量刑事情と評価方向

(1)

論説

量刑事情と評価方向

ll‑﹁刑を重くする事情の不存在﹂に関するドイツの議論

林美月子

六五四三二

はじめに

大法廷決定以前のドイツの判例

大法廷決定

学説

規範的通常事例と統計的通常事例

結語

はじめに

135

従来︑ドイツでは量刑は事実問題として捉えられ︑基本的には事実審裁判官の裁量に任され︑事実審裁判官が法定

刑の限界を越える等の不当な法的前提から量刑したときにのみ上訴は可能だとされてきた︒量刑の内容については上

(2)

3号 136 神奈ll[法学第27巻第2 (498}

訴はできなかったとされる︒しかし︑一九四五年以後は︑とくに︑占領法による過酷な刑罰の禁止との関係で事実審

裁判官の量刑を上訴審で再検討する道が拓かれた︒すなわち︑量刑は一定の態度の評価についての立法者の基本的決

定には反しな得ないこと︑さらに︑矛盾や思考上の誤りなしに量刑事実を評価し︑衡量する必要があること等が認め

られるようになつ(尼・現在では・量刑は基本的に事実問題というよりも法適用であるとする見解もみられ︑量刑は事

実審裁判官の裁量に任せられるとする裁量説もこの裁量は法的に拘束された裁量であるとし︑裁量説にたつ判例も上

訴の範囲を次第に拡張し︑完全で矛盾のない量刑理由の説明を求めているとされる︒そこでこの拘束の範囲や法適用

ヘワごとされる範囲が問題となる︒

本稿で検討しようとする個々の量刑事情の評価方向︑すなわち︑個々の量刑事情が刑を重くするか軽くするかの評

価についてはどうであろうか︒ドイツでは現行刑法の立法過程で議論はあったものの︑どのような行為についてその

旦里刑事情が考慮されるのかによって評価方向は全く異なってくるという意見が強く︑刑法典において個々の量刑事情

の評価方向を決定することはしなかった︒例えば酩酊は交通犯罪では刑を重くする方向で考慮されるが︑侮辱罪では

刑を肇する方向で慮されるので騒しかL事実嚢判官は評価方向を令の裁旦里に鯵て決めるのではなく︑

刑法四六条の量刑の一般規定から上位原則を明らかにし︑そこから評価方向を決めるのである︒

量刑ではまず︑量刑事実を確定し︑右のような評価方向を決め︑行為者に有利な事情と不利な事情を衡量し︑最後

に具体的な刑を決定するが・このどれもが法適用麹琴但し︑その上訴可能性には差がある.ドイッ刑事訴訟法二

六七条三項一号は量刑理由の真実性を保障し︑上訴を可能にするという訴訟法的観点から量刑理由の提示を求めてい

る︒また︑実体法的観点からは︑事実審裁判官がどのようにして具体的な刑に至ったかを明らかにさせるために正し

い完全な量刑理由が求めら蟻ご︺のようにして要求された量刑理由から上馨において審査可能なもののみが上訴

(3)

(499) 量刑事情と評価方向

の対象になり得ることになるのである︒すなわち︑直接の口頭弁論による公判なしに︑上訴審で審査し︑正しい処理

(7)ができなければならない︒個々の量刑事情の評価方向は量刑の一般規定やその他の規定から導かれ得るとされ︑量刑

事実が事実審裁判官によって量刑理由に明確に示されている限り︑上訴審で審査可能であり︑上訴ができるとされて(8)いる︒

それでは︑実際に︑量刑の一般原則等に照らして個々の量刑事情の評価方向を決定するとはどのようなことなのだ

ろうか︒もちろん︑例えば︑被害者の責任の様に︑多くの場合には個々の事情の量刑関連性が肯定されれば直ちに評

(9)価方向も決まる場合が多いのであろう︒しかし︑それ以外の場合にはどのように判断されるのだろうか︒この点につ

いて再考の機会を与えたのが︑刑を軽くする事情の不存在は刑を重くするものと評価してはならず︑刑を重くする事

情の不存在は刑を軽くするものと評価してはならないという原則である︒以下ではこの原則についてのドイツの判

例.学説の見解を紹介し・検討し︑個々の量刑事情の評価がどのような形で可能なのかを探ってみたい︒

137

(1)Qり9a鼻b㊤知Φ≦︒︒帥oロユ︒算臼巴ω↓鎖践︒簿ΦびNω酋≦じロ篇・︒︒㎝(一㊤刈ω)Ψω・ω8暁h噌Q︒.ω8胴じσヨ量Q︒q鷲NロヨΦωω量αq︒︒話∩9P>畦r↓

一ミ戯糟ω■㌶{恥じσ遷霧鴇O器勾①o簿山騨もっ貯駄塁ヨΦ︒ゆ︒︒震コ伊鳥b願︾三rδQ︒切ω.ωO麟h噛

(2)該p9碧ミOαω︒D①<N一〇抽もの群駄﹁①o算︾=ゆq①ヨ①ぎ曾↓①芦↓Φ=σ⇔嵩O卜︒闇①・︾珪r一ゆ︒︒♪ゆ①ω踏一幻庫コ・一︒︒刈跨

(3)じロ﹁§ρO鼻︒ω菊①︒鐸ユ臼ω梓﹁駄N煽ヨΦωq︒きびq層Qり暉・︒お駿・馴閃駐戸幻①<凶ω圃8お︒簿}凶︹冨℃﹁〇三①∋①偽臼oり茸鷺NロヨΦωω慧鱒一⑩鐸ω﹂︒︒h

(4)じσ﹁呂︒・勇⑦房剛︒葭Φ︒7島9①ぎ葺︒=Φ母ωω件噌既暴ゆΦ︒︒'=①莫Φ剛‑閃Φω虜ゴ﹁曲{戸お鐸ω.卜︒㊤轡

(5) ︒σ﹁§ωヒΦ爵Φ〒閏①器6ヨ津"ω.N︒︒Φ3壽旨自︒魯＼oα︒・︒・①嵩算卑穿P吻霞自幻臼羅・<αq}9扇﹁圃︒・貫9・.蝉■9︒・﹄︒・

(6)竃き﹁碧ミOα︒︒のΦミN圃箕︒︒.p︒.ρ吻①ω日幻号﹂㊤黙﹂

(ヱ即置戸".蜘・ρω.お

(4)

138

(8)閃器貫騨PÒω■蒔O旧切毎コρ躍Φ爵Φ〒司①ω富ξ澤vQ︒・b︒︒︒埠{∴ζき﹁簿︒ミOαωωΦくN一箕餌・鋤・ρ曽

ω需鷺く頸審ゴ掃吋曽Φ6算"bの一.﹀ほダ一ゆo︒㊤.ω隔繍Q︒層

(9)じ口﹁琶ω︑﹀コヨ臼ざコゆq(し口Ωエ舅ち︒︒O.︒∩●ωω切)こ即}Φ︒︒ρ︒︒.ωω9 ゆ0ω一コ幻山p卜︒OO駿∴閃o×圃P

二大法廷決定以前のドイツの判例

神奈lll法学第27巻第2・3号 {goo)

刑を重くする事情の不存在は刑を軽くするものと評価してはならず︑刑を軽くする事情の不存在は刑を重くするも

のと評価してはならないとの原則は︑ドイツでは比較的以前から認められていた︒たとえば︑強姦の比較的重くない

事態二七七条二項)について︑被告人は被害者に暴力を振るっておらず︑虐待もしていないことを刑を軽くすると評

価した原判決に対して︑連邦最高裁はこれは傷害罪(二三一二条)や危険な傷害罪(二三三条a)を実現していないこと

を理由とするもので︑刑を重くすることを妨げるが︑刑を軽くするものとはできないとした︒また︑犯行が困窮その

他の理解し得る動機からなされた場合には刑を軽くするものと評価できるが︑そのような事情がないことは刑を重く

はしないとして㌫・しかし・これらの判例はほとんど公刊されていなかったので︑事実審裁判官はしばしばこの原

(2)則に違反し︑その判決が連邦最高裁で破棄されることとなっていたのである︒

この原則の存在が広く知られ︑また︑論議を呼ぶようになったのは︑被告人はなんら性的窮乏状態ではなかったの

に強姦したことを刑を重くすると評価したのは法的に誤っているとした連邦最高裁の公刊された判例からであろう︒

連邦最高裁は︑たしかに性的窮乏状態にあったことは刑を軽くするが︑その反対に︑そのような事情の単なる不存在

ハヨねは刑を重くするとは言えないとしたのである︒

しかし︑例えば︑被害者に重大な傷害を負わせなかったということは︑重い傷害罪(二二四条)を実現しなかったに

(5)

(501}

量刑事情と評価方向 139

ハやすぎないから刑を軽くするものとは評価できないのであろうか︒ここで︑軽い傷害であったと積極的に表現すれば刑

を軽くするものと評価できるのであろうか︒すなわち︑この原則は︑単に消極的表現を禁じるものなのであろうか︒

このような疑問に答えたのが次の連邦最高裁の第三刑事法廷の判例である︒・被告人は殺人未遂罪とされたが︑被害

者である被告人の妻は何ら犯行にきっかけを与えていないのに︑ためらわずに武器を使用したこと︑および︑被告人

自身扶養義務をはたしていないので妻に扶養料について問い正す権限はなかったのにこれを問い正したことを原審は

刑を重くするものと評価した︒第三刑事法廷はこれらの事情は︑行為者が被害者によって繰り返して刺激されて憤激

した場合とは異なることを示しているとして︑次のように判示した︒すなわち︑刑を軽くする事情の不存在は刑を重

くし得ないとの判例は︑量刑上重要な事実の考慮において判決に消極的表現を用いるのは常に誤っているというよう

に解釈してはならない︒仮定的な事情であっって現実と関係のない事情についての単なる仮定的な考慮︑例えば︑経

済的窮乏の不存在や性的窮乏の不存在を量刑の出発点とし︑それらが行為を何ら特徴付けていないのに責任を重くす

るものとはできない︒しかし︑他方で︑実際に存在する内心的・外部的事情を消極的に表現することは許される︒例

えば︑財産犯の行為者が経済状態が良くて何ら犯行の糸口が無いのに犯行したことはとくに非難し得るのであり︑消

極的表現を用いてもよく︑経済的困窮で犯行への強い糸口がある場合とは量刑上区別される︒但し︑経済的窮乏の不

存在という表現では上訴審はどちらの場合かを明らかにできないので︑事実審裁判官はできるだけ量刑上重要な事実

バらノについて積極的表現を用いるべきであるとする︒

その後︑第三刑事法廷はこの判例にそって︑保護を命じられた者の性的虐待罪二七七条)の被害者が自分からは行

為者に親切にはせず︑性的関係への糸口を与えていないことを刑を重くするものと評価した原判決を︑これは右の判

例が言う量刑上重要な存在する事実ではなく︑もし仮に存在したなら刑を軽くする要素(被保護者の方から行為者に接近

(6)

神奈川法学第27巻第2・3号 140

{502}

へへの糸口を与えること)の不存在を刑を重くするものとしたもので︑誤った評価基準によっているとして破棄した︒

また︑第四刑事法廷も︑詐欺罪と背任罪で経済的窮乏の不存在を刑を重くするものとした原判決を破棄したが︑被

(7)告人の経済状態が良く︑他人の物の利得に向けられた犯行への何らの糸口がない場合は非難し得ることは認めている︒

その後は︑実際に存在する量刑上重要な事実であれば消極的表現を用いても良いとする判例は多くなった︒第五刑

事法廷も︑経済的窮乏の不存在という表現が用いられていても︑他の確定された事実から︑被告人はナイトクラブの

用益賃借人であり︑飲食店のマネージャーとして相当の金額を自由にできたことが明らかならば︑経済状態が特に良

ハ8)(9)いのに他人の物を利得したことは刑を重くするものと評価し得るとした︒第三刑事法廷もこの趣旨を繰り返している︒

さらに︑第二刑事法廷も︑例えば︑経済的窮乏の不存在が︑被告人の経済状態が良いにも拘らず︑強い利益追求意思

(10)が存在するような︑非難し得る動機を示す場A口には︑消極的表現も許されるとした︒

しかし︑消極的表現を用いた原判決を破棄する判例もかなり多い︒例えば︑薬物取引が自己使用のためではなく︑

自分の必要性を満たすためではないことは︑刑を軽くしうる事情の不存在であり︑刑を重くするものと評価できない

とさ翫・そして・このような判例の多は第二刑事法廷のものである.刑を事するものとは評価できないとされ

︹12)た事情としては︑薬物犯罪で特別な必要状態になく又は中毒ではなかったこと︑性的強要罪において被害者が性的行

(13)為についての糸口を与えたのではなく︑被告人も性的窮乏状態になかったこと︑経済状態が良く行為は経済的窮乏か

へけねらではなく︑利益追求からなされたこと︑特別な窮乏状態になく︑他人の財産を必要とせず︑労働によって生計を維

(15)持できたはずであること︑強姦罪について行為者は同棲をしており何ら暴行・脅迫による性的満足についての理解し

(16)(17}得る糸口がないこと︑窃盗罪について︑行為へと導いた経済的必要性が窮乏と言えるほど強くないこと等をあげ得る︒

そして︑ここで破棄された判決が第三刑事法廷の判例の言う︑仮定的な事情であって現実と関係のない事情について

(7)

{503}

量刑事情と評価方向

の単なる仮定的考慮︑例えば︑経済的窮乏の不存在や性的窮乏の不存在を量刑の出発点とし︑それらが行為を何ら特

徴付けていないのに刑を重くしたと言えるかには疑問がある︒利益追求の動機は存在する事情であるし︑その他の消

(18)極的表現による事情もまったく量刑に関係がないとは言えないように思われる︒

量刑に関係のない事情はもちろん量刑上考慮できない︒この点で第三刑事法廷の判例が単なる仮定的事情を量刑の

出発点としてはならないとしたのは妥当である︒しかし︑量刑に関係のある事情は消極的表現によるものでも考慮し

てよいはずである︒第三刑事法廷の判例は︑これが許される場合の例として︑経済状態が良くて何ら犯行への糸口が

ない場合は特に非難されるので刑を重くし得るとした︒すなわち︑特に刑を重くする様な場合は考慮して良いとした

ものとも理解できるのである︒しかし︑そうすると︑消極的表現を用いているが︑なお量刑上関係のある事情が読み

取れる場合に︑その事情が特に刑を重くする(又は軽くする)とも言えないような場合には結局︑その事情は考慮でき

(19)なくなるのではないかとの疑問が生じるのである︒そして︑第二刑事法廷はこのような見解であるとも解し得るので

ある︒

141

7fi54321

⇔d葺謬"﹀ロヨΦ蒔￠コひq(しgΩエ}"一り○︒ρQっ.ら︒ωここ閃一ゆ︒︒ρQり,ωωN

ゆ讐霧一}勾一㊤θ︒ρψω鵯

ロロO鵠﹄鴻一ゆQ◎ρω.ωω伊

り⇔﹁§9>ロヨ①鱒§瞬㊧O=ZQり叶N一㊤︒︒朗ψ8γ裳Q∩辞N一㊤︒︒一鴇QD﹄一.

切O=Z曽N一㊤Q︒押Qo・8謄

じロO寓ZQ∩件N一㊤o︒トゆ曽ω曾aら︒"

切O=Zω樽N一㊤Q◎押Qり・ωお県

(8)

{504)

ノへ

19181716

))))

ハ

15141312111098

)))))V))

ロuO=Zω辞N(竃α巴ち︒︒NQっ﹂2(αω受N①︒︒＼︒︒一)︒<mqピじロO=2ωけN(冨α巴お︒︒一鴇Qo﹂認(αω艶=O＼︒︒e.

ロqO頃Zω什N(]≦αω一)一㊤Q︒ω層ω﹂①ω(繊ω酔閃卜︒①ω＼︒︒N).

じ尊O鵠Zω什N(︼≦αω一)一㊤︒︒♪ω﹂2(b︒Q∩勇①ω＼︒︒ω)幽

口ごO=2ωけN(竃αω一)6︒︒b︒噸ω﹂竃(畠売ミ＼︒︒押畠辞菊δ︒︒＼︒︒一﹄QD艶ωO㎝＼︒︒一)・

ロロO=Z曽N(竃αω一)6︒︒ρω﹂①ω(卜︒ω受ωミ︒︒b︒)

⇔qO=Zω叶N(︼≦α︒︒一)6︒︒ρω﹂①ω(Nω勇卜︒冨＼︒︒卜︒)・

切dO寓ZQo叶N(竃α︒・ごおQ︒♪もo﹂2(NQ∩什閃おり＼︒︒ωγ

じσO瓢Zω轡N(竃αω一)ら︒︒︽ψδ同(b︒Q∩け閃鳶b︒＼◎︒ωγ

じ◎O=Zω酔N(↓ぴ①￠口Φ)一㊤Q︒◎ω●お①(卜︒ω酢菊認卜︒＼Q︒α)︒

bdO頃Zω骨N(↓げΦ￠口Φ)お︒︒Nω]①ω(卜︒Q6辞幻紹O＼︒︒①)■

じd2コρO騨ω閃Φ6寓鳥2ω嘗薗h塁ヨ①ω︒︒=ロαq"匂o'卜︒8.

↓冨琶ρN￠日ωq臥Nロヨ①ω︒︒琶働q㎝邑&竃農﹁詔①冨9叶曽ZQ︒けNお︒︒8ω﹂φω一竃α︒・一層N￠ヨQ︒叶惹{塁ヨ①︒︒ω巷ゆq霞①o算ZQ∩甘N6︒︒ドQの﹂ω・︒・

三大法廷決定

第一刑事法廷は窃盗罪について被告人が金銭的窮乏になかったこと︑労働の機会があり︑窃盗は絶対的に必要なわ

けではなかったことを刑を重くする要素とした原判決を維持するにあたって︑これが第二刑事法廷の判例と異なるこ

とを理由に︑憲法一三六条一項によって大法廷に判断を求めた︒

第一刑事法廷は次のように述べた︒﹁連邦最高裁の多くの判例は︑刑を軽くする事情の不存在は刑を重くし得ず︑刑

を重くする事情の不存在は刑を軽くし得ないとしている︒ここで︑多くの判例で経済状態が悪いことは刑を軽くする

事情とされているが︑経済状態が特に良い場合に刑を重くすることは許されている︒これに対して︑通常の︑普通の︑

(9)

(505}

量刑事情と評価方向 143

なお良好な経済状態は刑を重くするものとは評価できない︒結論的に︑量刑上重要ではないことになる︒この原則が

一般的に正しいかどうかは1当刑事法廷はこれを疑うが1不問に付し得る︒これとは関係なく︑通常の経済状態を刑

(1)を重くするものと評価してはいけないとの一般原則はない︒﹂刑法四六条二項は行為者の経済状態を特に考慮すべき量

刑事情としており︑判例でも行為者の人的関係・経済的関係の詳しい把握が量刑の前提とされ︑特に所有権犯罪・財

産犯についてはそうであることは一致している︒﹁そのような詳しい把握が意味があるのは︑事実審裁判官が得られた

結論を量刑で有意義に評価し得る場合のみである・当刑事法廷が問題としている判例はこれを妨窺・﹂

﹁事実審裁判官が犯行のどのような事情を刑を重くし又は軽くすると評価するかは彼の仕事であり︑彼には広い裁

量権がある︒同じことは経済状態の評価にも言えねばならない︒上訴審が介入し得るのは法的誤りが存在する場合の

みである︒事実審裁判所が普通の経済状態を刑を重くするものと評価したときにどこに法的誤りがあるのかは従来の

(3)判例では明らかではない︒﹂刑を軽くする事情の不存在は刑を重くし得ないとの原則は︑量刑事情の20﹁ヨ巴閃⇔一一(規

範的通常事例)を前提とし︑これによって重くするか軽くするかが調べられるのである︒ここでは(規範的に)通常の

犯行現象について述べられ︑法的誤りの根拠として刑法四六条三項の二重評価の原則の規定があげられるが︑行為者

の経済状態は構成要件メルクマールではないので︑これは適切ではない︒次に︑法的誤りは経験則の範囲外での量刑

であることに求められる︒例えば.補助的仕事の収入が異常に高く評価され︑そこから刑が重くされる場合である︒

しかし︑これはすべての量刑事情について生じ得るものであり︑また︑=疋の高さの収入を一定の場合に刑を重くす

るものと評価することを何が妨げるのか明らかではない︒このことは普通の収入︑普通の経済状態を事実審裁判官が

(4)評価する場合にも同様である︒

﹁さらに︑経済状態を他の量刑の観点から離して考察し︑評価し得ることも前提とされているが︑これも不可能で

(10)

(506)

ある︒行為者の経済状態とその他の量刑事情(被害者の経済状態も含む)はしばしば相互関係にある︒行為者は比較的

経済状態が良いが貧乏人から盗るのか︑金持ちの余剰から盗るのか︑行為者の経済状態に照らして︑余分を盗るのか︑

必要なものを盗るのかは区別して良いはずで襲・L事実審裁判官が行為と行為者の全体評価をして︑その中で行為者

の経済状態を調べ︑その他の量刑事情に関係させて︑被告人に不利な事情として評価するなら︑これを重くすると表

現するかどうかは二次的な問題である︒同様に︑犯行が理解できるとするなら︑経済状態についての絶対的評価をし

ないで︑軽くすることもできる︒﹁重くする又は軽くするという表現それ自体は法的検討にとって決定的ではない︒決

定的なのは︑それによって把握された事情の量刑での意義・影響が法的に擁護し得る方法で検討され︑衡量され︑評

価されているかである︒ここで刑法四六条二項の行為者に有利な事情と不利な事情の衡量の概念は︑すべての量刑上

重要な事実をまずそれ自体で評価し︑重い又は軽いの欄に記入するというように解釈してはならない︒むしろ︑経済

状態を他の事情とともに全体像の中で考慮し︑行為に対する意義を明らかにし︑量刑で有意義に評価することを命じ

ハロているのである︒﹂

第二刑事法廷はこれと異なった判決をしているが︑第三刑事法廷は個々の判決の当不当は表現の形式に依るのでは

なく︑実際の事情がその形式を満たすためにあげられているか否かであるとする︒第四刑事法廷は薬物取引について

経済的困窮になかったことは刑を軽くする事情の不存在であり︑刑を重くするものとできないと判示した上で︑この

ような原則が︑行為者の経済状態は犯行を必要としなかったとの考慮をも妨げるかは︑刑事法廷によって異なるとし︑

第四刑事法廷はこれを否定する方向であるとした︒第五刑事法廷は経済的窮乏の不存在を刑を重くするものと評価す

ることに異議をとなえてはおらず︑消極的表現も単に言葉の問題であるとする︒

この第一刑事法廷の決定は︑金銭的窮乏になかったという量刑事情自体の評価に意義を認めないものと解し得る︒

(11)

(507) 量刑事情と評価方向

145

第一に︑二重評価の問題ではないとの見解の影に隠れているが︑経済状態についての20﹁ヨ巴﹁餌一閣は存在しないとし︑

経済状態についての評価の基準がないとしている︒第二に︑個々の量刑事情について絶対評価はせず︑他の量刑事情

との相互関係の中で︑行為と行為者の全体像の中で評価するものとしている︒第三に︑ヘッティンガーの指摘するよらおヒうに︑本件では事実審裁判官が実際に存在する事情を誤って消極的に表現したかどうかは明らかではないのに︑事実

審裁判官の量刑を維持している︒上訴審は事実審裁判官の表現から量刑を審査するしかないので︑思考上の誤りの疑

いがあるなら破・棄しなければならないはずである︒差戻し後の事実審が同じ量刑をするかもしれないが︑その時に初

めて始めの量刑が誤ってはいなかったことが判明するのである︒第一刑事法廷が消極的表現の問題それ自体には取り

組んでいないのは︑消極的に表現された量刑事情それ自体の評価には・意義がないことを前提としているからではなか

ろうか︒

このように消極的表現の問題とは異なった量刑の根本問題を内包しながら︑大法廷に﹁被告人が金銭的窮乏になか

った︑又は︑労働の可能性があり︑窃盗は絶対的には必要なかったという事情は刑を重くするものと評価しうるか﹂

が問われた︒大法廷は次のように述べた︒

まず︑提出された問題は一般的には答えられず︑個々の場合によるとする︒次に︑上訴審の量刑審査は事実審裁判

官の量刑の説明の実質的内容によるのであって︑積極的表現か消極的表現かによるのではないとする︒﹁刑を重くする

事情の不存在は刑を軽くしないとの原則についても同じことが言える︒第三刑事法廷が適切に述べているように︑裁

判所は確定された事実に基づいて量刑しなければならず︑判断されるべき事実と関係のない仮定的事実によって量刑

ハこしてはならないことをこの原則は表している︒﹂

﹁この量刑について一般的に妥当する原則は行為者の経済状態にもあてはまる︒それが当該事例で量刑﹂重要であ

(12)

3号 146 神奈川法学第27巻第2 (508)

るならば︑右にあげた限界内ではそれが被告人の有利になるか︑不利になるかを決定するのは事実審裁判官の役目で

あり︑法違反があるか否かの審査では上訴審は判決理由の実質的内容を確定すべきであり︑消極的表現か否かには固

執すべきではない︒被告人が金銭的窮乏になかった︑又は︑労働の可能性があり︑窃盗は絶対的には必要なかったと

いう確定は他の同内容の表現と同様に︑しばしば︑被告人は普通の経済状態にあり︑これを考慮すると︑理解できな

りい動機から犯行したことを被告人の不利に評価したとも解される︒﹂

﹁事実審裁判官は一定の経済状態の評価方向の決定において1他の量刑上重要な事情や量刑一般におけるのと同様

にZo﹁ヨ巴閃偉︒=(規範的な通常事例︒これは経験的に現れる平均的事例と混同してはならない)から出発するのではない︒

これと異なる見解は法律は菊Φαq①一閃巴一とそれに相応のZo﹁日巴な刑罰を知っており︑そこから差し引きによって刑を

確定するという仮定に基づいている︒この見解は必然的に個々の点までの上訴審裁判官による量刑コントロールに

観・﹂﹁z︒塁閃巴あ確定はさらに︑それを特徴づける事情とそれとの相違を特徴づける事情の区別を強いる.後者

は量刑で考慮すべきだが︑前者は考慮すべきではないことになる︒これは行為を形成する事象.事情を分割すること

になる︒刑を重くする事情︑軽くする事情というカテゴリーに第三のカテゴリーとして︑量刑上重要ではない事情がレ加えられるというブルンスの分析は︑そのような考え方の問題性を明らかにしている︒﹂このような規範的なZ︒﹃ヨm一

閃巴一の承認は事実審裁判官に広い法定刑を任せているドイッ刑法の体系に反する︒

広い意味での財産犯では︑行為者の行為時の経済状態は行為の動機と心情を理解できる︑理解できない︑非難し得

るなどと特徴付けるのに適している︒その場合︑この事情は被害者の経済状態等他の事情と相互関係がある︒特別予

防の観点では︑判決時や将来の経済状態等が重要である︒﹁個々の場合の量刑事情の複A口性は規範的なZ︒﹁∋巴閏餌=が

(13)法律とはあまり関係のないことを示している︒﹂

(13)

(.509) 量刑事情と評価方向

大法廷決定は︑第三刑事法廷の見解に賛成し︑刑を重くする事情の不存在は刑を軽くしないとの原則は実際的事情

のみを旦里刑の基礎とし得ることを示したものであるとする︒そして︑被告人が金銭的窮乏になかったという事情も︑

被告人は通常の経済状態であったので窃盗の動機が理解できないという実際的事情を示すので量刑上刑を重くするものとして考慮して良いとするのである︒ここでは第一刑事法廷とは異なり︑実際に存在するものであれば経済状態そ

へるれ自体について刑を重くするものと評価し得るとの前提がとられているといえよ引︒但し︑その評価にあたって︑規

範的なZ︒﹃ヨp︒一閃山一}を基準とすることはできないとするのである︒それは第一に︑過度の上訴審による量刑への介入

を避け︑第二に︑ある濤が量型関連性があるが︑刑を重‑も軽‑もしない場合を塁晒第三に・ある量刑事情

は他の量刑事情との相互関係で事例毎に異なった評価が与えられるとすることによる︒これらは量刑上重要な観点で

あり︑この大法廷決定は量刑法の誕に貢献した三い襲・しかし・とくに・規範的な2︒塁竃と区別すべき

経験赫通華例については詳しい⁝言口及が穿︑何が量刑事情の評価方向の決定葦なのかは明らかにされなかった

のである︒

147

7654321

じσO鵠一菊一Φ◎Qメo白̀一トのO・㎞WO国一幻一ゆoQ8ψ一鱒P

じ口O鵠一閃一〇〇QメQつ・一ト⊃P

⇔dO国﹄閑一りQ◎Nω噛一トQP

口尊O寓一菊一㊤QQ8Qり白一吋ρ

oロO=一幻一㊤QQNQn.一N一・

一W(}鵠一幻︼boo8Q自.一bQ一曾

(14)

神奈川法学第27巻第2・34‑aFJ 148

(8)寓①三コ讐﹀毒Φきコ哩じ︒〇三田㊤・.温﹄︒ご︒︒5.蕊記﹄畢︒︒﹂お・

(9>じロO寓ZQ︒魯お︒︒NQ︒・ホピ

(10)じdO=ZQ∩叶N一㊤oQ担匂∩'腿切一・

(11)cロO国2ωけN一〇︒︒8ψ自.

(12)ゆO=Zω酔N一㊤QcメQ∩.み㎝一・

(13"OロΩ臨ZωけN一ゆOG8Qo幽幽凹・

(M)謬2=ρN§㏄冨ぐ§霧・唄丙§影霞塁Φ冨︒9器けN一㊤︒︒刈・ψ畠・︒・

(15)じ巳﹁琶9>ロ∋2ざ轟扇○訟Zω良一〇︒︒N㏄.ホ()ごZQ∩{Nお︒︒8Qり・ホP

(16)じご﹁￠コ6疏.Zω轡N一㊤QoN㏄.軽切N■

ハー7)↓冨§Φ.N￠ヨωq駄Nニヨ①︒︒ωド三励q盈邑ζ餌ご︒円罐Φ一﹁Φ︒夏}ZωけN一㊤︒︒メ￠お隠{・Q∩﹂￠ω・

なお︑第一刑事法廷決定後︑第四刑事法廷は︑通貨偽造罪について︑被告人が経済的窮'之になく利益追求的態度だ︑たことを珊

を事するものと評価した原判決を︑刑を軽ーする事情の不存在によそ刑を専しいイ︑いる可能性があるンこイ︑破棄した零=

]ZQ∩什N一㊤OQ80り﹂ω卜⊇QQ'

また・第二刑事法廷は大法廷決定の後に︑重強盗のく︒讐歪藷と恐喝未遂について︑被告人が親の生重︑生活しており︑月に

三〇〇DMを稼ぎ;.○ODMの債務を支払わねばならなかったが︑より確固とした地簸︑働≦レな︑キ︑︑決﹄︑経済的窮り偏

になかったことを重くするのは法的に誤りているとした(じUΩ訟2Q∩叶N角ゴΦ==Φ}一㊤Q︒メω︒お9

四学説

(51⑪)

この問題についての学説は大きく三説に分けることができるように思われる︒

三第はフォスの見解である︑フォスは連邦最高裁の判事であった.フォあ見解は個々の︑塙事情それ自体

については一定の評価を特に行わないものとい︑噌凡る︒

(15)

{511) 量刑事情と評価方向

149

まず︑刑を軽くする事情の不存在は刑を重くするものとは評価できないとの判例の原則は︑量刑の出発点として︑

ノーマルな始点となる評価があり︑これが刑を重くまたは軽くする方向で修正されるのであり︑軽くする事情があれ

ばこれより軽くなるが︑そのような事情が存在しないならば︑それは量刑事実としては考慮の外に置くという考え方

(1一を前提とするもので︑これは誤っているとする︒

判例は行為と行為者に付着する事情の全体評価を要求しており︑裁判官の任務は法定刑の中でその事例に相応の位

置を見つけることである︒ここで初めて平均的事例というものが出てくる︑この全体評価においては︑ここで問題と

なっている量刑事情︑例えば︑行為者の経済状態︑性的生活︑薬物取引者の自己の薬物への関係︑殺人の犯行の動機

等はすべて重要であり︑行為の全体像を特徴づけ︑法定刑の中でその事例を位置付けるの役立つ︒ここでは刑を軽く

ハしない事情は刑を重くするのであり︑その反対もいえるのであって︑ニュートラルな領域は存在しないとする︒

個々の量刑事情はその事例が法定刑のどこに位置付けられるかについては何もいわない︒個々の事情は全体的考察

によって︑法定刑の上の方にいく場合にこれをおしとどめて軽くする方向にし︑その反対もいえる︒刑法四六条は行

為者に有利な事情と不利な事情を衡量するように規定しているが︑これは︑まず︑すべての量刑事情を刑を軽くする

ものと重くするものとに分け︑これをそれぞれの欄に記入するというような方法ではなく︑全体評価をすべきだとの

ヘヨぜ規定である︒

但し︑例えば︑判例は殺人罪で直接故意を刑を重くするものと評価できないとし︑低級な動機からの未必の故意の

殺人は︑理解し得る動機による直接故意の殺人よりも刑が重くなるとしたが︑これは全体評価をしている限りで正し

いが︑故意の形態は独立した量刑事実としては不適格であるとしたのは誤りであるとする︒五〇マルクを貧乏人から

盗るのは︑一〇︑○○○マルクを金持ちからか盗るよりも責任が重いが︑損害額が量刑事実であることは明らかだか

(16)

(512)

(4)らである︒

フォスによれば︑判例の原則に従うならば︑事実審裁判官は誤った表現を恐れるあまり︑量刑事実をあげないか︑

﹁⁝⁝は軽くできない﹂等の表現をもちいてこの問題を処理するようになってしまうのであり︑これは量刑の合理化を

ら妨げることになる︒

このように︑フォスは個々の量刑事実に独立した意義を認めるが︑独立の評価はしないのであり︑評価はすべて全

体的評価によるのである︒また︑消極的表現を用いても︑それが実際に存在する量刑事実ならば許されることよ肱ろ

う︒これは第一刑事法廷決定と同じ論理であり︑フォスの見解が第一刑事法廷決定に影響したことは明らかである.

(二)第二の見解は個々の量刑事情それ自体に一定の評価をしようとするものであり︑その評価の基準として︑統

計上通常の場合か否かをあげる見解である︒

ホルンは︑法定刑の中で通常の平均的事例を考えることは量刑の合理化への唯一の期待できる方法であるとする︒

フォスも平均的事例の存在は認めていたが︑それを全体評価の後で用いようとしていたのに対して︑ホルンは全体評

もアぜ価の前にこれを個々の量刑事情の評価の基準として用いようとするのである︒

この平均的事例については判例も思考上の通常事例や規範的な通常事例(法定刑の中央に位置する)と統計上の通常

ムおも事例(多くは法定刑の下限よりの三分の一のところに位置する)を区別している︒トイネは判例は前者によっており︑例え

ヒばヘロイン中毒者の行為も限定責任能力者の行為も規範的な通常事例にあたらないとしているとする︒しかし︑ホル

ンによれば︑事実審裁判官は規範的な通常事例を考えているのではなく︑例えば中毒者のヘロイン取引をむしろ実務

上の通常事例と考えているのである︒このような場合は法定刑の下方に位置するが︑これを法定刑の中央に置いてし

まうと例外的に生じる重大な場合について責任と不均衡に軽く処断することになってしまう︒結局︑判例は規範的な

(17)

{513) 量刑事情と評価方向

151

通常事例から出発しているとのトイネの理解は誤りである︒このような通常事例に固執する者は︑刑を軽くする事情

の不存在に刑を専する効果を否定するためにのみそうしているヒの疑いが生じるといや

どのような事例が通常の事例なのかについては事実審裁判官が判断し得る︒しかし︑ホルンによれば︑刑を軽くす

る事情の不存在は刑を重くし得ないという原則についての判例からは︑連邦最高裁がどのような場合を通常事例に属

すると考えているかが判るとする︒上訴審裁判官は︑事実審裁判官がこの統計的な通常事例を正しくとらえているか

に疑いをもっているのである︒例えば︑窃盗で経済的窮乏の不存在は刑を重くするものと評価できないとの判例は︑

経済的窮乏は窃盗の通常事例のメルクマールではないとしているのである︒所有権犯罪︑財産犯において窮乏からの

行為が統計上の通常事例であるということになれば︑窮乏がない場合は刑を重くして良いことになる︒このように統

計的な通常事例の特別の量刑事情の欠如によって︑法定刑の中のそれ以外の部分での量刑が基礎付けられる事にな罷・

この見解によれば︑刑を軽くする事情の不存在は刑を重くするものと評価してはならないとの原則は︑その事情(例

えば窃盗罪での窮乏)の存在又は不存在が統計的な通常事例の記述に実際上意味がないからであるとの観点からのみ正

(12)当化されることになる︒

(三)第三の見解は個々の量刑事情それ自体を評価するが︑その評価について一般的基準を用いず︑個々の場合の

中である事情が刑を重くするか軽くするかが決定的であるとするものである︒

ブルンスはまず︑全体的評価のみを行なうフォスや第一刑事法廷決定の見解に反対する︒ある事情が刑を軽くする

か重くするかは事案によって異なり︑また︑行為者の経済状態は被害者の経済状態との関係において考慮されるが︑

他の量刑事実︑特に異質な量刑事実(例えば︑財産犯での武器の使用)の存在によっては影響されないとする︒秤の二つ

の皿が正しく満たされている場合にのみ秤は有効に機能するのと同様に︑刑法四六条の行為者に有利な事情と不利な

(18)

神奈ll1法学第27巻第2・3号 152 (514)

お事情の衡量は個々の量刑事情の正当な評価の後に初めてなしうるとする︒

個々の量刑事情の評価方向の決定については通常の事例(20﹁ヨ巴一閏帥一一)は基準とはならない︒例えば︑通常の経済

ハねね状態というものは存在しない︒

刑法四六条二項は経済状態の考慮を要求しているので︑まず︑考慮はするがそれが事案の内容に照らして︑刑を重

くも軽くもしない場合があるということを前提としている︑大法廷決定は刑を重くするか又は軽くするものに限って

ハめロ量刑関連性を認めるが︑そのような考え方には従えない︒

結局︑この見解によれば︑刑を軽くする事情の不存在は刑を重くするものと評価できないとの原則は︑この消極的

表現によって︑実際に存在しない仮定的な量刑事情に量刑関連性を否定すべきことを述べているにすぎないことにな

る︒金銭的窮乏になかったとの表現も普通の経済状態であったという実際に存在する事情を意味すると解し得る場合

には・量刑関連性が認めら雛・後はその事案に照らしてその事情が刑をぞするのか軽‑するのかを決定すること

になる︒

(四)第一刑事法廷およびフォスの見解は個々の量刑事情の評価を認めず︑当該事例の全体の印象によって量刑す

ることになる︒したがって︑量刑自体が上訴審において擁護される範囲に於いては量刑方向の誤りは是正されないこ

ハリリとになる︒これは︑個々の量刑事情の評価を認める判例に反するし︑また︑そのことを通して︑量刑の合理化を図ろ

うとする学説の正当な潮流に逆行することになり︑妥当ではないと言えよう︒

次に︑ホルンの見解は一定の比較対象事例を前提とするものである︒ホルンはこの消極的表現の問題を通じて︑量

刑一般の考え方とした︒例えば直接故意での殺人は通常事例なので︑法定刑の半分以下の領域での量刑になるとする︒(18)このような考え方は事実審裁判官には受け入れられやすいのではないだろうか︒大法廷決定は規範的通常事例を量刑

量刑事情と評価方向

論 説