の尊重に対する権利を裁判 316

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東洋法学第53巻第2号（2009年12月）所において援用した。また、同条約は、イスラーム法諸国で出生した女性に対してもしばしば援用されている。例えば、モロッコ人夫婦についてモロッコで生じた夫からの一方的離

婚に関する一九九四年六月一日の破殿院判決︵寒ミミ

織ζミ㌣一〇綜巳貫︶、一九九五年一月三一日の破殿院判決︵尋寂註ミζミ㌣一8伊葛墜︶、一九九五年二一月一九日の破殿院判決︵bミ轟お零葛ごは、配偶者の平等について定めているヨーロッパ人権条約第七議定書第五条﹁配偶者は、婚姻中および婚姻の解消の際に、配偶者相互間およびそのこどもとの関係において、婚姻に係る私法的性質の権利および責任の平等を享有する。本条は、国がこどもの利益のために必要な措置をとることを妨げるものではない。﹂の規定を通して、女性の国内法における有効な差別的規定の適用を逃れさせているといえるであろう︵まき9目謎ρ冨ω90房8且甲目窪痘轟砂8墜図母O房ひ霞磐鴨お︵い．Φ誘ヨ覧Φ身RO一二昌Φ旨㌣ぎ昌巴胃箒律昏8邑﹂⇒冨ωR魯巴曾鼠目窪鼠夷ぎぎ日帯のg 跨9冨鵬曾曾幕︵88yやお鋳拙稿﹁国際私法における公序と基本権に関する考察﹂東京経営短期大学紀要第一七巻六〇ー六一頁︶。このように、裁判例においては、ヨーロッパ人権条約に基づいた基本権の概念が国際私法の場面でも取り入れられ始めていることが見られる。しかしながら、基本権の概念を用いた公序則発動基準の統一は、主に、次に示す二つの理由によって、容易には成し遂げられないといわれている。第一に、基本権は相対的に曖昧な性格を有している。その結果、何かにつけ、基本権の概念を援用することを認めることになる。それは、絶対主義︵暮ω○ξ蔚目Φ︶に繋がる危険性があり、基本権のひとつに反するとみなされるすべての準拠外国法が、排除される可能性が生じる︵≦讐巴る冒F や一〇9︶。基本権が有する性格の観点から、同様の趣旨について指摘するものとして、次のような見解もある。すなわち、国際私法規定は、諸外国の法の抵触の調整を目的としているのに対し、人権は普遍的であることが望まれるため、それは必然的に統一性を有するものであり、国際私法においてヨーロッパ人権条約の内容に基づきそれを援用するために準拠外国法の適用を妨げることになるであろう︵曾目品ひる冒F 皐。。。k＜Φのい①∈①辞ρ︽いΦR。三筥Φ旨mぎ邑冥一くひ①二のω母・凶けω 8民曽日窪蜜員︾﹂口bミ外ζミ誉ミ跨尋ミ“ミ§淋§きω2ω一9段Φ。− 叶一gα①窓日﹃9σ自貰竃琶Φ−︾暮の写一ω8幻o魯ρ↓姦震蔓園①− ＜Φ“p8g巴≦霊Φ幕ζ斡緒g︽霊8ロ＜Φ昌8①霞。忌Φ暮Φ号ω 饗・一房α2、げ。ヨ幕①二．巷旨8け一・ロα①ω8§①ωひ5凝曾Φω︾﹄墨ら註昏織こミ︾︾一〇〇一も6鰹①班巳∼拙稿・前掲六一頁︶。第二に、しばしば、裁判官は、外国法の内容を調査することなく、ヨーロッパ人権条約本文を直接に適用する誘惑にかられる危険性が生じる︵＜お邑る冒F巳09︶。すなわち、ここにおける危険性とは、裁判官が、渉外的訴訟事件において、基本権の適用性を確認するだけに留まり、かつ、渉外的

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訴訟の事案内容を勘酌することなく、基本権の適用を命じることに繋がる可能性があることである。三おわりに以上、最近のフランス国際私法における公序の一動向について、公序則の発動の面から基本権的観念の導入が裁判例において目立ち始めていることに触れたが、基本権の概念の導入は、抵触法の場面のみならず、外国判決を承認する場面でも看過することはできない。ほぼ全てのヨーロッパ諸国が加盟しているヨーロッパ人権条約の中には、各国に共通する法原則が定められており、それは、無論、国際民事訴訟法上においても表れている。例えば、フランスの裁判所は、フランスに居住するイスラーム人である妻に対して、外国においておこなわれた夫による一方的な離婚︵タラーク離婚︶の承認については、非常に流動的な立場をとっていたが、二〇〇四年二月一七日に下された五つの破殿院判決︵需ミミミこミ貰8鼠皐鍵88 ℃の霞帥＝mB日﹄90ミ蕊無80企P誌Oρ88い曾mOきき隠︶において見られる立場については、その態度を決したといわれている︵笠原俊宏﹁国際私法におけるイスラム専制離婚﹂法学新報一一三巻第一一u二一号︵二〇〇七年︶一〇〇頁以下参照︶。すなわち、第一に、外国判決は、それが公平であり、かつ、相手方が関与するものでない限り承認されてはならず、第二に、その基準を満たす外国判決であっても、婚姻解消事件においては、夫婦間の平等に関するヨーロッパ人権条約議定書第七号によって求められている婚姻当時の平等が遵守されていない限り拒否されるべきとするものとされている︵笠原・前掲一〇九頁︶。同人権条約のみに基づいて問題の解決が図られるのではなく、前出の﹁公序の緩和された効果﹂の理論、及び、﹁近接性の公序﹂の理論等が相互的に作用して問題の解決が図られるのはいうまでもない。しかしながら、今日、フランスを含む欧州連合︵田3需きd旨8︶の限られた範囲において、抵触問題的処理から承認問題的処理への傾向について指摘されていることは注目すべきあろう︵笠原俊宏﹁わが国際私法における登録パートナーシップについて﹂﹁二一世紀の家族と法﹄小野幸二教授古稀記念論集︵法学書院、二〇〇七年︶所収五七五頁︶。抵触法上の間題としてではなく、外国判決の承認上の問題として解決が図られる場面が増えれば、ヨーロッパ人権条約はもとより、﹁婚姻及び親の責任についての裁判管轄並びに裁判の承認及び執行に関する二〇〇三年一一月二七日理事会規則︵ブリュッセルH規則︶﹂等に基づいて、 EU域内においては外国判決の承認が認められやすくなり、フランスにおける公序の発動場面は︻層減少する傾向へ進むと思われる。︵東洋大学法学部非常勤講師︶ 318