保証と主たる債務者の法人格消滅
著者 山本 宣之
雑誌名 同志社法學
巻 60
号 7
ページ 117‑141
発行年 2009‑02‑28
権利 同志社法學會
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000011637
保証と主たる債務者の法人格消滅一一七同志社法学 六〇巻七号
保証と主たる債務者の法人格消滅
山 本 宣 之
（三一三五）
Ⅰ 偶然の不一致Ⅱ ＢＧＨ二〇〇三年判決Ⅲ ＢＧＨ二〇〇三年判決に関する議論Ⅳ 保証法理への位置づけⅤ 日本法に戻って
Ⅰ 偶然の不一致
⑴
けるのか。これについては明文の規定があり、個人受を響よ主たる債務者の破産にっ影て、保証はどのようなである主たる債務者が破産免責を受けた場合、破産債権者が保証人に対して有する権利には影響を及ぼさない（破産法二
保証と主たる債務者の法人格消滅一一八同志社法学 六〇巻七号
五三条二項）。したがって、主たる債務者は免責によって債務を履行する義務を免れるが、保証人には免責の効果は及
ばず、保証債務はそのまま残ることになる。また、法人である主たる債務者の破産手続が終了し、法人格が消滅した場合については、古い判例があり、主たる債務は消滅するが、保証債務は消滅しないとする （
。そして、最近の最高裁判決 1）
は、主たる債務者の破産免責後、保証人は主たる債務の消滅時効を援用できないという判断を示し（以下、平成一一年判決とよぶ （
、と時効を援用できないい消う判断を示した（以下滅の消務たる債務者の法人格滅）、後、保証人は主たる債主 2）
平成一五年判決とよぶ （
。す法理の観点ら検討かるとを目的とするこ 、ながら証民法の保照し参）。が本稿は、この平成一五年判決扱をった問題について、ドイツ法 3）
、が、信後たけ受を告宣産破者保務債るた主るあで人法用証る債てしそ。たし得取を権償協求てっよに済弁位代は会。あ
⑵
案る用信るす対に者務債た証主、は決判年五一成平保協事めの）証保償求（証保のたでるす保担を権債償求の会信用保証協会は弁済代位による原債権を破産財団に届け出て、債権表に記載されたため、原債権の消滅時効は中断し、時効期間は一〇年に延長された（一七四条の二、旧破産法二四二条＝破産法一二四条三項）。このとき、求償債権の消
滅時効も中断すると考えられ （
そ届権債、くなが出けはに権債金害損延遅るす表記に効。たっかなし断中は時載、めたたっかなれさ関権償求）、項債 、保に務債証保の証る償求中す保担をれそもが断対一条七五四（しに効のるなにとこぶ及 4）
こで、遅延損害金につき請求を受けた求償保証の保証人は、遅延損害金債権の時効消滅を主張したのであるが、時効期間が経過する前に、主たる債務者の破産終結の決定と公告がなされていた。
このような事実関係において、平成一五年判決は、﹁会社が破産宣告を受けた後破産終結決定がされて会社の法人格が消滅した場合には、これにより会社の負担していた債務も消滅するものと解すべきであり、この場合、もはや存在し
ない債務について時効による消滅を観念する余地はない。この理は、同債務について保証人のある場合においても変わ
（三一三六）
保証と主たる債務者の法人格消滅一一九同志社法学 六〇巻七号 らない。したがって、破産終結決定がされて消滅した会社を主債務者とする保証人は、主債務についての消滅時効が会社の法人格の消滅後に完成したことを主張して時効の援用をすることはできないものと解するのが相当である﹂と判示
した。この平成一五年判決は、破産終結決定によって破産者である法人の法人格は消滅すること（第一点）、法人格の消滅によって法人の債務は消滅すること（第二点）、その債務の消滅した後は時効の進行を観念できなくなること（第
三点）、保証人が存在する場合も第一点から第三点は同じであること（第四点）、保証人は主たる債務の消滅後の時効完成にもとづく時効の援用はできないこと（第五点）、という五つの命題から成っているといえる。これは、平成一一年
判決とのパラレルな判断を意識したものと考えられる。平成一一年判決は、破産免責によって破産者の債務は強制的実現を図れない債務になること、その債務については権利を行使できる時を起算点とする消滅時効の進行を観念できなく
なること、保証人はそれ以後の時効完成にもとづく時効の援用はできないこと、という命題から成る。平成一一年判決と平成一五年判決は、それぞれ破産免責の場合と破産終結の場合であるため、右の第一点と第二点にその違いが現れざ
るをえないが、第三点と第五点は実質的に共通の考え方にもとづいている（また、第四点は平成一一年判決でも前提にされている）と考えられる。
平成一五年判決については、すでに多数の解説や研究がある （
四く第らか点一第、合場の多。、は点視の論議のられそ 5）
点におかれている。第一点に関しては、破産終結決定があっても、法人に残余財産がある場合は法人格は消滅しない（その債務も消滅せず、時効も進行する）ことが指摘される。また、第二点と第三点に関しては、法人格が消滅するかぎり、
法人の債務が存続せず、時効の進行が観念できないのは、当然の帰結であると受けとめられる。そして、第四点に関しては、保証人が存在する場合は、主たる債務の存在を前提にする必要があるとし、法人と主たる債務は存続すると説く
学説があり、そのなかで、その主たる債務に消滅時効制度の適用を認めるべきかが議論される。それに対し、第五点に
（三一三七）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二〇同志社法学 六〇巻七号
関しては、第四点までの議論から自ずと導かれるようにみえるため、単独で議論されることは少ないが、主たる債務者
に求償できなくなった以上、保証債務の付従性の機能から、保証人に時効援用を認める意味がなくなると説く学説がある （
。 6）
決二を下した（以下、〇〇三年判決とよぶ （
⑶
）以に判よとＨＧＢ、下（三所判裁常通邦連ツイド年〇は似、平成一五年判決と類の〇ぶ案について、同じ二事結平しかないが、成然一五年判決とで偶接）。のるいてし近はが期時の決判 7）
論が一致せず、保証人に時効の援用を認める正反対の判断であることは、少なからず関心をひく。しかも、この判決の前後を通じて、ドイツの判例・学説には対立があり、その議論の主な視点は上記の第五点におかれていると考えられる。
二〇〇三年判決自体はすでに紹介されているが （
。な結する第五点を意識しがら、ドイツ法を検討したい 理直に法、や以下では、それ以外の判決学証説の議論も含めて、また保 8）
Ⅱ ＢＧＨ二〇〇三年判決
（9）
⑴
るあでりおとの次、は要概の係関実事 （。 10）
債権者Ｘは、主たる債務者である有限会社Ａから業務を委託されていた。一九九六年四月、Ａに対する破産手続開始の申立てがなされたが、財団不足のため申立ては却下され、商業登記簿にＡの解散が登記された。一九九六年一月当時、
ＡはＸに対し二四〇〇〇マルクの債務があり、一九九六年四月、Ａの業務執行者であるＹはその債務について保証を引き受けた。二〇〇〇年八月、Ａは残余財産なしとして職権によって商業登記簿上で抹消され、法人格が消滅した。二〇
〇一年三月、Ｘは保証人Ｙに対し、二四〇〇〇マルクなどを求めて訴訟を提起したが、その主たる債務は遅くとも二〇
（三一三八）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二一同志社法学 六〇巻七号 〇〇年末には四年の時効が完成する債務であったため、Ｙは消滅時効の抗弁を主張した。
⑵
た。やや長いが、検討に有益な部分を抜粋し紹介すし却棄理ＢＧＨは、次のような由をもとづいて、Ｘの請求る（①～⑧の番号は、筆者が付したものである）。
①﹁
II
．it ke V er m ög en slo sig 2
）無のため、商業登記（力資、．解しかし、控訴審の見とが異なり、主たる債務者簿 上の抹消時（または保証契約の締結後の他の時点）に法主体として消滅し、その結果、その者に対する債権が消滅した場合であっても、被告は、ドイツ民法典︹以下、ＢＧＢとよぶ︺ （効て時滅消の務債るた主、っよに文一項一条八六七 11）
を有効に援用することができる （
。﹂ 12）
②﹁
a）
B ür gs ch aft sfo rd er un g
）は付従性にもかかわ（権債証保審こうした場合、（控訴が）正当に判示するようにら ず、主たる債務の消滅によって消滅せず、その後は独立の債権として存続することになる（B G H Z 82 , 32 3 , 32 7
）。⋮⋮ （﹂ 13）
③﹁
b）
aa）
をての関連を失うこと意す味するわけではないべの保上証の独立化は、概念、と保証債権が主たる債務。保証債権は、主たる債務の存続から独立になるにすぎず、その内容は引き続き主たる債務にしたがう。保証債権は、法律の規定によれば様々な点で付従性がある。ＢＧＢ七六五条によれば、保証債権は被担保債権の成立および消滅に依存
する。ＢＧＢ七六七条、七六八条によれば、保証債権の内容および範囲や貫徹力もまた、主たる債務によって定まる。
主たる債務者の財産的破綻（
V er m ög en sv er fa ll
）によって主たる債務が消滅した場合、ＢＧＨ判例によれば、保証人は﹃引き続き全部の範囲につき責任を負い﹄（B G H Z 82 , 32 3 , 32 7
）、つまり主たる債務の存続に関する付従性が失われるにすぎない。主たる債務の消滅や保証債権の独立化によって、保証人の責任の内容や範囲に何らかの変更が生じたり、まして保証が独立の債務約束に転化するようなことはない。なぜなら、保証の担保としての性格は維持されるからである
（
B G H Z 82 , 32 3 , 32 9
（）。﹂ 14）
（三一三九）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二二同志社法学 六〇巻七号
④﹁
bb）
が抗弁を主張することで者きる。この規定の基礎の務ＢよＧＢ七六八条一項にれ債ば、保証人は、主たるにあるのは、（ＢＧＢ七六七条と同じく）債権者は主たる債務者に請求しえた以上のものや異なるものを、保証人から受けることはできないという理解である。しかし、もし保証人が、主たる債務の短期の時効期間を主張できないとすれば、
その理解に反することになるであろう （
。﹂ 15）
⑤﹁ＢＧＢ七六七条一項の原則がそうであるように、ＢＧＢ七六八条一項一文の原則には、保証の担保目的にもとづ
く例外がある。保証は、主たる債務者が財産的破綻の際に債権者に担保を提供するものであるから、保証人は、ＢＧＢ七六八条一項二文の場合にかぎらず、主たる債務者の財産状態に根拠があるような主たる債務者の抗弁は、一般的に援
用することができない（
B G H Z 82 , 32 3 , 32 7
）。しかし、消滅時効の抗弁はそうした抗弁に当たらない。消滅時効は、主たる債務者の財産的破綻にもとづくのではなく、それとは無関係に成立するものである （。﹂ 16）
⑥﹁ かの誰。いならなとげ妨とそこるす用援に効有を効がの滅リるあが要必う負をクス︺︹たし滅消が務債るた主時消の務
cc）
訴るし滅消にですが務債た審た、りな異と解見の主控たは債るた主が人証保、と消こいならかかに効時滅めという、控訴審が提起した問題は生じない。債権の存続は、消滅時効の抗弁を有効に主張するための要件ではない。消滅時効の抗弁は、主張されているが実際には存在しないかもはや存在しない債権に対して、履行を拒絶するためにも利
用される。⋮⋮ （
﹂ 17）
⑦﹁
dd）
務している。主たる債者をの法人格が完全に終結有法⋮消⋮他方、債権者は、滅方時効を適時に中断するするまでは、消滅時効の中断のために主たる債務者に対し措置を講じることができる。そして、主たる債務者の消滅と保証の独立化にともない、その措置の代わりに保証人に対する中断措置で足りるとすることによって、消滅時効の中断に
関する債権者の保護すべき利益も、たしかに顧慮されうるし、また顧慮されなければならない（
L G W ür zb ur g W M
（三一四〇）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二三同志社法学 六〇巻七号
19 88 , 40 5 , 40 6
）。これは、主たる債務者が消滅して保証人だけが消滅時効の抗弁を主張できるという状態になったことの、一つの帰結である （。﹂ 18）
⑧﹁ のは消が者務債るた主、止し停の効時滅消るよに項滅た条債務債るた主びよお者務るたた主。いなえし慮考め二三〇二
c）
たた二もとく遅）にうよしる〇詳にです（は務債述主〇に旧ＢＧＢ。たっかか効年時滅消てっよに過経の〇消滅後は権利行使は保証人に対してのみ可能であり、時効の停止や中断の要件は保証人との関係でのみ充足されうる。︹しかし︺消滅時効を中断する措置は、被告に対してとられなかった。二〇〇一年の訴えの提起の時点では、すでに消
滅時効は完成していた （
。﹂ 19）
⑶
援用を認め、債権者の請求を棄却した。上記①～⑧の効時証二〇〇三年判決は、保人滅による主たる債務の消の判断は、次のように概括できるであろう。
まず、①は、結論を述べるほか、その出発点として、法人が無資力のために消滅すれば法人の債務も消滅することを
示す。そして、②は、そのようにして主たる債務が消滅しても保証債務は消滅せず、独立の債務として存続することを認める。③は、②の説明としての意味をもち、二つの点を知ることができる。一つは、主たる債務の消滅の原因が主た
る債務者の無資力にある場合、保証債務は独立して存続するというのが判例であることである。もう一つは、独立した
保証債務は存続（消滅）に関する付従性を失うが、担保としての性格は変わらないため、成立と内容に関する付従性は維持されるという理解である。
また、④は、保証人が主たる債務に関する抗弁を援用できるのは、主たる債務者と同等かそれ以下の責任しか負わないからであるとし、主たる債務の消滅時効の援用も同様であると説明する。⑤は、その例外として、保証人は主たる債
務者の無資力に由来する抗弁は援用できないと指摘しつつ、しかし主たる債務の消滅時効はその種の抗弁に当たらない
（三一四一）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二四同志社法学 六〇巻七号
とする。これが、二〇〇三年判決の結論の理由づけの中心であると考えられる。⑥～⑧はそれを補強する理由であり、
⑥は、主たる債務が消滅すればその消滅時効は進行しないとしたうえで、しかしそのことは、保証人に消滅時効の援用を認める妨げにならないと説く。⑦は、主たる債務者が消滅した後は、債権者が保証人に対する時効中断措置をとれば、
主たる債務の消滅時効を中断できるという解釈を示す。さらに、⑧は、主たる債務者と主たる債務が消滅した後も、保証人との関係では主たる債務の消滅時効の進行および完成を観念できると理解する。そして、そのように観念された主
たる債務の消滅時効の援用を保証人に認めるのが、二〇〇三年判決の結論である。
なお、二〇〇三年判決は、保証人に時効援用を認めるべきより実質的な理由も述べている（上記⑦前後の省略した部
分である）。それによれば、保証人は短期消滅時効にかかる債務を主たる債務として保証したのであり、短期消滅時効であることの信頼は保護に値し、もしその援用ができないとすれば保証人の責任が事後的に加重される結果になる。し
かも、消滅時効は時間の経過による証明困難から債務者を救済する目的があり、他人の債務である主たる債務の保証人にとって、主たる債務者が無資力のために消滅した場合は、その証明がより困難になるとする。さらに、消滅時効の完
成時が、主たる債務者の消滅の前後のどちらであるかの時間的偶然によって、保証人が主たる債務の消滅時効を援用できたり（消滅前の時効完成）、保証債務自体の三〇年の消滅時効しか援用できなくなるのは（消滅後の時効完成）、正当
化できないとする （
。 20）
Ⅲ ＢＧＨ二〇〇三年判決に関する議論
⑴
るす在存が決判の数複、はてし関に題問たっ扱が決判年三〇〇二 （。ＢＧＨ一九八一年判決 21）（
は、法人である主たる 22）
（三一四二）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二五同志社法学 六〇巻七号 債務者について破産手続開始の申立てがなされたが、財団不足のため申立てが却下された事案である（法人が消滅したかどうかは確定されていない）。この判決は、主たる債務の消滅が主たる債務者の財産的破綻に起因する場合、保証債
務は付従性によって消滅することはなく、独立の債務として存続することを明らかにした。その理由は、主たる債務が消滅すれば保証債務も付従性によって消滅するのが原則であるが、右の場合に保証債務の消滅を認めるのは保証の担保
目的と抵触するからであるとする （
。し決もしばしばこの判決を引用て依るいてし拠に釈解のそ、 〇判年三〇二い、の判決は、こうした解釈におて。先例的意義を有するものでありこ 23）
ヴュルツブルク地方裁判所一九八八年判決 （
は記が散解の人法に簿登記業商、れさ下却が登さ立がかうどかたし滅消人れ法（るあで案事たて申たの足不団財、がめ 続るに者務債でた主るあい人法つ開て破産手は始の申立てがなされた、 24）
確定されていない）。この判決は、主たる債務者の消滅によって主たる債務が消滅した場合、債権者は主たる債務の時効期間内に、保証人に対し訴えを提起するなどの時効中断措置をとる必要があるとした。その理由は、そのような場合、
主たる債務は原則として消滅時効にかからないが、保証人が時効の援用権を奪われることになるのは、正当化できないからであるとする （
、も主たる債務の消滅後時が効期間が経過すれば、い成なの判決は、法律構が。必ずしも明確ではこ 25）
保証人はその消滅時効を援用できること、また債権者としては、その消滅時効につき保証人に対し中断措置をとればよ
いことを示した。この判決は二〇〇三年判決でも引用され、その解釈は二〇〇三年判決の基礎の一つになったといえる。
他方、ベルリン上級地方裁判所（以下、ＫＧとよぶ）一九九八年判決 （
行債執括包ていつに者務るた主るあで人法、は 26）
（
G es am tv oll st re ck un g
）の申立てがなされたが、財産不足のため商業登記簿上で法人が抹消され消滅した事案である。この判決は、主たる債務の消滅によって保証債務が独立の債務として存続する場合、その後に時効期間が経過しても、保証人は消滅時効の抗弁を主張できないとした。その理由は、主たる債務の消滅によって概念的に消滅時効の抗弁の喪
（三一四三）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二六同志社法学 六〇巻七号
失が導かれること、また、保証人は担保提供者として主たる債務者の資力に関するリスクを包括的に負い、それが法律
による価値判断およびリスク分配であること、そして、主たる債務者が無資力のため法主体として消滅する場合は、保証人の引き受けたそうしたリスクが実現したものであることに求められる （
滅債消りよに滅消の務るた主、は決判のこ。 27）
時効の抗弁を観念できなくなるという構成をとり、また、主たる債務者の無資力に起因する主たる債務の消滅については保証人が責任を負うべきであるという解釈をその裏づけとし、二〇〇三年判決と対照的な結論をとったと考えられ
る。
⑵
その判決を契機とし論てじられたものである、半はっ二〇〇三年判決が扱た大問題に関する学説の （。それらの学 28）
説は、主たる債務者の消滅後も保証人に主たる債務の消滅時効の援用を認める二〇〇三年判決の結論について、肯定するもの （
、否定するもの 29）（
、単に内容を説明するもの 30）（
と向っも。るきでがとこうがかうを傾な的定肯てし概、がるれか分に 31）
も、肯定説と否定説は、結論において対立するが、その前段階の解釈においては共通する部分が多い。
まず、肯定説と否定説を問わず、二〇〇三年判決のうち①②③の判断（Ⅱ
⑵ ⑶
るいてっなに提前の論議は）照参。 つまり、法人である主たる債務者がその無資力の結果として消滅した場合、主たる債務は消滅するが、保証の担保目的にもとづき、保証債務は独立の債務として存続するという解釈である （一断条八六七ＢＧＢ、は判の段前⑤と④、たま。 32）
項に関する一般的な理解であり、とくに議論の対象になっていない。同項一文は、保証人が主たる債務者の抗弁を援用することができると規定し、同項二文は、主たる債務者の相続人の責任が限定相続により制限されても、保証人はそれ
を援用できないと規定する。一文は、保証債務の付従性から導かれること、二文は、付従性の例外ないし補正であり、保証の担保目的にその根拠があるとすることは、どちらも通常の理解である （
不が産財の務債るた主続相定限、てしそ。 33）
足に原因がある点から、保証人は主たる債務者の無資力に由来する抗弁は基本的に援用できないという類推解釈を導く
（三一四四）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二七同志社法学 六〇巻七号 ことも、一般的といえる （
。 34）
⑶
滅時効は主たる債務者の無資力に由来する抗弁では消りま、否定説が批判するのは何つよりも⑤後段の判断、ないため、保証人による消滅時効の援用は排除されないという判断である。もちろん、否定説も、ＢＧＢ七六八条一項一文の抗弁に主たる債務の消滅時効の援用が含まれること自体は認めるが、二〇〇三年判決の事案については、法人であ
る主たる債務者が無資力を原因として消滅した点を重視すべきだと考える。主たる債務者の財産的破綻は、保証人が保証契約によってまさに引き受けたリスクが実現した場合であり、また、その結果としての主たる債務者の消滅は、主た
る債務者の財産的危機として最も深刻な場合であるため、保証の担保目的にしたがい保証人はそうした場合に責任を免れないとする （
時はを釈解ういといなし行進は効に後提滅消の者務債るた主、てしそ。前 35）（
、保証人は時効を援用できない 36）
ことが当然に帰結されるか （
行進立に釈解ういとるすつはつ効時滅消、はいるあ、ち 37）（
保で時は人証援、てっよに用用きをないと構成されることになる効 （ 条、推類の文二項一適八六七ＢＧＢ 38）
。 39）
また、否定説の批判は、二〇〇三年判決のもとでは債権者が不当な不利益を受けることにも向けられる。その不利益とは、主たる債務者の消滅後も消滅時効の進行を観念すると、主たる債務者が存在しない以上、もはや債権者には時効 を中断する方法がないことを指す （
に人、債権者は保証にい対する中断事由てお三にかし、二〇〇年。判決は⑦の判断し 40）
よって、主たる債務の時効を中断できるという解釈をとるのであるから、否定説のこの批判は成り立たないことになる。否定説が⑦の判断を見落としていると逆に批判されるのは、このためである （
。 41）
このほか、否定説は、二〇〇三年判決の理由の一つ、つまり主たる債務の短期消滅時効への保証人の期待の保護についても批判する （
るた慮すべきであり、主るに債務の時効が完成す考常時を証人はむしろ消滅効。が中断される可能性保 42）
ことへの期待は、初めから保護に値しないからであるとする。また、主たる債務者の消滅時と消滅時効の完成時の偶然
（三一四五）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二八同志社法学 六〇巻七号
の時間的先後によって、保証人の時効援用の可否が分かれるのは妥当でないという理由にも疑問を示す （
。たしかにそう 43）
した不均衡それ自体は妥当でないが、どのような期間の経過に関しても不可避的に生じる事態であり、二〇〇三年判決だけの問題ではないからであるとする。そして、二〇〇二年の債務法改正により、一般の消滅時効期間は三〇年から三
年に大幅に短縮され（ＢＧＢ一九五条）、保証債務もこの時効期間に服するため、たとえ保証人が主たる債務の消滅時効（とくに短期消滅時効）を援用できないとしても、援用できる場合との差は従来ほど大きくないことも指摘する （
。 44）
意成れらえ考とのもう従に構。論理るよに断判の⑧～る肯後年を判批の説定否や決判八定九九一ＧＫにくと、が説段⑤
⑷
よ二論結の決判年三〇〇、支は説定肯、し対にれこを持お①、断判のでま段前⑤～るびす通共と説定否たま、し識し、自らの根拠として積極的に挙げるのは、次の二点である。
一つは、二〇〇三年判決の④の判断であり、債権者は、保証人に対し、主たる債務者に請求できるものと同等かそれ 以下しか請求できないという原則である （
務ら。るいてれさにか明まに文一項一条八六つりＢ、債るた主は者権債来、元、ばれよに説定肯七Ｇういとるきで用Ｂ 人付導らか性従保の務債証れ、はれかは、者援を権弁抗の務保債るた主。証こ 45）
者から消滅時効の援用を受ける可能性があったのであり、もし主たる債務者の消滅後は主たる債務の時効が進行せず、保証人がそれを援用する余地もないとすれば、債権者は保証人に対し主たる債務者に対するよりも有利な地位に立つこ
とになり、上の原則に反するとされる （
。 46）
もう一つは、債権者には主たる債務の時効の中断措置を怠った不手際があるという指摘である （
。債権者は、実務上、 47）
主たる債務の時効完成直前になって初めて訴えを提起することが多いといわれるものの （
そを当な時期に、主たる債務の時効中のた。るあでずはっ断あが会機るす適でっ法陥ま、最終的にて人して消滅すると がたる債務者危財産的機に、主 48）
のため、肯定説は、それを逃した債権者は保証人に比べて保護に値せず、保証人から主たる債務の時効を援用されても
（三一四六）
保証と主たる債務者の法人格消滅一二九同志社法学 六〇巻七号 やむを得ないとする。そして、二〇〇三年判決の⑦の判断が示すように、債権者は保証人に対する中断事由によって、なお主たる債務の時効を中断できるのであるから、著しい不利益を受けるわけではないと解する。
Ⅳ 保証法理への位置づけ
⑴
特徴がある。それは、主たる債務者が消滅した場合なき大に二〇〇三年判決とそれ関るする議論には、共通すの保証債務の帰趨、および保証人による主たる債務の消滅時効の援用の可否を、あくまで保証法理のなかに位置づけて（とくに保証債務の付従性との関連において）検討する点である。
ドイツ法の保証法理は、条文自体は日本法と体裁が異なるものの、理論的には比較可能な類似性がある。ＢＧＢ七六五条一項は、﹁保証契約により保証人は第三者の債権者に対し、第三者の義務の履行について責任を負う﹂と保証を定
義し、日本の民法四四六条に相当する。ＢＧＢ七六七条一項は、﹁保証人の義務は、主たる義務のその時々の状態に従う。これは、とくに、主たる義務が主たる債務者の有責または遅滞により変更があった場合も同じである。保証人の義務は、
主たる債務者が保証の引き受け後にした法律行為によって拡大されない﹂と定め、日本の民法四四七条、四四八条の趣
旨と合致する。また、ＢＧＢ七六八条一項一文は、﹁保証人は、主たる債務者に属する抗弁権を援用することができる﹂と定め、日本には明文の規定がないが、付従性から理論的に導かれている理解に対応する。
ドイツ法でも、それらの条文にもとづき、保証債務は主たる債務に付従する性質があると理解される。付従性の分類方法は必ずしも一定しないが、最も細かい五種類の分類によれば、成立、内容、存続、貫徹力（
D ur ch se tz ba rk eit
）、帰 属に関する付従性に分けられる （Ｇる項一文が規定すも条のを指すほか、Ｂ一八付六徹力に関する従。性は、ＢＧＢ七貫 49）
（三一四七）
保証と主たる債務者の法人格消滅一三〇同志社法学 六〇巻七号
Ｂ七七〇条（主たる債務者に取消権や相殺権がある場合に保証人が履行を拒絶できる）を含む （
。また、帰属に関する付 50）
従性は、いわゆる随伴性を意味する。そして、これらの保証債務の付従性の根拠は、一般に保証の担保目的（
Sic he ru ng sz w ec k
）に求められている （。 51）
例務みのに的定限ていつに義任のそが人続相、は人証責を、とな要主の性従付、め定﹂負いなきで用援をとこう保合場
⑵
しがれらめ認もとこるあ界い限はに性従付、しだたてる亡は死が者務債るた主、﹁文た二項一条八六七ＢＧＢ。 外ないし補正に数えられる （のま受き引が人証保にさ、たりあで合場いなれらけリさる証保、てっがたし。あスで合場たし現実がクせ足満を者権債 る務債るた主、はのあすを者相定限が人続続っで不めたるあで分十が。産財の人続相被た相 52）
担保目的からすれば、保証人が限定相続を援用して利益を受けるのは認められないというのが、同規定の根拠である。同趣旨のものとして、倒産法（
In so lv en zo rd nu ng
）二五四条二項一文（旧破産法（K on ku rs or dn un g
）一九三条二文に 相当する）が挙げられる （ー定者務債るた主。るめを無とこいなさぼ及を響が資に保バカが的目保担の証、力は態事るす産倒りなと影任責の人証
n la zp en lv so In
画（よ計理）産倒、は定規の処っにさ保、もで合場たれ免。減が務債るた主てこ 53）すべきリスクにほからないからである。
また、そうした明文の規定がない場合にも、解釈によって同趣旨の付従性の限界が導かれることがある。ＢＧＢ五一
九条の必需の抗弁によれば、贈与者は、自分の生計や法律上の扶養義務の履行が危うくなるときは、贈与契約による義務の履行を拒絶することができる。しかし、それは贈与者の財産状態の悪化に原因があり、保証人の引き受けるべきリ
スクであるため、贈与契約による義務の保証人はその抗弁を援用できないとされる （
のし血、者偶配た婚の離、者偶配る族間居て者務義養扶、いのつに務義養扶す別一六れ八一条、一五〇条は、それぞ三 Ｇれに対し、Ｂ六Ｂ一三一条、。こ 54）
財産状態が悪化した場合の減免を認めるが、扶養義務の保証人もその減免を援用できると解する立場が有力である （
。そ 55）
（三一四八）
保証と主たる債務者の法人格消滅一三一同志社法学 六〇巻七号 れらの扶養義務は、もともと扶養義務者の資力に左右されざるをえず、資力が悪化したときは扶養義務自体が減縮することが予定されているからである。
そして、法人である主たる債務者が消滅した場合も、そのような付従性とその限界に関する理解の文脈に、当然のように位置づけられる （
財も消滅するほかないの務の、主たる債務者のは債者るまり、主たる債務の。消滅によって主たつ 56）
産的破綻によるときは、保証債務の担保目的にしたがい、保証債務は主たる債務に付従することなく存続するという解釈である。また、主たる債務者の消滅後に主たる債務の時効期間が経過した場合に、保証人がその消滅時効を援用でき
るかどうかに関しても、否定説は、その主要な論拠を、財産的破綻による主たる債務者の消滅は、保証人の引き受けたリスクの実現にほかならないことに求めている。他方、二〇〇三年判決や肯定説は、消滅時効は主たる債務者の財産的
破綻とは無関係に、時の経過にもとづいて成立することを根拠の一つとして、保証人の援用を肯定する。また、そのことが、保証人は主たる債務者が請求されるものと同等かそれ以下のものしか請求されないという、付従性から導かれる
ＢＧＢ七六八条一項一文の原則と合致するという点も、根拠の一つとする。
⑶
要であると考えられる。第一は、担保目的と付従性必が意論ドイツ法のこうした議に注ついては、三つの点にの関係である。保証債務に主たる債務に付従する性質が認められるのは、保証が主たる債務の履行を担保する目的を有す
るからであるとされる（前述
述る前（るいてれさ解理と
⑴
務保づけられ債証の限そ、に時同）。照界ての保付従性は、その証っの参保目的によ担⑵
矛の関係について盾従した理解、または性付参、照）。一見するとそとこには、担保目的、担保目的という概念について多義的な理解があるが、そのようにみる必要はないと思われる。むしろ、保証の担保目的には二つの側面があり、一方で、保証人は主たる債務の履行を担保するのであるから、主たる債務者と同等かそれ以下
の範囲で責任を負えば足りる（債権者はその範囲で請求できればよい）という側面であり、他方で、保証人は主たる債
（三一四九）
保証と主たる債務者の法人格消滅一三二同志社法学 六〇巻七号
務の履行を担保する以上は、主たる債務者の無資力のときこそ責任を負うのは当然であるという側面である。そして、
前者の側面が付従性の根拠となり、後者の側面が付従性の限界の根拠となると解すべきであろう。また、このように解すると、保証債務が主たる債務に付従しない場合（ＢＧＢ七六八条一項二文など。前述
⑵
参照）を、付従性の例外と捉えるか （
の性え捉といなぎすに正補は従か付はたま部一の性従付、る 57）（
る、お面側の者後ばびれす調強てしとよ付原しれらけづ置位てと従外例は界限の性則をち側のう前者性の面および付従 といなは、で差な意わ思担れる。つまり、保目的有 58）
が、担保目的の二つの側面をともに視野に収めるのであれば、付従性はもともと一定の限界を内包するものと捉えることになると考えられるからである （
。 59）
第二は、主たる債務者の消滅後の主たる債務の時効の中断である。二〇〇三年判決と肯定説は、債権者が保証人に対する中断事由によって主たる債務の消滅時効を中断できることを認める（前述Ⅲ
⑷
参照）。その中断事由には、保証人 に対する訴えの提起（ＢＧＢ二〇四条一項一号）も含まれるであろうが （主し断中はを提起てなも効たる債務しい時判めたるあで例・と説学がのるすの （ しえ来は、保証人に対保、証債務に関する訴本 60）
外滅例はていつに後消の者務債るた主、 61）
的な扱いを認めることになる。この例外の承認は、二〇〇三年判決と肯定説にとって不可避的なものと考えられる。二〇〇三年判決と肯定説の論拠には、保証人は主たる債務者と同等かそれ以下の責任を負うという付従性の原則があり、
そのため、主たる債務者の消滅によって債権者が有利（保証人が不利）になることがないよう、一方で、保証人が主たる債務の時効を援用することが肯定される。そして、その解釈を前提にして付従性の原則を貫徹しようとすれば、他方
で、主たる債務者の消滅後も債権者に主たる債務の時効の中断方法を認めることが不可欠になるからである。また、二〇〇三年判決と肯定説が、時効中断に関して例外的な扱いを認めることは、その論拠を固めて否定説の批判をかわすこ
とにつながる。つまり、保証人への中断事由による主たる債務の時効中断を認めれば、主たる債務の消滅時効は、時効
（三一五〇）
保証と主たる債務者の法人格消滅一三三同志社法学 六〇巻七号 の完成・援用・中断のいずれの面でも、主たる債務者の消滅に左右されない中立的な制度であり続けることができ、消滅時効の抗弁は、ＢＧＢ七六八条一項二文に表現されるような主たる債務者の無資力に由来する抗弁ではないという論
拠（そして、否定説の批判の一つはこの点に向けられている）（前述Ⅱ
⑶
とⅢⅡ不者の消滅時の偶然の先後による合債い述前（拠論うと理るけ避を差な務る債主主と時成完効時の務たるた
⑷
照）るが補強され参ことになろう。た、ま⑶
とⅢ⑷
参照）にとっても、時効中断に関する差が排除されるわけであるから、補強としての意味をもつであろう。
第三は、主たる債務の消滅後の保証債務である。主たる債務者が無資力の結果として消滅した場合、主たる債務は消
滅するが、保証債務は独立の債務として存続する点は、ＢＧＨ一九八一年判決によって明確となり、二〇〇三年判決、肯定説、否定説のいずれもが前提にしているといえる。そのような独立した保証債務という特殊な債務の性質について
は、すべてではないにせよ、一部は示されている。まず、独立の債務といえども、担保としての性格を失うわけではなく （
ういでけわるなに務債的象抽なよなるじ生らか束約務債的象抽、は 62）（
も滅るす続存ずせ従付に消の務債るた主、たま。 63）
のの、それ以外の付従性を失うことはなく、保証人の独立の債務の内容や範囲はあくまで消滅した主たる債務によって定まるとされる （
の場時効が完成していた合消は、保証債務が独立滅の消務し主たる債務者の滅。前にすでに主たる債も 64）
債務となった後も、保証人はその時効を援用することができる （
もとともが務債るた主しも、るすらか点のこ、てしそ。 65）
と無効であった場合は、保証人の独立の債務も成立しなかったことになると推測される （
債権に者務るるた主は権債債とす分離して譲渡できないが対 （ るす対に人証保、来本、方他。 66）
単独、は後たっなと務債の立りよに滅消の者務債るた主、 67）
独で有効に譲渡できるとされる （
務に、上記のような主たる債は付な従する関係は残ることになるく （ るでけわれたわだし、その場合も、消滅した主る。と失が格性ういる債あで保担の務た 68）
。 69）
（三一五一）
保証と主たる債務者の法人格消滅一三四同志社法学 六〇巻七号
Ⅴ 日本法に戻って
⑴
年判決は、結論が正反対であり、またドイツ法の議三〇〇と最高裁平成一五年判決同二時期に下されたＢＧＨ論は、二〇〇三年判決、肯定説、否定説とも、主に保証法理の観点から問題を検討するという特徴があった。
ドイツ法の議論をみるとき、平成一五年判決はいわば形式論を述べたにすぎないといえる。たしかに、法人である主
たる債務者の法人格が消滅し、主たる債務が消滅すれば、時効の進行を観念できず、保証人が時効を援用する余地がないという構成（前述Ⅰ
⑵
先。しかし、それに立あって、主たる債務るで参論照）それ自体は、理のとして成り立つもの消滅にもかかわらず保証債務が存続するという解釈があるはずである。これは、保証の担保目的によって理論的に根拠づけられるものであり、破産による主たる債務者の消滅は、その担保目的によってカバーされるべき主たる債務者の無
資力の窮極的ケースである。そして、一般に主たる債務の時効の援用は保証の法律関係である付従性のなかで論じられるのであるから、保証債務のみが存続する場合についても、主たる債務の時効の援用の可否を、保証の法律関係として
（とくに保証の担保目的を考慮に入れつつ）論じることが必要であると考えられる。少なくとも、平成一五年判決の形式論の平面にとどまることなく （
。しけを明らかにて由おく必要があるづ理にと証法理の平面お、ける理論構成保 70）
平成一五年判決に関して、そうした保証法理の観点からの議論が不足しているのは（前述Ⅰ
続わて来なかったことによると思れさる。主たる債務者が死亡し相れ識と構、もとも認理論の成的要素として十分にが
⑵
目保担の証保）、照参 人が限定承認をした場合、保証債務は影響を受けないと解されているが、これは限定承認により責任は制限されるが債務は縮減しないからだと説明される （破影合、保証債務は響たを受けないが（場け務受た、主たる債者。が破産免責をま 71）
産法二五三条二項）、これも責任は消滅するが、債務は自然債務として残るからだと説明されることが多い。しかし、
（三一五二）
保証と主たる債務者の法人格消滅一三五同志社法学 六〇巻七号 そうすると、法人である主たる債務者が破産によって消滅し、主たる債務そのものが消滅する場合は、責任と債務の使い分けでは保証債務の存続を説明できないことになる。それら三つの場合は、すべて主たる債務者が無資力となった場
合という点で本質的に共通するのであり、この点からの一貫した説明が必要であると思われる。これに関して、ドイツ法は、保証の担保目的によれば、保証人は主たる債務者の無資力のリスクを負うべきであり、また、そのかぎりで保証
債務の付従性には限界がある（主たる債務に付従しないことがある）と説く。たしかに、﹁保証の担保目的﹂を根拠にするのはやや抽象度の高い議論であり、付従性との関係についても検討の余地を残しているが （
、基本的方向として妥当 72）
であると考えられる （
Ⅰ前た主、らか提る務す持堅を性従る債の観述前（りたし念に的構虚を続存 証付の務債保たる滅消が者務債た、主、よせにれずし場。すていつにとこる続合存が務債証保にい 73）
⑵
参照 （債る証保、てしとす反に性従付）、 74）
務の存続を否定するには、付従性をそのように原理的に貫徹しようとするだけの理由が必要であると思われる。
⑵
と同じく）、保証人が主るた債務者の消滅後も主た説肯定り平成一五年判決と異な（、また、二〇〇三年判決る債務の消滅時効を援用できるとする立場をとる場合には、債権者は保証人に対する中断事由によって主たる債務の時効を中断できるという、例外的な扱いを要すると解すべきであろう。保証人に時効の援用を認めることは、主たる債務者
が主張できた消滅時効の抗弁を主たる債務者の消滅後も保証人に認めることであり、このかぎりでは、保証人は主たる
債務者の消滅の前後で有利にも不利にも扱われない。しかし、そのとき、債権者に主たる債務の時効の中断方法が確保されなければ、保証人は主たる債務者の消滅前より有利となり、債権者は不利な地位におかれる。こうした結果を避け
るべきことは、ドイツ法にみたように、保証債務の付従性からも説明できる（前述Ⅳ
明しる例外的な扱いを承認するが、か関しその理論構成の詳細は決してすに肯たと断定説は、主る判債務の時効の中決
⑶
年三〇〇二、めたのそ）。照参らかではないのが現状であると思われる。
（三一五三）
保証と主たる債務者の法人格消滅一三六同志社法学 六〇巻七号
平成一五年判決と同じく（また、否定説と同じく）、保証人の時効援用を否定する立場をとる場合は、すでにみたよ
うに（前述
のば消の者務債るた主、れにすとだ難困がい扱な的滅よ例な人証保、はにめたいけっ受を益利不が者権債て外るすに関
⑴
照るづ由理と成構論理け）、おけ面平の理法証保に参を要断中効時。うろあで重識にくと、がとこるす認時効援用を否定すべきことになる。これにより、保証人は一定の不利益を免れないが、主たる債務者の消滅がもともと保証人のリスクを負うべき主たる債務者の無資力に起因する点を考えれば、やむを得ない結果であると考えられる。
すそが務債証保たし立独の、直しかし。い多が分部の、ち解上とるなに等同と務債の約に契保担害損いなの性従付明未
⑶
はて消の者務債るた主、しに連関に決判年五一成平滅よ質に性の務債証保るす続存後、たし滅消が務債るた主りることはできない。たとえば、主たる債務に無効事由が付着したにもかかわらず、保証人がそれを援用できなくなるのは正当化しがたいであろう。また、主たる債務の消滅前にすでに時効が完成していた場合、保証人がそれを援用できな
くなるのも不当である。したがって、独立した保証債務は、少なくとも消滅時点までの主たる債務への付従性は失わないと考える必要がある。こうした理解は、ドイツ法に手がかりを見出すことができる。もっとも、二〇〇三年判決のよ
うに（前述Ⅱ
援のるた主、どな権弁抗行務履時同や権消取るす関債者務権が人証保てめ含も利たとし滅消の体主属帰ういに債る主た
⑶
照に失を性従付るす関容）、内わ立成の外以続存や参なは、ばえと。たいしわ疑かとうどかきべう言でまい用できるかどうかである。いずれにせよ、独立した保証債務の性質の解明は、課題として残るといえる。
（
（ 1大民。頁〇六四巻一集七判） ・七・一一正大一
（ 2最集。頁三〇四一号八巻三五民三） 一・一一・一一成平判九
（ 3最集。頁六八二号三巻七五民二） 一・三・五一成平判四
4こ判時一六二〇号六三頁参照。れ・らは、債権者が破産財団に原債九九） 四最一判平成七・三・二三民集九・巻三号九八四頁、最三判平成九権
（三一五四）
