<判例研究>公立保育所の民営化
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(2) ・'"t `も:・. 近畿大学法学. 第55巻第1号. 、'. 施 策(方 針)」 を 策 定 し,大 き な 施 策 目標 と して,① 多 様 な 保 育 ニ ー ズ に 応 え るサ ー ビ スの 展 開,② 保 育 の質 の 向上,③ 市 立 保 育 所 の民 営 化,④ 害 児 保 育 の 全 園 展 開 の4項 育,休. 目を 挙 げ た。 この うち③ は,延 長 保 育,一. 障. 時保. 日保 育 等 の 様 々な保 育 ニ ー ズ に柔 軟 に対 応 す る こ とを 目的 と して設. 定 され た もの で あ り,平 成16年 度 か らの 移 管 計 画 が 提 示 さ れ た。 そ こで, 平 成16年 度 に移 管 を実 施 す る保 育 所 と して本 件4園 月23日 に,本 件4園. が示 され,平 成15年4. に入 所 す る児 童 の保 護 者 に対 して,民 営 化 す る との方. 針 の通 知 文 書 が送 付 され た。 な お,同 月 末 以 降,各 保 育 所 ご と に保 護 者 説 明会 が行 わ れ,4園. 合 わせ て合 計11回,開. 催 され た。 ま た,そ れ ら保 護 者. 説 明会 と並 行 して,被 告 は,合 計10通 の書 面 を保 護 者 に送 付 し,被 告 の 財 政 状 況,移 管 条 件 ・選 考 状 況,移 管 先 の概 要,引 継 ぎの た めの 共 同 保 育 の 予 定(平. 成16年1月. か ら3月 ま で),被 告 ・移 管 先 法 人 。保 護 者 か ら成 る. 三 者 協 議 会 の設 置 の提 案,本 件 改 正 条 例 の 可 決 等 を 説 明 し,Q&Aの. 冊子. も同封 す る な ど,本 件 民 営 化 につ いて の 理 解 を 求 め た 。 上 記 保 護 者 説 明 会 で は,い ず れ の 保 育 所 で もほ ぼ共 通 して,民 営 化 決 定 前 に保 護 者 の 意 見 を 聴 か なか った こ とや 民 営 化 決 定 が 唐 突 に過 ぎ る等 の 不 満,民 営 化 に対 す る 不 安,実 施 まで 時 間 的 余 裕 が な い こ と に対 す る危 惧 な どが 保 護 者 らか ら出 され た。 そ して,共. 同保 育 の 課 題 等 を 協 議 す るた め の 三 者 協 議 会 に つ い て. も,互 いの 信 頼 関 係 が 構 築 され ず 実 現 しな か った 。 被 告 は,同 年7月,学. 識 経 験 者,市 民 代 表 者 等 か らな る民 間 移 管 に か か. る法 人 選 考 委 員 会 を 設 置 して,移 管 条 件 を 決 定 し,同 年9月 か ら,移 管 を 受 け る社 会 福 祉 法 人 の 募 集 を 開 始 し,同 年11月 に,選 考 委 員 会 に よ る選 考 を 経 て そ れ ぞ れ の 移 管 先 を 選 定 した 。 同 年12月5日,横. 浜 市 保 育 所 条 例 の 一 部 を 改正 す る(す な わ ち,被 告 設. 置 の 保 育 所 か ら本 件4園 の 記 載 を 削 除)す に可 決 さ れ た。 そ して,平 成16年4月1日 一142一. る条例 案 が提 出 され,同 月18日 の本件改正 条例 の施行 によ っ.
(3) 公立保育所の民営化 て,本 件4園 は 廃止 され,そ れ ぞ れ移 管 先 とな る社 会 福 祉 法 人 に移 管 さ れ た(2)。 そ こで,原 告 ら保 護者 お よ び 児童 は,就 学 ま で選 択 した保 育 所 で保 育 を 受 け る権 利 を 有 して お り,性 急 な本 件 民 営 化 は原 告 らの保 育 所 選 択 権 を侵 害 す る もの で あ り,被 告 の保 育 所 廃 止 の裁 量 権 を逸 脱 す る もの で違 法 で あ る,本 件 保 育 所 の 廃 止 は 「保 育 の 実 施 の解 除」(児 童 福 祉 法33条 の4)に 当 た り保護 者 らの説 明 ・意 見聴 取 を受 け る権 利 を侵 害 す る もの で違 法 で あ る等 と主 張 し,被 告 に 対 して,本 件4園. の廃 止 処 分 の取 消 しを求 め る と と. もに,民 営 化 の 過 程 で意 見聴 取 等 の必 要 な手 続 き が と られ な か った と して 精 神 的 苦痛 等 を 主 張 し,保 護 者 お よ び児 童1人. 当 た り20万 円 の慰 謝 料 を求. め て 提 訴 した。 争 点 は,①. 本 件 改 正 条 例 制 定 の 処 分 性,②. 本 件改 正 条例 制定 の違 法. 性,③ 本 件 改 正 条 例 制 定 手 続 きの 違 法 性,④ 国家 賠 償 請 求 の成 否 の4つ で あ る。. (2)ち. な み に,平 成15年 度 の4園 の 園 児 数 は,そ れ ぞ れ107人 前 後,60人 前 後,100. 人 前 後,152人. 前 後 で あ った。. ま た,本 件4園 の 嘱 託 職 員 あ る い は アル バ イ ト職 員 の う ち合 計35人 が,平 成 16年4月 以 降 移 管 先 法 人 に雇 用 され た。 一 方,常 勤 の 公務 員 保 育 士 は,民 営 化 に 伴 って 必 然 的 に異 動 とな る。 一 連 の 訴 訟 の 背 景 に は,そ の よ う な公 務 員 保 育 士 の 雇 用 の 問 題 が 透 け て み え る。 ちな み に,公 立 保 育 所 の 人 件 費 の 高 コ ス トは,従 来 か ら指 摘 さ れ て い る。 公 立 保 育 所 の 方 が 給 与 水 準 お よ び正 規 職 員 比 率 が 高 く,し か も年 功 型 の賃 金 体 系 に お い て,保 育 士 の 勤 続 年 数 が 長 く平 均 年 齢 が 高 い た め,経 験 豊 か な人 が 多 い とい え る反 面,平 均 給 与 が 高 くな って い る(内 閣 府 国 民 生 活 局 物 価 政 策 課 「保 育 サ ー ビス 市 場 の 現 状 と課 題 一 書一. 」(平 成15年3月),経. 『保 育 サ ー ビ ス 価 格 に 関 す る 研 究 会 』報 告. 済 産 業 省 商 務 情 報 政 策 局 「パ ブ リ ック ビ ジネ ス の. 影 響 に 関 す る研 究 会 報 告 書 」(平 成15年5月)等 一143一. 参 照)。.
(4) 近畿大学法学. 判. 1争. 決 理. 点1(本. 第55巻第1号. 由(一. 部 却 下 ・一 部 棄 却(違 法 の 宣言)・ 一 部 認 容 〔 控 訴 〕). 件 改 正 条例 制 定 の 処 分 性)に つ い て. (1)「 条 例 の 制 定 は,… … 原 則 と して個 人 の 権 利 義 務 に 直 接 の効 果 を 及 ぼ す もの で は な い か ら,そ れ 自体 が 抗 告 訴 訟 の 対 象 で あ る上 記 行 政 事 件 訴 訟 法3条2項. 所定. の 「処 分」 に該 当 す る もの とは解 さ れ な い。 も っ と も,条 例 とい う形 式 に よ る もの で はあ って も,他 に行 政 庁 に よ る具 体 的 な 処 分 を 待 つ ま で もな く,そ れ 自体 に よ って,そ の 適 用 を 受 け る特 定 の個 人 の権 利 義 務 や 法 的地 位 に 直 接 の 影 響 を 及 ぼ す 場 合 に は,例 外 的 に 当該 条 例 の 制 定 行 為 を も っ て処 分 と解 す る の が相 当 で あ る」。 (2)ア. 原 告 らの保 育 所 選 択 権 の侵 害 につ いて. (児童 福 祉 法24条2項,5項,児. 童 福 祉 法 施 行 規 則24条,25条,平9.925児. 発596号 ㈲. 等 か らす る と,)「 乳 幼 児 は保 護 者 が 申 し込 ん だ 保 育 所 に お い て 保 育 の 実 施 を 受 け る こ とに な り,選 考 が 行 わ れ る場 合 で も,当 該 申 込 み に 係 る保 育 所 ご と に行 わ れ る ・° ρ'.° 0. こ の よ う な仕 組 み か らす る と,法24条. は,保 護 者 に 対 して,そ の 監 護 す る乳 幼 児. に ど の保 育 所 で保 育 の実 施 を受 け さ せ る か を 選択 す る機 会 を 与 え,市 町 村 は そ の 選 択 を可 能 な限 り尊 重 す べ き もの と して い る と認 め られ る の で あ って,こ の 保 育 所 を 選 択 し得 る とい う地 位 を保 護 者 に お け る法 的 な 利 益 と して保 障 して い る もの と解 」 され る。 「そ して,… …法 が入 所 時 に お け る保 育 所 の選 択 を認 めて い る こ と は,必 然 的 に 入. ③. 厚 生 省 児 童 家 庭 局 長 通 知 「児 童 福 祉 法 等 の 一 部 を改 正 す る法 律 の施 行 に伴 う 関 係 政 令 の 整 備 に 関 す る政 令 等 の施 行 につ い て 」(平 成9年9月25日 号)。 一144一. 児 発596.
(5) 公立保育所の民営化 所 後 に お け る継 続 的 な 保 育 の 実 施 を 要 請 す る もの と い う こ とが で き る。 そ して, …… 具 体 的 な保 育 の実 施 期 間 を前 提 と して 利 用 関 係 が 設 定 され るの で あ るか ら,こ の保 育 期 間 中 に 当該 選 択 に係 る保 育 所 を廃 止 す る こ とは,こ の よ うな 保 護 者 の 有 す る保 育 所 を選 択 し得 る と の法 的 利 益 を 侵 害 す る もの と」 い え る。 「法 は入 所 後 の 保 育 所 利 用 関 係 を 保 護 者 と市 町 村 との 契 約(保 育 所 利 用 契 約)と し て 構 成 して い る よ う に もみ え る し,実 務 的 に は そ の よ うな理 解 に 立 った運 用 が され て い る もの と いえ る。 しか しそ の一 方 で,保 護 者 か らの入 所 申込 み に 応 じな い 場 合 の 決 定 や 保 育 の 実 施 を 解 除 す る 措 置 は,い ず れ も行 政 処 分 と して 運 用 さ れ て お り … … ,こ の よ うな 運 用 は一 貫 しな い よ う に思 わ れ る。 そ して,保 護者 か らの 申 込 み に対 して は,市 町 村 に お いて,当 該 児 童 に保 育 に欠 け る と こ ろ が あ る か ど うか の 認 定 や,場 合 に よれ ば選 考 も実 施 し,1年. に1回 は保 育 の実 施 の要 件 を 認定 して,そ. の 要 件 が 消 滅 した 児 童 につ い て は保 育 の実 施 を解 除 す る と もさ れ て い る。 この よ う な こ とか らす れ ば,保 育 所 入 所 後 の 利 用 関 係 を直 ち に契 約 関係 とい い得 る か は疑 問 で あ る」。 イ. 児 童 原告 らの 「保 育 所 に お い て 保育 を受 け る権 利 」 の侵 害 に つ い て. 「児 童 福 祉 法 が 上記 総 則 規 定 を 受 け て,そ の24条1項. で,前 記 の とお り,市 町村 の. 保 育 所 に お け る保 育 義 務 を定 めて お り,そ の 反 面 と して児 童 に対 して 『保 育 所 に お い て 保 育 を 受 け る 権 利 』 を 保 障 して い る もの と認 め られ る。」 (本 件 改 正 条 例 に よ って,)「当該 児童 らは 当該 保 育 所 で の保 育 は受 け られ な くな る が,上 記 の 市 町 村 の 義 務 に照 らす な ら ば,そ の こ と は,直 ち に 当該 児 童 らが保 育 所 に お け る保 育 が 受 け られ な くな る こ とを 意 味 す る もの で は な い … … し,新 た な保 育 所 で 行 わ れ る保 育 が必 然 的 に保 育 内容 に お い て 劣 る とい う根 拠 もな い。 しか しな が ら… … 保 育 所 にお け る保 育 で あれ ば,ど の 保 育 所 で あ っ て も児 童 が受 け る 利 益 は 共 通,等 質 で あ る とは いえ な い。 … … そ して,児 童 は,保 育 の 対 象 で あ る と と もに,そ の 利 益 を 享 受 す る主 体 で あ り,保 護 者 に よ る保 育 所 の 選 択 も児 童 が 心 身 と もに健 や か に育 成 され る こ とを 旨 と して行 わ れ るべ き もの で あ る か ら(法1 一145一.
(6) 近畿大学法学 な い し3条),現. 第55巻第1号 に児 童 が 保 護 者 の 選 択 した 特 定 の 保 育 所 で 保 育 の実 施 を 受 け,ま. た,将 来 保 育 期 間 中 に わ た って受 け 得 る とい う利 益 は,保 護 者 が 保 育 所 を 選 択 した こ と に よ る反 射 的 な 利益 に過 ぎ な い と把 握 す る の は 相 当 で な い 。 … … 法 的 に 保 護 さ れ た 利 益 と解 す るの が 相 当で あ る。 本 件 改 正 条 例 は,… … 上 述 した児 童 の特 定 の保 育 所 に お い て 保 育 の 実 施 を 受 け る とい う法 的 利 益 を 侵 害 す る もの と いえ る。」 ウ. 保 護 者 原 告 らの 「手 続 上 の 権 利 」 につ い て. (本 件 改 正 条 例 の 制 定 が 「保 育 の実 施 の解 除 」に 関 す る保 護 者 の 意 見 聴 取 とい う手 続 上 の 権 利 を 侵 害 す る と い う原 告 らの主 張 は,本 件 改 正 条例 制 定 が 処 分性 を 有 す る 根 拠 と して は 採 用 で きな いが,)「 上 記 の手 続 上 の権 利 侵 害 とい う こ と とは 別 に,原 告 らが 指 摘 して い る 「保 育 の 実 施 の 解 除 」 と い う こ と に つ い て み る と,本 件 改正 条 例 は,本 件4園. を平 成16年3月. 末 日 を も って 廃 止 す る こ とを 定 め る もの で あ る か. ら,こ れ が 法33条 の4に 定 め る保 育 の 実 施 の 解 除 に 当 た る こ と は否 定 で き な い と思 わ れ る… …。 そ うだ とす れ ば,法 は,保 育 の実 施 の解 除 を行 うに つ い て は,解 除理 由 を説 明 し, 保 護者 の意 見 を聴 か な け れ ば な らな い と し(法33条 の4),行 の適 用 が あ る 旨 を 規定 して い る(法33条 の5)。. 政 手 続 法12な い し14条. この こ とか らす れ ば,法 は保 育 の実. 施 の解 除 を も って 不 利 益 処 分 と位 置 づ けて い る こ とは 明 らか で あ って,こ. の点 か ら. も本 件 改正 条 例 の処 分 性 は 裏付 け られ る と い うべ き で あ る。」 エ. 「こ れ らの こ と か らす る と,本 件 改 正 条 例 の 制 定 は,行 政 事 件 訴 訟 法3条2項. 所 定 の 「処 分 」 に該 当す る もの と解 す る のが 相 当で あ る。」. 2争. 点2(本. 件 改 正 条 例 制 定 の違 法 性)に つ いて. (1)本 件4園 の 廃 止 に係 る被 告 の裁 量 権 につ いて (「公 の施 設 」(地 方 自治 法244条)と 法(244条. の2参 照)に. して の保 育 所 の 廃 止 の 制 限 規 定 は,地 方 自治. も児 童 福 祉 法(35条6項 一146一. 参照)に. もな く,ま た,)「 市 町 村 の.
(7) ' `5'. ㌦ ♪ '. 公立 保育所 の民営化 有 す る限 られ た 資 産 等 の有 効 利 用 と い う こ と を考 え る と,保 護 者 が入 所 時 にす る保 育 所 の 選 択 や 当 該 保 育 所 に お いて 保 育 の実 施 を 受 け る利 益 と い う もの を 当該 保 育 所 の 廃 止 に つ い て の 絶 対 的 制約 事 由 とま で 解 す る こ とは相 当 で な い。」 「以 上 の こ とか らす れ ば,市 町 村 の 設 置 す る保 育 所 の 廃 止 に つ い て は,設 置 者 の政 策 的 な 裁 量 判 断 に ゆ だ ね られ て い る もの と解 す るの が 相 当 で あ り,こ れ ら児 童 や保 護者 の 同意 が 得 られ な い 限 りそ の廃 止 が違 法 と な る と ま で は解 し得 な い。」 「も っ と も,… … 保 育 所 廃 止 に係 る判 断 は,も と よ り無 制 約 に許 容 され るわ け で は な い の で あ り,当 該 施 設 が 保 育 所 で あ る とい う施 設 の 性 質 や 入 所 中の 児 童 や 保 護 者 の前 記利 益 が 尊 重 され るべ き こ とを 踏 まえ た 上 で,そ の 廃 止 の 目的,必 要 性,こ れ に よ って 利用 者 の被 る 不 利 益 の 内 容,性 質,程 度 等 の 諸 事 情 を 総 合 的 に考 慮 した合 理 的 な もの で な け れ ば な らな い」。 「保 育 所 と して の性 質 か ら して,… … 長 期 間 に わ た る継 続 的 な 利 用 関 係 が 想 定 さ れ て い る こ と,そ の廃 止 が利 用者 に 与 え る影 響 は … … 一 般 的 に は 深 刻 な もの が あ る と考 え られ る こ と,法 は市 町村 に対 して必 要 な保 育 所 の 設 置 義 務 を 定 め て い る こ と (24条),そ. して,… …法 は,児 童 及 び保 護 者 の特 定 の保 育 所 で 保 育 の 実 施 を 受 け る. 利 益 を尊 重 す べ き もの と して い る こ と等 の … 点 に か ん が み るな らば,そ の 廃 止 につ い て 被 告 が 主 張 す る よ う に市 町 村 の 広 範 な 裁 量 に ゆ だ ね られ て い る とは 解 し得 な い。」 (2)本 件 改 正 条 例 制 定 後 の 事 情 につ い て 「本 件 改 正 条 例 制 定 後 の事 情 につ いて は,基 本 的 に 本 件 改 正 条 例 の 制 定 を違 法 と 評 価 す べ き事 情 とは な り得 な い」。 (3)本 件 民 営 化 の 違 法 性 につ い て 「本 件 民 営 化 は,被 告 の置 か れ た財 政 状 況 を前 提 と して,そ の 中 で 待 機 児童 の解 消 を 図 る と と も に,多 様 な 保 育 ニ ー ズ に応 えて い くこ と を 目的 と した もの と認 め られ ……. ,こ の こ と 自体 を 違 法 と まで い う こ とは で き な い。」. 「しか しな が ら,入 所 児 童 が い る保 育 所 を民 営 化 す る につ いて は,当 該 保 育 所 で保 一147一.
(8) 近畿大学法学. 第55巻第1号. 育 の 実 施 を 受 けて い る児 童 及 び保 護 者 の 特 定 の 保 育 所 で 保 育 の 実 施 を受 け る利 益 を 尊 重 す る必 要 が あ り,そ の 同 意 が 得 られ な い場 合 に は,そ の よ う な利 益 侵 害 を正 当 化 し得 るだ け の 合 理 的 な 理 由 と これ を 補 うべ き代 替 的 な 措 置 が 講 じ られ る こ とが 必 要 で あ る と解 され る。」 「 上 記 代 替 措 置 と して,… … 選 定 手 続 を 含 め,こ の移 管 先 に特 段 の問 題 が あ っ た と は 認 め られ な い。 そ して,そ の 他 の 措 置 と して,… … 被 告 と して は現 実 的 に対 応 で き る 範 囲 の措 置 を とる 用意 が あ った もの と評 価 で き る。」 「しか し他 方 で保 護 者 との関 係 を み てみ る と,本 件 改 正 条例 制 定 時 点 に お い て,本 件 民 営 化 に つ い て大 方 の 保 護 者 の 承 諾 が 得 られ て い る とは い い 難 い状 況 で あ っ た。 の み な らず,…. …本 件 民 営 化 に 向 け て 建設 的 な 話 し合 い が 期 待 で き る とい う状 況 に. は な く,早 急 に信 頼 関 係 の 回復 が見 込 め る状 況 に も なか った と いわ ざ る を得 な い。 保 護 者 らが態 度 を硬 化 させ て い た根 本 的 な理 由 は,被 告 に お い て,1年. 後に本件. 民 営 化 を実 施 す る とい う こ とは 行政 的 に は 決 定 事項 で あ り,変 更 で きな い もの と し て対 応 して い た た め,こ の点 に つ い て協 議 の余 地 が な か った 点 に あ る もの と認 め ら れ る。 公 立 保 育 所 を民 営 化 す る に つ い て,保 護 者 全 員 の 同意 が必 要 と まで は 解 され な い が,本 件 民 営 化 につ い て保 護 者 らが上 記 の よ うな対 応 を と った こ とに つ い て は … … 一 概 に理 不 尽 な もの と い う こ と はで き」 な い. 。. 「上 記 の よ うな 事 態 は … … 保 護 者 の 同意 が得 られ て い な い とい う こ と の ほ か に, 円滑 に民 営 化 が 実 施 され る こ とを 危 惧 させ る事 情 と もい え る。 本 件 民 営 化 に 向 け て の具 体 的協 議 の場 と して 予定 さ れ て い た 三者 協議 会 は,本 件 4園 の いず れ につ い て も設 置 に も至 って い な い。 そ して,被 告 が主 張 して い た3か 月 の 引 き継 ぎ及 び共 同保 育 期 間 と い う こ と につ い て は,十 分 な 根拠 が あ る とは い え な い」。 「こ の よ うな 状 況 下 に あ っ た平 成15年12月18日. の 時 点 で,平. 成16年4月1日. に本. 件 民 営 化 を 実 施 しな けれ ば な らな い とい った 特段 の 事情 が あ った とは い え な い。 一148一.
(9) 公立保育所 の民営化 … … この よ うな 民 営 化 は ,児 童 及 び 保 護 者 の 特 定 の 保 育 所 で 保 育 の 実 施 を 受 け る 利 益 を尊 重 した もの とは到 底 い え な い。」 「 以 上 の こ と か らす れ ば,本 件4園 を 民 営 化 す る とい う判 断 自体 に つ い て は,な お 裁 量 の範 囲 内 の こ と と解 す る 余 地 もな い で は な い が,被 告 が,本 件 改 正 条 例 の 制 定 に よ って,上 記 民 営化 を平 成16年4月1日. に実 施 す る… … と した こ とは,そ の 裁 量. の範 囲 を逸 脱,濫 用 した もの で あ り,そ の 余 の 点(争 点3)に. つ い て 検 討 す るま で. もな く,違 法 で あ る と認 め るの が 相 当で あ る。」 (4)事 情 判 決 の 理 由 「本 件4園. が 廃 止 さ れ て か ら既 に2年 余 りが 経 過 して お り,… … 本 件 改 正 条 例 の. 制 定 を 取 り消 す こ と は公 の利 益 に著 しい 障害 を生 じる もの で あ り,公 共 の 福 祉 に 適 合 しな い もの と認 め られ る か ら,行 政 事 件 訴 訟 法31条1項. を適 用 して,本 件 改 正 条. 例 の 制 定 が 違 法 で あ る こ とを 宣 言 す る こ とに と どめ,原 告 らの 請 求 は 棄却 す る」。. 3争. 点4(国. 家 賠 償 請 求 の 成 否)に つ い て. 「被 告 に お い て 本 件4園. を廃 止 す る こ とが 直 ち に 原 告 ら に対 す る 不 法 行 為 に な る. と まで は解 され な いが,被 告 と して は …… 仮 に本 件4園. を廃 止,民 営 化 す る場 合 に. は,こ れ に よ る児 童 へ の 悪 影 響 を 最 小 限 に と ど め る に必 要 な措 置 を と り,ま た,そ の よ うな 観 点 に 立 って 民 営 化 の 実 施 時 期 を定 め るべ き注 意 義 務 を負 っ て い た もの と い え る。 そ して,本 件 改正 条 例 の制 定 に よ り,本 件4園 年4月1日. を廃 止,民 営 化 す る 時期 を平 成16. と した こ とが,そ の 裁 量 権 を 逸 脱,濫 用 した もの で 違 法 と解 され る こ と. は前 述 した とお りで あ り,上 記 の 注 意 義 務 に照 らす な らば,こ の 点 は国 家 賠 償 法 上 も原 告 らに対 す る違 法 行 為 とな る もの と解 さ れ る。」 「これ ら保 護 者 原 告 らの精 神 的 な 苦 痛 を 慰 謝 す る額 と して は,1世. 帯 につ き金10. 万 円 を … …認 め る の が相 当 で あ る。」 「ま た,児 童 原 告 ら も損 害 の 賠 償 を 請 求 して い るが,… … 個 々 の児 童 原 告 らが どの 一149一.
(10) 近畿大学法学. 第55巻第1号. よ うな 影 響 を 受 け た の か は 明 らか で な い し,ま た,こ れ ら児 童 原 告 らの年 齢 を考 え るな らば,そ の 被 った 精 神 的 な 苦 痛 と い っ た もの を,全 児 童 原 告 らに共 通 の もの と して 定 型 的 に把 握 す る こ と も困 難 で あ る。 した が って,こ. れ ら児 童 原 告 らの損 害 賠. 償 の 請 求 は,理 由 が な い もの と解 す る の が相 当 で あ る。」. 検. 討. 本 件 は,民 営化 を前 提 と した公 立 保 育 所 の廃 止 につ い て,公 立 保 育 所 を 廃 止 す る 旨の 条 例 制 定 が違 法 な 処 分 で あ る と判 断 され た初 の 事 例 で あ る (た だ し事 情 判 決)。 横 浜 市 以 外 に も,高 石 市,大 東 市,枚 方 市 お よ び神 戸 市 等 の公 立 保 育 所 に 関 して 同様 の訴 訟 が行 われ て い るが,こ れ まで に判 決 の 出 て い る高 石 市,大 東 市,枚 方 市 の3事 件 と も,保 育 所 の廃 止 処 分 の 取 消 請 求 は却 け られ て い る。 ま た,本 判 決 で は慰 謝 料 請 求 も行 わ れ て お り,一 部 認 容 され て い る。 大 東 市 と枚 方 市 の事 件 で も慰 謝 料 が 請 求 され た が,大 東 市 の 控 訴 審 判 決 で 一 部 認 容 され た の みで あ る。 以 下,そ れ らの 事 件 の 判 決 と も比 較 しな が ら検討 す る。. 1改. 正 条 例 制 定 の 処 分 性(争 点1). 条 例 の 制 定 は,通 常 は,一 般 的 ・抽 象 的 な法 規 範 を 定 め る立 法 行 為 で あ って,取 消 訴訟 な どの 抗 告訴 訟 の対 象 とな る 「処 分 」 に当 た る とは解 さ れ な い。 しか し,条 例 で あ って も,他 の具 体 的 な処 分 を 待 た ず,そ れ 自体 で 国民 の権 利 を 直 接 か つ 具体 的 に決 定 づ け る もの は,そ の処 分 性 が認 め ら れ る(判 決理 由1(1))(4)。 (4)な. お,田 中 二 郎 『行 政 法 上 巻(新 版 全 訂 第2版)』(弘. 照。 一150一. 文 堂,1974年)326頁. 参.
(11) ,こ ㌧,'. 公立保育所 の民営化 本 判 決 は,本 件 改 正 条 例 の制 定 行 為 が,「他 に行 政 庁 に よ る具 体 的 な処 分 を 待 つ ま で もな く,そ れ 自体 に よ って,そ の適 用 を受 け る特 定 の個 人 の権 利 義 務 や法 的地 位 に直 接 の影 響 を及 ぼす 」 もの で あ る ど うか,取 消 訴 訟 の 対 象 とな る処 分 性 の根 拠 につ い て,① 一1原 告 保 護 者 らの 「保 育 所 選 択 権 」, ① 一2児 童 原 告 らの 「当該 保 育 所 に お い て 保 育 を受 け る権 利 」(あ わ せ て 「児 童 及 び保 護 者 の特 定 の保 育 所 で 保 育 の 実 施 を 受 け る利 益 」),お よ び, ② 保 護 者 原 告 らの 「手 続 上 の権 利 」 の侵 害 の3つ の点 か ら検 討 して い る。 そ して本 判 決 は,本 件 改 正 条 例 の制 定 が,① 他 の行 政 庁 に よ る具 体 的 な 処 分 に よ る こ と な く,法 律 上 保 護 さ れ た 「児 童 及 び保 護 者 の特 定 の保 育 所 で保 育 の実 施 を受 け る利 益 」 を必 然 的 に侵 害 す る もの で あ り,ま た,② 本 件4園. にお け る 「保 育 の 実 施 の解 除 」(児 童 福 祉 法33条 の4)と. 益 処 分 に 当 た る もの と解 して,そ. して 不 利. の処 分 性 を 肯 定 した。 な お,本 判 決 は,. そ の理 由 の 中で,保 育 所 利 用 の法 的 性 質(公 法 上 の 契 約 に基 づ く ものか 行 政 処 分 に よ る もの か)や,「. 保 育 の実 施 の 解 除 」 の法 的 性 質 に つ い て も見. 解 を示 して い る。 そ こで,そ れ らの 論 点 も含 め て 検 討 す る。. ①. 「児童 及 び保 護 者 の特 定 の保 育 所 で保 育 の実 施 を受 け る利 益 」. 保. 育 所 利 用 契 約 と行 政 処 分 の ど ち らが 根 拠 とな るか 本 判 決 は,保 護 者 に よ る 申込 み か ら保 育 所 の 決 定 に至 る まで の 仕 組 み を み て,児 童 福 祉 法24条 は,保 護 者 に対 して 「保 育 所 を 選 択 し得 る と い う地 位 を 保 護 者 にお け る法 的 な 利 益 と して 保 障 して い る」 と して,具 体 的 な 保 育 期 間 中 に当 該 選 択 に係 る保 育 所 を 廃 止 す る こ とは,そ の よ うな 法 的 利 益 を 侵 害 す る もの で あ る と述 べ た 。 この 点,保 育 所 選 択 は 市 町 村 に保 育 応 諾 義 務 が 課 され て い る こ との 反 射 的 利 益 に過 ぎな い とい う被 告 の 主 張 を 否 定 して い る。 な お,本 判 決 は,原 告 が 主 張 した 「保 育 所 選 択 権」⑤ とい う表 現 (5)原 告 の 主 張 した 「保 育 所 選 択 権 」の 内 容 は次 の とお りで あ る。 ① 選 択(希 望)1 一151一.
(12) 近畿大学法学. 第55巻 第 正号. は用 いず,保 育 所 を 選 択 しう る 「法 的 な 利 益」(あ る い は,「 保 育所 選 択 に 関 す る一 定 の 主 体 的 な 地 位 」)と 表 現 して い る(判 決 理 由1(2)ア)。 本 判 決 は,「 保 育 所 入 所 後 の 利 用 関 係 を直 ち に契 約 関係 とい い 得 る か は 疑 問 で あ る」 と して お り,そ の理 由 と して,保 護 者 か らの入 所 申込 み に応 じな い場 合 の 決 定 や保 育 の実 施 を解 除 す る措 置 が いず れ も行 政 処 分 と して 運 用 され て い る こ と(児 童 福 祉 法33条 の5参 照),保 護 者 か らの 申込 み に対 して,市 町村 が 当該 児童 に保 育 に欠 け る か ど うか の認 定 や選 考 を し,1年 に1回 は保 育 の実 施 の要 件 を認 定 して,要 件 が 消 滅 した児 童 につ い て は保 育 の実 施 を解 除す る と も され て い る こ と等 を挙 げて い る。 他 の裁 判 例 を み る と,平 成9年 改 正 後 の保 育 所 の 入 所 方 式 につ いて,高 石 市(第1審)判. 決 ⑥,枚 方 市(第1審)判. 決,大 東 市(第1審. 判 決 は い ず れ も,「 保 育 所 利 用 契 約 」(公 法 上 の契 約)と. ・控 訴 審). 解 し,「 同 保 育 所. 利 用 契 約 に基 づ き,〔 公 の施 設 と い う性 質 か ら く 下記検討2参 照〉〕 本 件 保 育 所 が 存 続 す る限 りとの 条 件 付 きで,同 控 訴 人 らの 監 護 に係 る児 童 らが 就 学 す る まで の 間,本 件 保 育 所 にお いて 保 育 を 受 け る権 利 」(大 東 市(控 訴 審) 判 決)を 導 いて い る。 一 方 で ,高 石 市(控 訴 審)判 決 お よび 枚 方 市(控 訴 審)判 決 は,こ れ を 行 政 処 分 と明 言 して い る。 と りわ け,高 石 市(控 訴 審)判 決 は,行 政 処 分 と解 す る根 拠 を詳 し く述 べ て い る が(7),行政 処 分 で あ るか ら とい って,本. ＼ した 保 育 所 に入 所 す る(希 望 しな い保 育 所 に入 所 決 定 さ れ な い)権 利,② 選 択 (希 望)し た保 育 所 に入 所 した後 に,市 町村 の一 方 的 な 決定 に よ り他 の保 育 所 に 転 園 させ られ な い権 利(そ の 意 に反 して 転 園 させ られ な い 権 利),③ 定 め られ た 保育 の 実 施 期 間 が 満 了 す る まで,選 択(希 望)し. た保 育 所 で の保 育 を受 け る権. 利(小 学校 就 学 の始 期 ま で 当該 保 育 所 に就 園す る権 利)。 (6)高 石 市(第1審)判 号(2006年)91頁,田. 決 の評 釈 と して,岡 村 世 里 奈 ・季刊 社 会 保 障 研 究42巻1 村 和 之 ・季 刊 教 育 法146号(2005年)76頁,山. 金 と社 会保 障1385・86号(2005年)81頁. 崎 国 満 ・賃. 。. (7)行 政 処 分 と解 す る根拠 と して,児 童 福 祉 法24条 は 平 成9年 改 正 に よ っ て実 質/ 一152一.
(13) 公立保育所の民営化 件 改 正 条 例 の制 定 に よ って保 護 者 の 「当該 保 育 所 に お いて,保 育 を受 け る 権 利 な い し法 的利 益 」 が侵 害 さ れ な い わ けで は な い と も述 べ て い る。 保 育 所 利 用 を公 法 上 の契 約 に基 づ く もの と解 さな い本 判 決 や 高 石 市(控 訴 審)判 決 の場 合,児 童 福 祉 法24条 の規 定 が 市 町 村 に対 して 保 護 者 の 保 育 所 選 択 を可 能 な 限 り尊 重 す べ き もの と して い る と い う点 か ら,保 護 者 の か か る(権 利 な い し)法 的利 益 を肯 定 して い る。 な お,枚 方 市(控 訴 審)判 決 は,行 政 処 分 で あ る こ と は明 言 した もの の,か か る権 利 な い し法 的 利 益 につ い て,と. くに言 及 して い な い。. こ の よ うに,裁 判 例 の立 場 は別 れ て い る もの の,保 育 所 利 用 の 法 的 性 質 につ い て,正 面 か らと り上 げ て見 解 が 示 され て い る こ と は興 味 深 い。 保 育 所 利 用 は,公 法 上 の契 約 に基 づ くもの か,そ れ と も行 政 処 分 に よ る ものか 。 平 成9年. の法 改 正 当初,厚 生 省 は,公 法 上 の 契 約 と説 明 して きた. が ⑧,学 説 は お お む ね行 政 処 分 と解 す る立 場 を とる(9)。こ の点,契 約 方 式 と. ＼ 的 に は何 も変 更 さ れ て い な い(「 申込 み」 は 「申請 」 に 当 た る,「 措 置 」 の 文 言 が 削 除 され た だ け,な ど),入 所 決 定 は 当 事 者 の 自由 意 思 に 基 づ く合 意 とみ る こ と は困 難,保 育 料 につ い て改 正 後 も同法56条3項. は 「徴 収 す る」 とい う行 政 処. 分 的 用 語 を用 い て い る,平 成9年 改 正 時 の 国会 審 議 の た め に 厚生 省 が 作成 した 資 料 や 答 弁 に保 育 所 利 用 に関 す る公 法 上 の契 約 を締 結 す る とは 明 記 され て い な い。 以 上 か ら,利 用 契 約 の形 に な っ た とす る 当時 の厚 生 省担 当官 の発 言 や 解 説 は,「 一 種 の 比 喩 的 表 現 で あ る とい うべ き」,と す る。 (8)全 国 児 童 福 祉 主 管 課 長 会 議(1997年3月17日)に. お け る厚 生 省 児童 家庭 局 保. 育 課 長 の 説 明 と して,保 育 情 報243号(1997年)16,17頁. 。 ま た,児 童 福 祉 法 規. 研 究 会 編 『最 新 ・児 童 福 祉 法 母 子 及 び寡 婦 福 祉 法 母 子 保 健 法 の解 説 』(時 事 通 信 社,1999年)167,168頁 (9)堀 換一. 。. 勝 洋 『現 代 社 会 保 障 ・社 会 福 祉 の 基 本 問 題 一21世 』(ミ ネ ル ヴ ァ書 房,1997年)178-180頁,同. 社 会 保 障 法 第1巻21世. 紀 へのパ ラ ダイム転. 「社 会 保 障 の 給 付 」 『講 座. 紀 の社 会 保 障法 』(法 律 文 化 社,2001年)129頁,秋. 元. 美 世 「保 育 制 度 改 革 と児 童 福 祉 法 の 改 正 保 育 所 措 置 制 度 の 見 直 しを め ぐ って 」 法 律 時 報69巻8号(1997年)30-32頁 か一. 。 田村 和 之. 「児 童 福 祉 法 を ど う活 用 す る. 保 育 所 入 所 の 権 利 の 実 現 の た め に」 賃 金 と社 会 保 障1347号(2003年). 71,74頁,同. 「『改 正 』児 童 福 祉 法 の概 要 と問 題 点 」『保 育 白書1997年 版 』(1997/ 一153一.
(14) 近畿大学法 学. 第55巻第1号. 解 す る こ と は理 論 上 不 可 能 で は な い が⑩,条 文 上 「申 込 み 」 と い う表 現 が 用 い られ て い る以 外 に,契 約 方 式 と解 し う るだ け の 明確 な論 拠 が み あ た ら な い た め,消 極 的 な が ら,保 育 所 の入 所 決定 は従 来 と同様 に行 政 処 分 で あ る と解 す るの が 妥 当 で あ る と考 え るω。 ＼ 年)23-26頁,他. 。 佐 藤 進 ・桑 原 洋 子 監 修 『実 務 注 釈 児 童 福 祉 法』(信 山社,. 1998年)〔 田 村 和 之 〕142頁 は,「 市 町村 長(行. 政 庁)は 入 所 要 件 該 当 性 の審 査. と入所 の 優 先 順 位 の 判 断 を 行 っ た うえ で 保 育 所 入 所 を決 定 す る の で あ り,こ れ に よ って 保 育 所 入 所 とい う法 的 効 果 が 生 じるの だ か ら,こ の決 定 は行 政 処 分 と い うほ か な い 」 と論 じる。 ま た,措 置 制 度 を 「職 権 手 続 型 」 と 「申請 手 続 型 」 に 区分 し,保 育 所 入 所 を 後 者 に位 置 づ け る見 解 もあ る(倉 田聡 『こ れ か らの 社 会 福 祉 と法 』(創 成 社, 2001年)5頁,6頁,16-21頁. 参 照)。. ち な み に,田 中 ・前 掲(注(4))書112頁. は,相 手 方 の 同意 又 は 申請 を前 提 とは. す る が,そ の 内容 を 行 政 庁 が 一 方 的 に決 定 す る よ うな 行 為 につ い て,「 公法 上 の 契 約」 で は な く 「相 手 方 の 同 意 又 は 申請 を 条 件 とす る特 殊 の行 政 行 為 」 と捉 え て い る。 ⑩. 例 え ば,保 育 所 入 所 を 契 約 方 式 に よ る もの と解 した場 合 で も,保 護 者 の入 所 申 込 み に 対 す る市 町 村 の 拒 否 行 為 につ いて は,保 護 者 の保 育 を受 け る と い う権 利 な い し法 的 利 益 を 侵 害 す る もの と して,行 政 処 分 に 当 た る と解 し,行 政 救 済 の 対 象 とす る こ とが 可 能 で あ る と考 え られ る(参 考 と して,保 険 医療 機 関 の 指 定(公 法 上 の 契 約)の 拒 否 が 行 政 行 為 で あ る と され た 事 例(鹿 児 島 地 判 平11.6.14 判 時1717号78頁))。. q1)こ. の 点,保 育 所 入 所 決 定 につ いて,行 政 処 分 で あ る こ と を べ 一 ス に,一 部 に. 契 約 的 要 素 を 認 め る見 解 や,契 約 と して の性 質 が 併 存 す る とみ る見 解 が あ る が,保 育 所 入 所 ・利 用 に 契 約 的 要 素 を認 め る,あ る い は契 約 に基 づ く もの で あ る と認 め るに は,さ. らな る議 論 の 積 み 重 ね が必 要 で あ ろ う。. 平 成9年 改 正 前 の 措 置 の 段 階 で 既 に,行 政 処 分 で あ る か契 約 で あ る か が議 論 され て い る。 前 田 雅 子 「生 存 権 の 実 現 にか か わ る行 政 裁 量 の統 制 」 社 会 問題 研 究46巻2号(1997年)27頁. 以 下 にお いて は,行 政 行 為 と契 約 の伝 統 的 な 峻 別論. に 対 して,両 者 は概 念 上 必 ず し も相 互 排 他 的 な 関 係 に立 つ とい うこ とは で き な い とす る見 解(小 早 川 光 郎 「契 約 と行 政 行 為 」 『講 座 基 本 法 学4一 契 約 』(岩 波 書 店,1983年)126頁. 以 下 参 照)を 前 提 に,保 育 所 入 所措 置 決定 の 構成 要 素 で あ. る,保 育 に 欠 け る こ との 判 断 と,と るべ き措 置 内 容(保 育 所 へ の入 所 措 置 ま た は そ の 他 適 切 な 保 護)と. は理 論 的 に区 別 され るべ き と して,措 置 基 準 充 足 の 判. 断 に 伴 い 確 定 した 利 用 権 に契 約 的 実 体 を認 め る見 解(木 佐 茂 男 「保 育 所 行政 か らみ た 給 付 行 政 の 法 律 問題 」公 法 研 究46号(1984年)160頁 一154一. 以 下 参 照)が 紹 介 さ/.
(15) 公立保育所 の民営化 し か し,ど. ち ら の 立 場 を と っ て も,本 判 決 を は じ め,裁. 判 例 を み る 限 り,. 保 護 者 等 の保 育 所 選 択 が尊 重 さ れ,そ の権 利 な い し法 的利 益 が認 め られ る とい う こ と,し た が って 保 育 所 廃 止 は そ の よ う な 権 利 ・利 益 を 侵 害 す る 「処 分 」に 当 た る とい う こ とに つ い て は左 右 しな い。 この 点,神 戸 市 の仮 の 差 止 申 立 事 件 第1審. 決 定 が,「 公 法 上 の 契 約 関係 に 基 づ き発 生 す る極 め て. 強 固 な もの で あ る か,行 政 処 分 と して発 生 す る範 囲 内 の程 度 の もの で あ る か は と もか く と して,児 童 福 祉 法24条 は… … 保 護 者 に対 して保 育 所 を選 択 し うる とい う地 位(入 所 後,当 該 保 育 所 に お い て,一 定 期 間 に わ た る継 続 的 な 保 育 の 実 施 を受 け る地 位 を含 む。)を 法 的利 益 と して 保 障 した もの と ＼ れ て い る。 木 佐 氏 は,そ の 中 で,行 政 行 為 に行 政 行 為 と契 約 の 双 方 の 性 質 が 併 存 しう る こ と に関 して,「申 請 を 契機 とす る 福祉 の措 置 に あ って は,す で に と り わ け,同 意 に基 づ く行 政 行 為 とい う以 上 の 契約 的 要 素 が 認 め られ る」 と述 べ て い る(同 頁)。 ま た,菊 池 馨 実 「『措 置 か ら契 約 へ 』 が 意 味 す る も の 一 か ら一. 」 月 刊 福 祉83巻13号(2000年)11頁. 法 学 的 ア プ ロー チ. に お い て は,平 成9年 改 正 前 の 保. 育 所 入 所 措 置 決 定 に つ い て行 政 処 分 と契 約 申込 み に対 す る承 諾 の 二 面 性 を 認 め た 山 崎 訴 訟 第1審 判 決(東 京 地 八 王 子 支 判 平10・12・7判. 例 自治188号73頁). を 引用 した上 で,前 田 氏 の上 記 論 文 を 参照 しつ つ,「継 続 的 ・可 変 的 性 格 を 持 つ 福 祉 サ ー ビス の利 用 関係 に お い て は,利 用 資格 の有 無 な どを 行 政 処 分 に よ り判 定 す る のが 適 当 で あ る と して も,給 付 の具 体 的 内容 に つ い て は … … そ こに 契 約 的 要 素 の存 在 を否 定 で き な い」 と述 べ られ て い る。 さ らに,保 護 者 が,保 育 所 入 所 契 約 の 申込 み をす る と 同時 に,「保 育 に欠 け る」 と い う要 件 を 満 た す か ど う か の認 定 行 為(行 政 行 為)の. 申請 を行 って い る と捉 え る見 解 もあ る(原 田 大 樹. 「福 祉 契 約 の 行 政 法 学 的 分 析 」 法 政 研 究69巻4号(2003年)120頁. 参 照)。. ちな み に,そ れ らの見 解 に対 して,堀 氏 は 「 単 独 行為 ・一方 的 行 為 で あ る行 政 行 為 と双 方 行 為 で あ る契 約 とが 併 存 す る とす る の も理 論 的 に は 理 解 しに く い」 と論 じる(前 掲(注(9))「 社 会 保 障 の 給 付 」130頁 参 照)。 な お,古 畑 淳 〔 本 件 ・第1審 評 釈 〕 は,上 記 の論 文 等 を 参 照 して,保 育 所 利 用 に 関 す る保 護 者 と 市 町 村 の 関 係 は 「契 約 関 係 と して 把 握 され る べ き実 質 を 持 って い る」 との 見 解 を示 す(賃 金 と社 会 保 障1429号(2006年)64頁,65頁)。 ま た,こ れ らの 立 場 は,岡 村 ・前 掲(注 ⑥)〔 高 石 市 ・第1審 評 釈 〕95頁 で は, 「保 育 所 入 所 決 定 行 為 は行 政 行 為 で あ っ て も契 約 性 は必 ず し も否 定 さ れ な い と す る説(併 存 説)」 と して紹 介 さ れ て い る(た だ し,岡 村 氏 自身 は 保 育 所 入 所 は 行 政 処 分 と解 して い る)。 一155一.
(16) 近畿大学法学. 第55巻 第1号. 認 め られ る こ と,児 童 自身 に つ い て も,直 接 の保 育 の対 象 で あ る こ とか ら, 上 記 の 法 的 地 位 が 認 め られ るべ きで あ る こ とか ら して,か か る意 味 で の保 育 所 選 択 権 で あ る とい うべ き で あ る」 と端 的 に述 べ て い るの が わ か りや す いQ と ころ で,本 判 決 は,本 件 改 正 条 例 の 処 分 性 を 裏 付 け るた め で はあ るが, 原 告 らの 主 張 に 呼 応 す る形 で,保 護 者 の 場 合 と 同様 に児 童 自身 に 対 して も,保 護 者 の 選択 した 「特 定 の保 育 所 」 で保 育 の実 施 を受 け る具 体 的 な法 的 利益 を認 め た点 に特 徴 が あ る。 原 告 らは,憲 法13条,25条,26条,子 祉 法(1章. ど もの権 利 条 約3条. お よ び児 童 福. ・総 則)に 基 づ い て,児 童 らが 「健 全 に発 展 す る こ と を保 障 さ. れ る権 利 」 を有 し,そ の 中 に 「保 育 所 に お いて 保 育 を受 け る権 利 」 が 包 摂 さ れ て い る と い う意 味 で主 張 したが,本 判 決 は,そ の主 張 を否 定 しな が ら も,当 該 権 利 に関 して 独 自 に見 解 を 示 した。 す な わ ち,「保 育 所 に お いて 保 育 を受 け る権 利 」 は,児 童 福 祉 法24条1項. に規 定 され る市 町 村 の 保 育 義 務. の反 面 と して 保 障 され る もの で あ る と した 上 で,保 育 所 に よ って 保 育 の 質 ・内容 が 異 な りう る と い う こ とを 理 由 に,保 護 者 の 選 択 した 特 定 の 保 育 所 で 保 育 の 実 施 を 保 育 期 間 中 にわ た って 受 け る とい う利 益 は,保 護 者 の 選 択 に よ る反 射 的 利 益 で はな く法 的 利 益 で あ る と述 べ た もの で あ る(判 決理 由1(2)イ)。 この よ う に児 童 自身 に も 「特 定 の 保育 所 」 で保 育 を受 け る法 的 利益 を認 め る こ とは,後 述 す る保 育 所 廃 止 に 関 す る被 告 の 裁量 権 の 行 使 を よ り制 約 す る方 向 に導 くこ とに な る と考 え られ る。. ②. 保 護 者 原告 らの 「手 続 上 の権 利 」一. 「保 育 の 実 施 の 解 除 」 の 意 味. 本判 決 は,本 件 改正 条例 が原 告 らに対 す る説 明 や意 見聴 取 とい った手 続 上 の権 利 を侵 害 す る とい う原 告 らの主 張 に対 して,本 件 改 正 条 例 に はか か 一156一.
(17) 公立保育所の民営化 る権 利 自体 に何 らか の影 響 を及 ぼす 効 果 は な い と して,改 正 条 例 制 定 に処 分 性 が あ る根 拠 と して は採 用 で き な い と した。 しか し,本 判 決 は,原 告 が そ の主 張 の 中で 触 れ て い た 「保 育 の実 施 の 解 除」 につ い て,独. 自に検 討 を加 え て い る。 す な わ ち,本 判 決 は,本 件4園. の廃 止 は,「 法33条 の4に 定 め る保 育 の 実 施 の解 除 に当 た る こ とは 否 定 で き な い と思 わ れ る」 と述 べ,民 営 化 の場 合 に は 「保 育 の実 施 の解 除 」 に 当 た らな い とい う被 告 の主 張 に対 し,そ れ は事 実 上 新 た な保 育 所 で 引 き続 き 保 育 が実 施 さ れ る とい う こ とに過 ぎず,本 件4園. に お け る保 育 の 実 施 が 解. 除 され る こ と を否 定 し得 る もの で は な い と述 べ た。 そ して,「 保 育 の 実 施 の解 除 」 の際 に は保 護 者 に対 す る解 除 理 由の 説 明 お よ び意 見 聴 取(児 童 福 祉 法33条 の4),行. 政 手 続 法12条 な い し14条 の 適 用(同 法33条 の5)が. 定. め られ て い る こ とか ら,「 保 育 の実 施 の 解 除」 は不 利 益 処 分 に 当 た る と し て,処 分 性 の裏 付 け の一 つ と した(判 決 理 由1(2)ウ)。 これ に 対 して,他 の 裁 判 例 で は,「 保 育 の実 施 の 解 除 」 につ い て これ と 異 な る解 釈 が と られ て い る(な お,そ れ らの 裁 判 例 で は,こ の 論 点 は条 例 制 定 の適 法 性 判 断 の 中 で と り上 げ られ て お り⑫,条 例 制 定 が適 法 で あ る理 由 の一 つ と して,上 記 裁 量 権 の 逸 脱 ・濫 用 が 無 い こ と と並 ん で,「 保 育 の 実 施 の解 除 」 にか か る手 続 違 反 が 無 い こ とが 掲 げ られ て い る)。 「保 育 の実 施 の 解 除」 に つ い て,高 石 市(第1審 市(第1審)判. 決,大 東 市(第1審. ・控 訴 審)判. 決,枚 方. ・控 訴 審)判 決 の い ず れ も,「保 育 所. に お け る保 育 を行 うこ と」 を もって 「保 育 の 実 施 」 と定 義 づ け られ る と解 して お り(つ ま り,保 護 者 が 選 択 した 「特 定 の 保 育 所 」 に お け る保 育 の 実 ⑫. 本 件 に お い て は,下 記 争 点2の 段 階 で,被 告 の 裁量 の 範 囲 の 逸 脱 ・濫 用 が 認 め られ た た め,争 点3(本. 件 改 正 条 例 制 定 の 手続 上 の 違 法 性)に つ い て は 判 断. され なか っ た。 本 判 決 は,「保 育 の実 施 の 解 除 」 につ い て,他 の 裁 判 例 と は異 な る解 釈 を して い る た め,こ の争 点 につ い て の 判 断 が 行 わ れ て い た な らば 興 味 深 い もので あ っ た と思 われ る。 一157一.
(18) 近畿大学法学. 第55巻第1号. 施 と は解 して い な い),し たが って,他 の 保 育 所 へ の 転 園 や 民 営 化 後 の 保 育 所 で 保 育 を 受 け る よ う にな った 場 合 に は,同 条 の 「保 育 の 実 施 の 解 除」 に は当 た らな い と して,保 護 者 に対 す る説 明 ・意 見 聴 取(児 童 福 祉 法33条 の 4)の. 手 続 きの 必 要 を 認 め ず,手 続 上 の 違 法性 を 否 定 して い る。. 児 童 福 祉 法24条2項. の 「前 項 に 規 定 す る児童 に つ い て 保育 所 に お け る保. 育 を 行 う こ と」(=「 保 育 の実 施 」)と い う フ レー ズの う ち,「 保 育 所 に お け る保 育 」 に つ い て,本 判 決 の よ うに,保 護 者 か らの 申込 書 に 記載 され た特 定 の 保 育 所 ご と に 行 わ れ る保 育 を指 す と解 す る の か(本 件 原 告 主 張)③, 他 の 裁 判 例 の よ う に 「前 項 に 規 定 す る児 童 」(す な わ ち 「保 育 に欠 け る乳 幼 児 等 」)と い う文 言 に重 心 を置 いて,「 保 育 所 」 に 関 して特 段 の 限定 は な く,設 置 主 体 の相 違 を 問 わ な い もの と理 解 す るの か(本 件 被 告 主 張),こ の 見 解 の 相 違 は,上 記 の よ うに,保 育 所 廃 止 の 際 の保 護 者 に対 す る説 明 ・ 意 見 聴 取 とい った 手 続 面 に お け る違 法 性 の判 断 に もか か わ って くる重 要 な 論 点 で あ る。 以 上 の とお り,本 判 決 は,児 童 福祉 法33条 の4に 規 定 され る 「保 育 の実 施 の 解 除」 の 「保 育 」 を,保 護 者 の選 ん だ 「特 定 の保 育 所 」 に お け る保 育 と初 め て解 した もの で あ り,そ の点 で も特 徴 を有 す る。 しか し,本 判 決 の そ の よ うな解 釈 に は,次 の よ うな 理 由で 疑 問 を 感 じ る。 す な わ ち,「 保 育 の 実 施 の解 除 」 と は,保 育 要 件 に 該 当 しな くな っ た り, 保 護 者 か ら辞 退 の 申 出 が あ った り した とき に,保 育 の実 施 を終 了 し,そ れ 以 降 の保 育 の実 施 を行 わ な い こ とを意 味 す る と考 え られ る か らで あ る。 本 件 で も,民 営 化 後 の保 育 所 で保 育 を受 け る に あ た っ て,保 育 の実 施 決 定 は あ らた め て行 わ れ て い な い。 児 童 福 祉 法24条1項,2項 ⑬. ま た,田 村 和 之 「 意 見書 一 39巻1号(2006年)138,139頁. お よ び33条 の4第3号. の規定 の仕方 をみ て. 公 立 保育 所 廃 止 を 巡 る法 律 問 題 一 参照。 一158一. 」龍谷法學.
(19) 公立保育所 の民営化 も,「保 育 の 実 施 」に つ い て 保護 者 の選 択 した特 定 の保 育 所 を意 味 して い る とい い う るだ け の 積極 的 な根 拠 は み い だ せ な い し,ま た,保 育 に欠 け る児 童 に 対 す る市 町村 の保 育 の実 施 責 任 が,特 定 の保 育 所 ご との実 施 責 任 に と どま る と考 え る の は,む. しろ適 当 とは い え な い。. した が って,児 童 福 祉 法24条1項. は,市 町村 の保 育 に欠 け る児 童 に対 す. る一 般 的 な保 育 の実 施 責 任 を規 定 して い る もの と解 す る の が 自然 で あ り, 「保 育 の実 施 」 の逆 に 当 た る 同法33条 の4に 規 定 す る不 利 益 処 分 と して の 「保 育 の実 施 の 解 除 」 と は,基 本 的 に,上 述 の よ うに 保 育 理 由 が 消 滅 した こ と等 を理 由 と して,保 育 サ ー ビス を終 了 させ る こ と で あ る と解 され る。 も っ と も,実 際 の入 所 決 定 は保 護 者 の選 ん だ個 別 の保 育 所 ご と に行 われ る もの で あ る こ とか ら,一 連 の規 定 の文 言 につ いて,特 定 の保 育 所 に お け る 「保 育 の 実 施 」を 指 して い る と解 す る こ とが全 く不 可 能 な わ け で もな い。 しか し,た と え そ の よ うに 限定 的 に解 した と して も,当 該 児 童 が 「保 育 に欠 け る」 と い う保 育 要 件 を満 たす こ と に変 わ りが な く,か つ,民 営 化 後 の保 育 所 で,継 続 して,行 政 に よ る保 育 の 実 施 責 任 が 果 た され る よ うな 場 合 に は,特 定 の保 育 所 に お け る 「保 育 の 実 施 の 解 除 」 に 当 た る と も い い難 い の で は な い だ ろ うか 。 と りわ け,本 件 の よ う に,経 営 主 体 の 変 更 や 一 部 の保 育 士 の入 れ 替 わ りは あ るが,同. じ場 所 で 従 来 と 同様 の 保 育 を 受 け る こ. とが で き る ので あれ ば,な お さ らで あ る。 す なわ ち,保 護 者 お よ び児 童 の 「特 定 の 保 育 所 にお いて 保 育 を 受 け る権 利 な い し法 的 利 益 」 を尊 重 す べ き と は いえ,本 件 の よ うな 民 営 化 の 場 合, 経 営 主 体 は変 更 して いて も,同 一 の 場 所 ・施 設 にお いて,従 来 と同 様 の 保 育 が 行 わ れ て い るの で あ って,全 体 と して 保 育 の 継 続 性 は図 られ て い る と いえ るか らで あ る。 原 告 らは,保 育所 選 択 権 の 内容 の1つ. と して,「意 に反. して 転 園 させ られ な い権 利 」 を 主 張 して い るが,そ の よ うな 保 育 の 継 続 性 が あ る もの を 「転 園 」 とみ るの は難 しいの で はな い だ ろ うか 。 な お,一 部 一159一.
(20) 近畿大学法学. 第55巻第1号. の保 育 士 を 除 い て保 育 士 が一 度 に入 れ 替 わ って い る こ と につ いて は,確 か に保 育 の継 続 性 と い う点 で問 題 とす る余 地 は あ るが,公 務 員 保 育 士 は一 般 行 政 職 で あ る た め,も と もと異 動 が 行 わ れ て い る こ とか ら,保 育 の 継 続 性 を否 定 す る根 拠 と して は あ ま り説 得 的 で はな い と いえ る。. 2改. 正 条 例 制 定 の 違 法 性(争 点2). 本 判 決 は,「 公 の施 設 」 で あ る公 立 保 育 所 の廃 止 は,「 保 育 所 を 取 り巻 く 諸 事 情 を総 合 的 に考 慮 した 上 で の 当 該 市 町 村 の 政 策 的 な 裁 量 判 断 に ゆ だ ね られ て い る」 と し,そ の 判 断 は 「当 該 施 設 が 保 育 所 で あ る とい う施 設 の 性 質 」 や 「入 所 中 の 児 童 や 保 護 者 の 前 記 利 益 が 尊 重 され るべ き こ と」 を 踏 ま え た 「廃 止 の 目的,必 要 性,こ れ に よ って 利 用者 の 被 る不 利 益 の 内 容,性 質,程 度 等 の 諸 事 情 を 総 合 的 に考 慮 した 合 理 的 な も の で な け れ ば な らな い 」 と して い る(判 決 理 由2(1))。 この 点,「 広 範 な 裁量 」 に ゆ だ ね られ て い る とす る被 告 の 主 張 は 却 け られ て い る。 そ して,本 判 決 は,本 件 民 営 化 の 目的 お よ び 内容(保 育 の質 の確 保,時 期,入 所 児 童 に 与 え る影 響 な ど)に つ い て検 討 を行 った うえ で,民 営 化 の 目的,移 管 先 等 に 問 題 は な い と した もの の,児 童 に与 え る影 響 や と りわ け 保 護者 との 関 係 に 着 目 して,本 件 民 営 化 そ の もの で は な く,民 営 化 を平 成 16年4月1日. に実 施 す る と した こ とに つ い て,児 童 お よ び保 護 者 の上 記 法. 的 利益 を尊 重 した もの とい え な い と して,被 告 の裁 量 の範 囲 を逸 脱 ・濫 用 した もの で違 法 で あ る と結 論 づ け た(判 決 理 由2(3))。 た だ し,本 件4園. が廃 止 さ れ て か ら2年 余 りが経 過 した時 点 で改 正 条 例. 制 定 を取 り消 して も現 実 問題 と して従 前 の保 育 環 境 が復 活 す る わ け で もな く,新 た な秩 序 を破 壊 し無 益 な混 乱 を 引 き起 こす こ と に もな りかね な い と して,事 情 判 決 と な った(判 決 理 由2(4))。 こ こ で は,本 件 改 正 条 例 の違 法 性 の判 断 に関 す る論 点 と して,① 保 育 所 一160一.
(21) 公立保育 所の民営化 廃 止 に関 す る行 政 庁 の 裁 量 の 範 囲,② 保護 者 に 対 す る説 明 ・協 議 の程 度 の 2点 につ いて 検 討 して み た い。. ①. 公 の 施設 の廃 止 に関 す る裁 量 の範 囲 と違 法 性 の判 断基 準. 「裁 量 」. か 「広 範 な 裁量 」 か 上 に述 べ た よ うに,本 判 決 は,保 育 所 廃 止 は被 告 の政 策 的 な裁 量 判 断 に ゆ だ ね られ て い る とす るae。 他 の裁 判 例 を み る と,大 東 市(第1審 1審)判. ・控 訴 審)判 決 お よ び枚 方 市(第. 決 が,公 の 施 設 で あ る保 育 所 廃 止 に つ い て,同. じ く,設 置 者 の. 「裁 量 に ゆ だ ね られ た事 項 」 と し,当 該 裁 量 の 逸 脱 ・濫 用 に つ い て は,大 束 市(第1審. ・控 訴 審)判 決 は,「 本 件 廃 止 処 分 の 目的,そ の 目的 を 達 成. す る方 法 と して の本 件 廃 止 処 分 の 合 理 性,本 件 廃 止 処 分 が 原 告 らの 上 記 権 利 利 益 に与 え る影 響 等 を踏 まえ て 」判 断 す る と し,枚 方 市判 決 は第1審. が,. 廃 止 処 分 の 理 由 お よ び入 所 児 童 と保 護 者 へ の 配 慮 等 か ら,控 訴 審 は,民 営 化 の 目的,保 育 内容 の 継 続 性 や 保 育 水 準 の 保 持 の た め の 措 置,保 護 者 へ の 説 明 や 話 合 いの 態 様 か ら,裁 量 権 の 逸 脱 ・濫 用 の 有 無 を 判 断 した 。 他 方 で,高 石 市 判 決 は,他 の 事 例 とは 異 な り,第1審. が,公 の 施 設 で あ. る保 育 所 の 廃 止 は 「広 範 な 裁 量 」 にゆ だ ね られ る と し,,一 方 で 控 訴 審 は, 公 の 施 設 の 廃 止 は 「相 当 広 範 な 裁 量 」 に ゆ だ ね られ るが,保 育所 の よ うな 施 設 の 場 合 は 児 童 福 祉 法 の 規 定 ・趣 旨か ら裁量 権 に 一 定 の 制 約 が あ る,と 述 べ つ つ も,違 法 性 の 判 断 に お い て,保 育 所 の廃 止 が 「特 定 の 児童 な い し 保 護 者 に 著 し く過 重 な 負 担 を 課 し,保 育 所 に お い て保 育 を 受 け る こ とを事 実 上 不 可 能 に す るな どの場 合」 に 裁量 権 の 範 囲 を逸 脱 して い る とす る,と. a4「 公 の 施 設 」 の 廃止 に 関 す る学 説 の整 理 と して,田 村e同 意 見 書135-137頁. 参. 照。 ま た,洞 澤 秀 雄 〔 本 件 ・抗 告 審 評 釈 〕 は,行 政 法 学 的 な 切 り口 で検 討 を加 え て い る(自 治 研 究82巻5号(2006年)158-160頁)。 一161一.
(22) 近畿大学法学. 第55巻第1号. 狭 い基 準 を示 した(そ の上 で,「 目的 の合 理 性 」 と 「児 童 な い し保 護 者 に 対 す る著 し く過 重 な 負 担 の 有無 」か ら違 法 性 を 判 断 した)。 す な わ ち第1審 は,保 育 所 利 用 契 約 に 基 づ く保 護 者 の保 育 所 選 択 権 を認 め た に もか か わ ら ず,保 育所 の 廃止 自体 に は被 告 の 「広 範 な裁 量 」 を認 め,控 訴 審 も,結 果 的 に,公 立 保育 所 の廃 止 に 関 す る裁 量 権 の逸 脱 ・濫 用 に 当 た る と され る範 囲 を か な り狭 く設 定 して い る。 い ず れ に して も,「 選 択 した 当該 保 育 所 に お い て 保 育 を 受 け る権 利 な い し法 的 利 益 」 を 保 護 者 に対 して 明 確 に認 め て い る こ と を 考 え る と,保 護 者 ・児 童 の継 続 的 な利 用 関係 に あ る保 育 所 の廃 止 につ い て,民 営 化 を前 提 と した もの とは い え,「(相 当)広 範 な裁 量 」 を認 め る こ と は適 切 で はな い と思 わ れ る。 こ の点 は,本 判 決 や大 東 市 判 決,枚 方 市 判 決 の ア プ ロ ー チが 妥 当 で あ ろ う。. ②. 保 護 者 と被 告 と の関 係 一. ど こ まで 説 明 や 協 議 を 尽 くす べ きか. 本 判 決 は,入 所 児 童 が い る保 育 所 の 民 営 化 につ いて は,児 童 お よ び保 護 者 の上 記 法 的 利 益 を尊 重 す る必 要 が あ り,保 護 者 の 「同 意 が 得 られ な い 場 合 に は,そ の よ う な利 益 侵 害 を正 当化 し得 るだ けの 合 理 的 な 理 由 と これ を 補 うべ き代 替 的 な措 置 が 講 じられ る こ とが必 要 で あ る」 と述 べ た。 そ の 上 で,代 替 措 置 と して は移 管 先 に特 段 の 問 題 は 認 め られ な い と した もの の, 他 方 で,保 護 者 との 関 係 に着 目 して 本 件 民 営 化 を 違 法 と判 断 した。 本 判 決 は,先 で 「児 童 や 保 護 者 の 同 意 が 得 られ な い 限 りそ の廃 止 が違 法 とな る と まで は解 し得 な い」 と示 しな が ら も(判 決理 由2(1)),こ. こで は,. 「同意 が 得 られ な い 場 合 に は … …」,「本 件 民 営 化 につ い て 大 方 の 保 護 者 の 承 諾 が 得 られ て い る と は いい 難 い状 況 … …」,「保 護 者 全 員 の 同意 が必 要 と まで は解 され な いが … … 」,「保 護者 の 同意 が得 られ て い な い とい う こ との ほか に,円 滑 に民 営 化 が 実 施 され る こ とを危 惧 させ る… …」 な ど,何 度 と 一162一.
(23) 公立保育所 の民営化 な く保 護 者 の 「同意 」 な い し 「承 諾 」 とい う文 言 を登 場 させ て お り,違 和 感 の あ る と ころ で あ る。 も っ と も,そ もそ も保 育 所 の廃 止 自体 は被 告 の裁 量 事 項 と解 して い る の で,こ こ で い う保 護 者 の 「同意 」 な い し 「承 諾 」 は,民 営 化 にか か る手 続 的条 件 と して の 「同意 」 な い し 「承 諾 」 と い う こ と を意 味 して い るの で は な い。 保 護 者 と被 告 との 関 係 が,「 本 件 民 営 化 に 向 け て 建 設 的 な 話 し合 い が期 待 で き る と い う状 況 に は な く,早 急 に信 頼 関 係 の回 復 が 見 込 め る状 況 に もな か っ た」 な ど,円 滑 な民 営 化 の実 施 を危 惧 させ る事 情 が 存 在 して い た こ と が 問題 な の で あ り,し たが って,民 営 化 その もの で は な く,平 成16 年4月1日. を実 施 日とす る 「早 急 な」 民 営 化 が 違 法 と判 断 され た もの で あ. る。 ま た,本 判 決 が,保 護 者 らの 態 度 硬 化 の 原 因 につ いて,「 被 告 に お い て, 1年 後 に本 件 民 営 化 を実 施 す る と い う こ と は行 政 的 に は決 定 事 項 で あ り, … … この 点 につ いて 協 議 の 余 地 が な か った 点 にあ る と認 め られ る」 と述 べ て い る点 につ いて も,保 育 所 廃 止 と い う政 策 判 断 の 過 程 に保 護 者 を 関 与 さ せ るべ きで あ っ た と い う意 味 で はな く,保 護 者 の 理 解 を で き る限 り得 て, 円滑 な 民 営 化 を 導 き う るの に十 分 な 協 議 ・説 明 お よ び準 備 を 尽 くす だ けの 余 裕 を 持 つ べ きで あ った と捉 え るの が 妥 当 で あ ろ う。 本 件 の 場 合 は,予 定 して いた 三 者 協 議 会 が 設 置 まで 至 らな か った こ とや,保 護 者 の 納 得 が 得 ら れ て いな い状 況 下 で も引 継 ぎ ・共 同 保 育 を3か 月 間 と予 定 して い た こ とな ど も,「 早 急 な」 民 営 化 と判 断 さ れ た一 端 と な っ て い る。 しか し,い った い どの 程 度. 保 護 者 に 対 す る説 明 や 協 議,あ. るい は 準 備. を 尽 くせ ば 違 法 性 は除 去 され う るの で あ ろ うか。 当 事 者 の 意 見 が 平 行 線 を た ど り,折 り合 い の つ く見 通 しが な か な か 立 た な い よ うな 協 議 を,ど の よ う に捉 え るか が 重 要 な 視 点 とな る。 民 営 化 が 余 裕 を も って 慎 重 に 行 わ れ る こ とが 望 ま しい の は もち ろ ん で あ 一163一.
(24) 近畿大学法 学. 第55巻第1号. るが,民 意 を踏 まえ つ つ 様 々な事 情 を考 慮 して な され た民 営 化 の決 定 も尊 重 され るべ きで あ る。 そ こで,相 手 方 で あ る保 護 者 の理 解 が得 られ な い と きで あ って も,そ の理 解 を得 られ るよ う協 議 ・説 明 を十 分 に尽 く して い た と客 観 的 に認 め られ る状 況 で あ れ ば,違 法 性 が 除去 され る余 地 が あ る と考 え るべ き で は な い だ ろ うか。 そ うす る と,本 件 に お い て,被 告 が保 護 者 へ の説 明 に約1年. 間 か け,共. 同保 育 も他 の民 営 化 事 例 とほ ぼ 同 じよ うに少 な くと も3か 月 は確 保 で き る 状 況 に あ った こ とを考 え れ ば,本 件 当事 者 の協 議 に対 す る本 判 決 の判 断 は 厳 しい もの に感 じ られ る。 もち ろん,違 法 性 の判 断 は ケ ー ス ・バ イ ・ケ ー ス で行 われ る もの で あ る し,児 童 や 保 護 者 の 上 記 法 的 利 益 が 尊 重 され るべ き こ とは 当然 で あ るが,そ れ で も本 判 決 の 結 論 に は疑 問 が 残 る。. 3国. 家 賠 償(慰 謝 料)請 求(争 点4). 本 判 決 は,被 告 が本 件4園. の廃 止,民 営 化 にあ た って,「 児 童 へ の 悪 影 響. を 最 小 限 に と ど め る に必 要 な 措 置 を と り,ま た,そ の よ うな 観 点 に立 って 民 営 化 の 実 施 時 期 を 定 め るべ き注 意 義 務 」 を 負 って い た と し,本 件 改 正 条 例 制 定 が 被 告 の 裁 量 権 の 逸 脱,濫 用 に あ た り違 法 と解 され る点 が,国 家 賠 償 法 上 も違 法 行 為 とな る と解 して,慰 謝料 各20万 円 の 請 求 に 対 して,1世 帯 につ き慰 謝 料 各10万 円 を 認 め た(判 決 理 由3)。 本 件 廃 止 の 違 法 性 を 認 め て い る こ とを前 提 にす れ ば,妥 当 な判 断 で あ ろ う⑮。 こ の点,児 童 原 告 らの 損 害 賠 償 請 求 は却 け られ た が,就 学 前 と い う児 童 らの 年 齢 を 考 え る と,本 判 決 の 判 断 に問 題 は な い と思 わ れ る。 ちな み に,慰 謝 料 請 求 が な され た 他 の事 例 を み る と,大 東 市 判決 は債 務 不 履 行 構 成 を と る と ころ に特 徴 が あ り,第1審 ⑮. は,廃 止 処 分 が適 法 で あ る. た だ し,仮 に,本 件 廃 止 が 適 法 な もの だ とす れ ば,当 該 損 害 賠 償 請 求 を認 め る根 拠 に つ い て は慎 重 な検 討 が必 要 と な っ て くる。 一164一.
(25) 公 立保育所 の民営化 と認 め られ る こ と,保 護 者 説 明会 等 を 開催 して一 応 の説 明義 務 を果 た した と認 め られ る こ とか ら原 告 らの請 求 を棄 却 した が,控 訴 審 は,児 童 が心 理 的 に不 安 定 に な る こ との 防止,保 護 者 らの懸 念 や不 安 を軽 減 す る た め 引継 期 間 を少 な く と も1年 程 度 設 定 して,民 営 化 後 も数 か月 程 度 もと の保 育 士 を新 保 育 園 に派 遣 す る な どの 「十 分 な配 慮 をす べ き信 義 則 上 の義 務(公 法 上 の契 約 に伴 う付 随義 務)」 を 負 って い た と した上 で,十 分 な配 慮 を した と は い え な い と して,債 務 不 履 行 に基 づ く損 害 賠 償 と して,(1人 料50万 円,弁 護 士 費 用5万 お よ び弁 護 士 費 用3万. 円 の請 求 に対 して)1世. 当 た り慰 謝. 帯 あ た り慰 謝 料30万 円. 円 を認 め た。 ま た,枚 方 市(第1審. ・控 訴 審)判 決. で は,慰 謝 料 各100万 円 と弁 護 士 費 用 各10万 円 が請 求 さ れ た が,当 該 廃 止 処 分 が 適 法 で あ る,保 育 内容 の継 続 や 保 育 水 準 の 保 持 等 の た め に担 当者 が 職 務 上 尽 くす べ き注 意 義 務 の違 反 が 認 め られ な い,と. 4む. して 却 け られ て い る。. すび. 昨 今,公 立 保 育 所 の 民 営 化 は一 般 的 な傾 向 とな って い る⑯。 人 件 費 等 の 財 源 問 題 や,待 機 児 童 の 増 加 に対 応 す るた め だ けで な く,サ ー ビ スの 柔 軟 性 を 高 め,多 様 な 保 育 ニ ー ズ に対 応 す るな ど,民 営 化 には 積 極 的 な 意 味 が あ る。 他 方 で,公 立 保 育 所 も,従 来 の 保 育 サ ー ビ ス に加 え,障 害 児 保 育 の 充 実 や,子. ど も家 庭 支 援 セ ン ター との 連 携 に よ る保 育 支 援 な ど,公 立 保 育. 所 の 特 色 を い か して,そ の 役 割 を 強 化 して い くこ とが 望 まれ る。 本 判 決 は,各 争 点 につ い て 詳 細 な 検 討 を 加 え て お り,保 護 者 の 選 ん だ 特 定 の 保 育 所 で 保 育 を 受 け る児 童 の 法 的 利 益 を 認 め るな ど新 しい 見 解 を 示 し て い る点,児 童 福 祉 法33条 の4に い う 「保 育 の 実 施 の 解 除 」 に 関 して 従 来 ⑯. 厚 生 労 働 省 「平 成17年 社 会 福 祉 施 設 等 調 査結 果 の概 況」(平 成19年2月)に る と,平 成17年10月1日 (-2.2%),私. 現 在 の,公 営 保 育 所 の 施 設 数 は11,752で,前. 営 保 育 所 の 施 設 数 は10,872で,前. い る。 一165一. 年 比+391(+3.7%)と. よ. 年 比 一261 な って.
(26) 近畿大学法学. 第55巻第1号. の裁 判 例 と は異 な る解 釈 を施 して い る点 な ど,意 欲 的 な 判 決 で あ る点 は 評 価 で き る。 しか し,民 営 化 を 違 法 と判 断 した 本 判 決 の 理 由付 け とそ の 結 論 に は,釈 然 と しな い もの が 残 る。. 参考資料 高 石 市 立 保 育 所 廃 止 事 件(大. 阪地 判 平16・5・12賃 社1385・86号103頁,大. 平18・1・20判 例 自治283号35頁 [概. 阪高判. 〔 上告 〕). 要]行 財 政 改 革 の 一 環 と して,平 成12年8月,財. 政 効 果,待 機 児童 の解 消 や. 延 長 保育 の実 施 とい った 保育 サ ー ビス の拡 充 を 目的 に民 営 化 計 画 を策 定。 同年9 月,保 護 者 説 明 会 を 開 催 して 民 営 化 を発 表 。 平 成13年6月,民 廃 止 を 旨 とす る 改正 条例 案 を 可 決(平 成14年4月1日 平 成14年1月. 営 化 す る保 育 所 の. 施 行)。 条 例 制 定 後 ま もな く. ま で の 間 に,保 護 者 説 明 会 が 数 回 開 催 。 移 管 先 事 業 者 は,平 成13年. 9月 に 決 定 し,当 該 事 業 者 も保 護 者 に対 して 説 明 会 を数 回 開 催 。 当該 保 育 所 の廃 止e民 営 化 に 際 し,入 所 園 児0∼4歳. 児85名(平. 成13年 度)の. うち転 園 率 は42%,. 保 育 士 は 全員 入 れ替 わ り。 保 護 者 らが,本 件 改 正 条 例 の 制 定 よ る本 件 保 育 所 廃 止 処 分 の 取 消 しを求 め て提 訴。 [第1審]処. 分 取 消 請 求:棄 却 。 保 育 所 利 用 に つ き公 法 上 の 契 約 に よ る もの と解. し,当 該 保 育 所 の 存続 を 前 提 と した,保 護者 の 「利 用 契 約 の 存 続 期 間 中… … その 意 に反 して他 の保 育 所 へ の 転 園 を 強 要 され る こ とな く,当 該 保 育 所 にお いて 保 育 を受 け る権 利 」 を肯 定 。 公 の 施設 で あ る保 育 所 の 廃 止 は 被 告 の 「広 範 な 裁 量 」 に 委 ね られ た事 項 で あ り,「裁 量 権 の 行 使 に逸 脱 な い し濫 用 が 存 した場 合 に」保 育 所 廃 止 が違 法 に な る と示 した上 で,財 政 効 果 や 保育 サ ー ビス 拡 充 の 観 点 か らの 本 件 廃 止 ・民 営 化 につ き,裁 量 権 の逸 脱 ・濫 用 な し と判 断。 ま た,本 件 保 育 所 の 廃 止 は 「保 育 の実 施 の解 除」(児 童 福祉 法33条 の4)に. 当 た らな い と して,裁 量 権 の 逸. 脱 ・濫 用 と認 め られ る よ うな 手 続 上 の 違 法 性 もな い と判 断 。 一166一.
(27) 公立保育所 の民営化. 一167一.
(28) 近 畿大 学法学. 第55巻第1号. 一168一.
(29) 公立保育所の民営化. 一169一.
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〔追記〕 校正の段階で、山﨑俊恵「刑事訴訟法判例研究」
〔附記〕
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