平 成 ２ ８ 年 （ 行 ケ ） 第 １ 号
地 方 自 治 法 第 ２ ５ １ 条 の ５ に 基 づ く 違 法 な 国 の 関 与 の 取 消 請 求 事 件
原 告 沖 縄 県 知 事 翁 長 雄 志
被 告 国 土 交 通 大 臣 石 井 啓 一
第 １ 準 備 書 面 訂 正 申 立 書
平 成 ２ ８ 年 ２ 月 １ ２ 日
福 岡 高 等 裁 判 所 那 覇 支 部 民 事 部 Ⅱ Ｃ 係 御 中
原 告 訴 訟 代 理 人
弁 護 士 竹 下 勇 夫
弁 護 士 加 藤 裕
弁 護 士 亀 山 聡
弁 護 士 久 保 以 明
弁 護 士 秀 浦 由 紀 子
弁 護 士 松 永 和 宏
原 告 指 定 代 理 人
町 田 優
池 田 竹 州
城 間 正 彦
金 城 典 和
神 元 愛
知 念 宏 忠
中 山 貴 史
川 満 健 太 郎
島 袋 均
桃 原 聡
吉 元 徹 成
赤 崎 勉
多 良 間 一 弘
粟 屋 龍 一 郎
佐 久 川 礼
1 目 次
第 １ は じ め に ... 3
１ 地 方 自 治 の 本 旨 に つ い て ... 3
２ 行 政 不 服 審 査 制 度 に お け る 「 国 」 と 「 私 人 」 の 異 質 性 ... 4
(1) 利 益 の 違 い ... 4
(2) 国 の 立 場 の 多 義 性 ... 5
３ 地 自 法 245 条 ３ 号 か っ こ 書 き の 趣 旨 ... 6
４ 地 自 法 255 条 の ２ の 趣 旨 ... 7
第 ２ 平 成 28年 ２ 月 ２ 日 付 釈 明 事 項 ... 7
１ １ 項 （ 請 求 の 趣 旨 の 特 定 ） に つ い て ... 8
２ ２ 項 前 段 （ 国 が 公 益 目 的 と の 主 張 ） に つ い て ... 8
３ ２ 項 後 段 （ 審 査 基 準 が 事 業 目 的 等 に つ い て 規 定 し て い る こ と ） に つ い て ... 8
４ ３ 項 （ 固 有 の 資 格 の 判 断 に 埋 立 事 業 の 目 的 を 考 慮 す べ き こ と ） に つ い て ... 9
５ ４ 項 （ 訴 状 第 ２ ・ ３ の 行 政 権 の 濫 用 と の 主 張 ） に つ い て ... 12
(1) 地 自 法 第 245 条 ３ 号 か っ こ 書 き 、 地 自 法 第255 条 の ２ の 趣 旨 12 (2) 国 が 地 自 法 255 条 の ２ の 審 査 請 求 を 行 う こ と は そ も そ も 許 容 さ れ な い こ と ... 13
(3) 本 件 の 個 別 具 体 的 な 経 緯 か ら す れ ば 、本 件 関 与 は 行 審 法 、地 自 法 の 趣 旨 に 照 ら し 、 制 度 の 濫 用 と し て 許 容 さ れ な い こ と ... 15
６ ５ 項 に つ い て ... 22
７ ６ 項 に つ い て ... 22
(1) 固 有 の 資 格 該 当 性 を い か に 判 断 す べ き か ... 22
(2) 公 物 管 理 権 限 か ら 見 た 承 認 と 免 許 の 違 い ... 23
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第 ３ 平 成 28年 ２ 月 ３ 日 付 釈 明 事 項 ... 25
１ 公 有 水 面 埋 立 法 42条 １ 項 の「 承 認 」に つ い て 、同 法 ２ 条 １ 項 の「 免 許 」 に 適 用 さ れ る 同 法 の 規 定 が 準 用 さ れ て い な い 趣 旨 に つ い て 。 ... 25
⑴ 公 有 水 面 埋 立 承 認 の 法 的 性 質 ... 25
⑵ 管 理 権 に 関 す る 規 定 の 準 用 除 外 ... 26
⑶ 免 許 料 の 徴 収 に 関 す る 規 定 に つ い て ... 27
⑷ 行 政 罰 に 関 す る 規 定 の 準 用 除 外 ... 28
⑸ 国 の 機 関 と の 調 整 に 関 す る 規 定 の 準 用 除 外 ... 28
3
原 告 は 、 裁 判 所 の 釈 明 に 応 じ て 、 以 下 の と お り 弁 論 を 準 備 す る 。 な お 、 略 語 は 従 前 の と お り で あ る 。
第 １ は じ め に
原 告 は 、 裁 判 所 の 釈 明 に 応 じ る に 先 立 ち 、 本 件 訴 訟 の 主 た る 争 点 が 地 自 法 や 行 審 法 の 解 釈 論 で あ る こ と に 鑑 み 、 個 別 争 点 に つ い て の 解 釈 の 指 針 と す べ き 点 に つ い て あ ら か じ め 述 べ て お く 。
１ 地 方 自 治 の 本 旨 に つ い て
ま ず 、 憲 法 第 ８ 章 は 、 地 方 自 治 を 明 文 で も っ て 保 障 し て い る 。 そ の 総 論 的 規 定 で あ る 憲 法 92 条 は 、「 地 方 公 共 団 体 の 組 織 及 び 運 営 に 関 す
る 事 項 は 、地 方 自 治 の 本 旨 に 基 い て 、法 律 で こ れ を 定 め る 。」と 規 定 す
る 。
こ こ で 、 地 方 自 治 の 本 旨 と は 、 一 般 的 な 理 解 に よ れ ば 、 地 方 公 共 団 体 及 び 住 民 に よ る 自 治 権 （ 団 体 自 治 、 住 民 自 治 ） を 保 障 す る も の で あ る 。
地 自 法 の 平 成 11 年 改 正 （ い わ ゆ る 地 方 分 権 改 革 ） の 趣 旨 に つ い て
は 、 既 に 訴 状 で も 述 べ た と お り で あ る が 、 端 的 に ま と め る な ら 、 従 来 上 級 下 級 の 関 係 に あ っ た 国 と 地 方 公 共 団 体 間 の 関 係 を 対 等 化 し 、 国 の 関 与 に 関 す る ル ー ル を 定 め て 、 関 与 の 適 法 性 を 担 保 す る こ と と し て 、 自 治 権 の 保 証 を 実 現 す る も の で あ っ た 。
ま さ し く 、 国 と 地 方 公 共 団 体 の 関 係 を 、 地 方 自 治 の 本 旨 を 踏 ま え て 適 切 に 役 割 分 担 し た の で あ る 。
こ こ で 特 に 重 要 な の は 、地 自 法 ２ 条12 項 に お い て 、「 地 方 公 共 団 体
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本 件 で 特 に 問 題 と な る 地 自 法245条 ３ 号 か っ こ 書 き や 地 自 法255条
の ２ 、 行 審 法 を め ぐ る 解 釈 論 は 、 こ の 条 項 に よ り 、 平 成 11 年 改 正 の
趣 旨（ 国 と 地 方 公 共 団 体 の 対 等 化 ）、そ し て 何 よ り 、憲 法 が 定 め る 地 方
自 治 の 本 旨 に 沿 う も の で な け れ ば な ら な い と い う こ と は 、 強 調 し す ぎ て 強 調 し す ぎ る こ と は な い 。
第 ２ 以 下 で 個 別 に 述 べ る 解 釈 論 は 、全 て こ の 原 理 原 則 か ら 出 発 す る 。
２ 行 政 不 服 審 査 制 度 に お け る 「 国 」 と 「 私 人 」 の 異 質 性
次 に 、 個 別 の 解 釈 論 に 先 立 ち 述 べ て お く べ き こ と は 、 行 政 不 服 審 査 制 度 に お け る 「 国 」 と 「 私 人 」 の 異 質 性 で あ る 。
一 言 で 述 べ る な ら 、 仮 に 、 固 有 の 資 格 外 で 処 分 の 名 宛 人 と な る 場 合 で あ っ て も 、「 国 」 は 「 私 人 」 そ の も の で は な い と い う こ と で あ る 。
こ れ は 、 二 つ の 視 点 か ら 評 価 で き る 。
こ の 違 い は 、 言 っ て み れ ば 自 明 の こ と で あ る が 、 第 ２ 以 下 で 個 別 に 述 べ る 解 釈 論 は 、 こ の 違 い を 前 提 と し た も の で あ る 。
(1) 利 益 の 違 い
第 一 の 視 点 は 、「 国 」 の 利 益 と 「 私 人 」 の 利 益 の 違 い で あ る 。 そ も そ も 、 行 政 不 服 審 査 制 度 は 、 憲 法 上 直 ち に 要 請 さ れ る も の で は な く 、「 行 政 上 の 不 服 申 立 て の 制 度 を 置 く か ど う か 、置 く と し て ど の よ う な 制 度 と す る か 等 に つ い て は 、 行 政 過 程 全 体 （ 事 前 ・ 事 後 ） を 通 じ て の 適 正 手 続 の 保 障 と い う 点 に 留 意 し な け れ ば な ら な い と し て も 、そ こ に は 立 法 者 の 裁 量 の 余 地 が か な り 広 く 存 在 し 」（ 塩 野 宏『 行
政 法 Ⅱ［ 第 五 版 補 訂 版 ］行 政 救 済 法 』P8）、「 適 用 除 外 処 分 に つ い て
特 別 の 不 服 申 立 制 度 が 置 か れ て い な い 場 合 も ∼ 中 略 ∼ 裁 判 制 度 と 異 な る 、 当 然 に 憲 法 違 反 の 問 題 が 生 ず る も の で は な い 」（ 同 書P11）。
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的 に 導 か れ る 制 度 で は な く 、 事 前 事 後 の 手 続 き を 含 め て 適 正 手 続 の
保 障 （ 憲 法 31条 ） の 範 疇 で 存 在 す る 制 度 と 言 え る 。
と こ ろ で 、 国 が 、 私 人 と 同 様 の 私 的 権 利 （ 例 え ば 、 民 法 所 定 の 所 有 権 ） を 取 得 し う る 場 面 は 当 然 あ り う る 。
し か し 、 国 は 、 か か る 私 人 と 同 様 の 私 的 権 利 に つ い て 、 裁 判 を 受 け る 権 利 を 有 す る わ け で は な い し 、 適 正 手 続 が 保 障 さ れ て い る わ け で も な い 。
要 す る に 、 国 が 行 政 不 服 審 査 制 度 を 利 用 す る 場 合 、 誤 解 を お そ れ ず 言 う な ら ば 、 私 人 の 権 利 利 益 の 保 護 の た め の 制 度 を 、 国 は 借 用 し て い る に 過 ぎ な い 。
こ の 場 面 に お け る 国 ， 当 該 制 度 を 利 用 し う る 利 益 は 、 そ も そ も 憲 法 上 の 要 請 と ま で は 言 え な い 制 度 に お い て 、 更 に 私 人 よ り も 弱 い 利 益 に 過 ぎ ず 、 私 人 と 同 程 度 の も の と し て 保 障 さ れ て い る と は 考 え ら れ な い 、 と い う こ と で あ る 。
こ の 点 の 違 い は 、 行 審 法 の 利 用 可 能 性 と 関 与 の ル ー ル の 適 用 を 切 り 分 け る 概 念 で あ る と こ ろ の「 固 有 の 資 格 」を い か に 解 釈 す べ き か 、
あ る い は 、「 固 有 の 資 格 」外 で 処 分 の 名 宛 人 と な る 場 合 で も 、国 を 私
人 と 同 程 度 に 扱 う 必 要 が あ る の か 、 と い う 点 で 違 い を 生 む 。
つ ま り 、 憲 法 上 保 障 さ れ る 自 治 権 の 保 障 の 対 立 利 益 と し て 、 国 が （ 本 件 に 即 し て 言 う な ら 国 自 身 に 対 し て ） 審 査 請 求 を 行 っ て 、 自 身 の 権 利 の 救 済 を 求 め る こ と が で き る と い う 利 益 を 置 い た と き に 、 後 者 が 後 退 し て し か る べ き で あ る 、 と い う 、 言 わ ば 、 後 の 解 釈 論 に お け る 許 容 性 に か か わ る 視 点 で あ る 。
(2) 国 の 立 場 の 多 義 性
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す な わ ち 、 国 は 、 そ の 機 関 が 関 与 の 主 体 た る 地 位 に 立 ち う る 点 で 、 私 人 と は 全 く 異 な る 。
国 が 、「 固 有 の 資 格 」外 で 処 分 の 名 宛 人 と な り う る 一 方 で 、国 は 、処
分 庁 に 対 し て 関 与 を 行 う 主 体 と し て も 現 れ る と い う こ と で あ る 。 こ の 点 の 違 い は 、 個 別 の 解 釈 論 に お い て 、 国 を 私 人 と 同 様 に 扱 っ て は な ら な い の で は な い か 、 と い う 点 で 違 い を 生 む 。
つ ま り 、 国 が 関 与 を 行 う 主 体 と し て も 現 れ る こ と か ら 、 私 人 と 同 様 に 扱 う こ と が 、 か え っ て 地 方 公 共 団 体 の 自 治 権 を 侵 害 す る 場 面 に お い て 、 私 人 と 同 様 に 扱 っ て は な ら な い と い う 解 釈 論 の 、 い わ ば 必 要 性 に か か わ る 視 点 で あ る 。
３ 地 自 法 245 条 ３ 号 か っ こ 書 き の 趣 旨
次 に 、地 自 法 245 条 ３ 号 か っ こ 書 き が 裁 定 的 関 与 を 関 与 か ら 除 外 し
て い る 趣 旨 に つ い て も 、 繰 り 返 し 述 べ る こ と に な る の で 、 個 別 の 解 釈 論 に 先 立 っ て 述 べ て お く 。
訴 状 で も 述 べ た が 、 裁 定 的 関 与 が 本 来 的 に は 関 与 概 念 に 含 ま れ る に も か か わ ら ず 、同 条 項 が 関 与 か ら 除 外 し て い る 趣 旨 は 、「 紛 争 解 決 の た め に 行 わ れ る 準 司 法 的 な 手 続 で あ り 、 ∼ 中 略 ∼ 紛 争 当 事 者 （ 特 に 地 方 公 共 団 体 以 外 の 当 事 者 ） の 権 利 救 済 等 を 考 え る と 必 ず し も 必 要 最 小 限 に す べ き も の と は 言 え な い こ と 、こ れ ら 紛 争 解 決 の た め の 手 続 に 加 え 、 さ ら に 関 与 に 係 る 係 争 処 理 制 度 の 対 象 と す る こ と は 、 い た ず ら に 当 事 者 を 不 安 定 な 状 態 に お く こ と に な 」る か ら で あ る（ 松 本 英 昭「 要 説 地 方 自 治 法 第 九 次 改 訂 版 新 地 方 自 治 制 度 の 全 容 」644 頁 ）。
こ の 趣 旨 が 、 国 や 地 方 公 共 団 体 が 不 服 申 立 て を 行 っ た 場 合 に は 、 妥 当 し な い こ と は 明 ら か で あ る 。
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る 国 や 地 方 公 共 団 体 は 、 そ れ ら の 団 体 間 に お け る 紛 争 に 巻 き 込 ま れ る こ と を 回 避 さ せ な け れ ば な ら な い 立 場 に な い か ら で あ る 。
４ 地 自 法 255 条 の ２ の 趣 旨
最 後 に 、地 自 法 255 条 の ２ の 制 度 が 存 在 す る 趣 旨 に つ い て も 、繰 り
返 し 述 べ る こ と に な る た め 、 個 別 の 解 釈 論 に 先 立 ち 述 べ て お く 。
地 自 法255 条 の ２ の 制 度 は 、地 方 自 治 の 本 旨 の 観 点 か ら 重 大 な 疑 義
の あ る 制 度 で あ り 、「 地 方 自 治 の 本 旨 の 観 点 か ら 見 直 さ れ る べ き 制 度 で あ る 」（ 塩 野 宏 『 行 政 法 Ⅲ ［ 第 四 版 ］』P246） と 評 価 さ れ て い る 。
そ れ に も か か わ ら ず 、 平 成 11年 改 正 の 際 に 、 存 置 さ れ た の は 、「 一 般 的 に 、 審 査 請 求 は 、 処 分 の 当 事 者 以 外 の 者 が 判 断 を 行 う た め 、 そ の 公 正 に 対 す る 信 頼 度 は 異 議 申 立 て に 比 べ て 高 い と い わ れ て お り 、 私 人 の 立 場 か ら す れ ば 、 処 分 庁 以 外 の 別 の 行 政 庁 に 対 し て 判 断 を 求 め る こ と が で き る と す る こ と に は 、 メ リ ッ ト が あ る と 考 え ら れ 」、「 機 関 委 任 事 務 が 廃 止 さ れ る こ と を も っ て 、 た だ ち に 広 汎 な 分 野 に わ た る こ の メ リ ッ ト を 失 わ し め る こ と は 、 私 人 の 権 利 利 益 の 救 済 と い う 観 点 か ら は 適 当 で な い と 考 え ら れ た 」 た め で あ る （ 佐 藤 文 敏 「 地 方 分 権 一 括 法 の 成 立 と 地 方 自 治 法 の 改 正 （ 三 ）」 自 治 研 究 76.2.98）。
こ の よ う な 趣 旨 が 、 国 自 身 が 審 査 請 求 を 行 う 場 面 に お い て は 妥 当 し な い こ と は 明 ら か で あ る 。
け だ し 、 こ の 場 合 に は 、 審 査 の 公 平 性 を 全 く 担 保 で き な い し 、 正 面 か ら 地 方 自 治 の 本 旨 の 観 点 か ら の 問 題 が 生 じ る か ら で あ る 。
第 ２ 平 成 28 年 ２ 月 ２ 日 付 釈 明 事 項
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１ １ 項 （ 請 求 の 趣 旨 の 特 定 ） に つ い て
同 日 に は 、 本 件 埋 立 に 関 す る 別 の 承 認 の 取 消 は 行 っ て い な い 。 正 確 を 期 す た め に 特 定 し た も の で あ り 、 特 段 の 意 図 は な い 。
２ ２ 項 前 段 （ 国 が 公 益 目 的 と の 主 張 ） に つ い て
訴 状 該 当 箇 所 の 記 載 の 趣 旨 は 、 国 に よ る 埋 立 は 、 私 人 と は 異 な り 、 ど こ ま で い っ て も 自 身 の 経 済 的 利 益 を 実 現 す る た め の も の で は な く 、 公 益 の 実 現 を 目 的 と す る も の で あ る と い う こ と で あ る （ こ の こ と 自 体 は 自 明 と 思 わ れ る：塩 野 宏『 行 政 法 Ⅰ［ 第 六 版 ］行 政 法 総 論 』P44「 行
政 活 動 は す べ か ら く 公 益 に 合 致 し て い な け れ ば な ら な い 」）。
こ の 点 、 武 田 真 一 郎 「 辺 野 古 埋 立 を め ぐ る 法 律 問 題 に つ い て 」 成 蹊 法 学 83.268 は 、「 埋 立 法 が 私 人 に よ る 埋 立 と 国 に よ る 埋 立 を 区 別 し て い る の は 、 両 者 の 性 質 が 異 な る か ら で あ ろ う 。 私 人 の 埋 立 は 工 場 用 地 造 成 や リ ゾ ー ト 施 設 建 設 な ど 私 的 利 益 の 実 現 を 目 的 と す る の に 対 し 、 国 の 埋 立 は イ ン フ ラ の 整 備 に よ る 公 益 の 実 現 を 目 的 と し て い る 。」と 指 摘 し て い る 。
３ ２ 項 後 段（ 審 査 基 準 が 事 業 目 的 等 に つ い て 規 定 し て い る こ と ）に つ
い て
原 告 は 、 訴 状 第 ２ ・ ２ ・(3)・ ア ・(ウ)に お い て 、 公 水 法 が 免 許 と 承
認 の 場 合 で 同 じ 基 準 を 設 け て い る こ と は 、 影 響 を 受 け る 客 体 の 問 題 で あ り 、 国 と そ れ 以 外 と の 主 体 の 異 質 性 を 否 定 す る も の で は な い 、 と 主 張 し て い る 。
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こ こ で 、 裁 判 所 が 「 審 査 基 準 が 事 業 目 的 な い し 埋 立 て の 必 要 性 に つ い て も 規 定 し て い る 」 と 表 現 す る の は 、 お そ ら く 、 公 水 法 ４ 条 １ 号 の 「 国 土 利 用 上 適 正 且 合 理 的 ナ ル コ ト 」 と い う 要 件 充 足 性 の 判 断 に お い て 、 埋 立 て の 必 要 性 が 自 然 環 境 に 及 ぼ す 影 響 等 と 比 較 衡 量 さ れ る こ と を 指 し て い る も の と 思 わ れ る 。
し か し 、 事 業 目 的 や 埋 立 て の 必 要 性 が 公 水 法 ４ 条 所 定 の 要 件 充 足 の 判 断 の 際 に 考 慮 さ れ る の は 、 あ く ま で 自 然 環 境 に 及 ぼ す 影 響 等 を 考 慮 し て も 必 要 性 が あ る か 、 と い う 意 味 合 い で あ り 、 結 局 の と こ ろ は 、 影 響 を 受 け る 客 体 に 着 目 し た 要 件 で あ る 。
ま た 、 後 述 す る と お り 、 免 許 と 承 認 の 根 本 的 な 区 別 は 、 国 と 都 道 府 県 知 事 が 公 有 水 面 の 公 物 管 理 権 を 並 列 的 に 有 す る こ と に 由 来 す る 。
公 水 法 が 承 認 の 場 合 も 免 許 と 同 様 の 基 準 に 拠 る こ と と し て い る こ と は 、 免 許 と 承 認 の 根 本 的 な 区 別 と は 無 関 係 で あ る と い う の が 、 こ こ で の 原 告 の 主 張 の 趣 旨 で あ る 。
４ ３ 項（ 固 有 の 資 格 の 判 断 に 埋 立 事 業 の 目 的 を 考 慮 す べ き こ と ）に つ
い て
公 水 法 の 埋 立 承 認 が 固 有 の 資 格 に お い て 受 け る も の か 否 か を 判 断 す る 際 に 埋 立 事 業 の 目 的 も 考 慮 す べ き で あ る こ と の 根 拠 は 、 以 下 に 述 べ る と お り で あ る 。
ま ず 、 言 う ま で も な い が 、 埋 立 事 業 の 目 的 は 、 公 水 法 ４ 条 １ 項 各 号 所 定 の 要 件 充 足 の 判 断 の 前 提 と な る 。
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利 用 又 ハ 環 境 保 全 ニ 関 ス ル 国 又 ハ 地 方 公 共 団 体 （ 港 務 局 ヲ 含 ム ） ノ 法 律 ニ 基 ク 計 画 ニ 違 背 セ ザ ル コ ト 」 な ど の 要 件 が 判 断 さ れ る の で あ る 。
そ し て 、 公 水 法 ４ 条 １ 項 所 定 の 各 要 件 の 判 断 が 法 定 受 託 事 務 と し て 都 道 府 県 知 事 の 事 務 と さ れ た の は（ 公 水 法 ２ 条 １ 項 、42条 １ 項 ）、「 造
成 さ れ た 埋 立 地 の 利 用 が 概 ね 一 地 方 の 利 害 関 係 に つ な が る も の で あ る こ と 等 か ら 、 都 道 府 県 の 区 域 を 統 轄 す る 都 道 府 県 知 事 を し て 、 埋 立 免 許 の 事 務 を 行 わ し め る こ と を 適 当 と し た 」 も の で あ る （ 山 口 眞 弘 ・ 住 田 正 二 共 著 『 公 有 水 面 埋 立 法 』P70）。
こ の 意 味 で 、 埋 立 事 業 の 目 的 は 、 都 道 府 県 知 事 が 守 る べ き 公 益 （ つ ま り 、 公 水 法 ４ 条 １ 項 各 号 所 定 の 要 件 に お い て 問 題 と さ れ る 地 域 の 環 境 等 の 利 益 ） へ の 影 響 に 決 定 的 な 意 味 を 果 た す 要 素 で あ る 。
ま た 、 逆 に 、 当 該 埋 立 を な す 国 な い し 地 方 公 共 団 体 に と っ て も 、 埋 立 を 行 う こ と に よ り 、 い か な る 政 策 目 的 を 実 現 す る の か 、 す な わ ち 、 当 該 埋 立 を な す 国 な い し 地 方 公 共 団 体 が 守 る べ き 公 益 を い か に 実 現 す る の か 、 と い う 点 に 決 定 的 な 意 味 を 果 た す 要 素 な の で あ る 。
と こ ろ で 、「 固 有 の 資 格 」 は 、 制 定 法 上 、 行 審 法 57 条 ４ 項 、 行 手 法
４ 条 １ 項 、地 自 法 245条 柱 書 に 存 在 す る が 、機 能 的 に 見 れ ば 、処 分 庁
と 、 処 分 の 名 宛 人 で あ る 国 な い し 地 方 公 共 団 体 間 の 紛 争 を 、 行 審 法 の ル ー ル で 規 律 す る の か 、 地 自 法 の 関 与 の ル ー ル で 規 律 す る の か の 切 り 分 け を 行 う 概 念 と 言 っ て よ い 。
こ の 点 、 行 審 法 の 側 か ら の み 見 る の で あ れ ば 、 当 該 処 分 に よ り 形 成 ま た は 範 囲 を 確 定 さ れ る 権 利 な い し 利 益 の 性 質 如 何 と い う 議 論 に な り 、 こ れ は 、 処 分 の 根 拠 法 規 の 解 釈 に よ り 、 処 分 に よ り 形 成 ま た は 範 囲 を 確 定 さ れ る 権 利 な い し 利 益 が 、 私 人 と 同 一 か と い う 点 の み 解 釈 を す る こ と に な ろ う 。
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同 じ 私 法 上 の 権 利 を 取 得 す る こ と が あ っ て も 、 行 審 法 に お い て か か る 権 利 な い し 利 益 を 救 済 さ れ る べ き 強 度 は 異 な る 。
端 的 に 言 っ て 、 私 人 と 同 じ 私 法 上 の 権 利 な い し 利 益 で あ る か ら 、 私 人 と 同 じ 保 護 を 受 け る べ き 、 と い う こ と は 、 全 く 自 明 で は な い 。
第 １・１ に お い て 述 べ た と お り 、地 方 公 共 団 体 に 関 す る 法 令 の 規 定 は 、
す べ か ら く 地 方 自 治 の 本 旨 や 平 成 11 年 改 正 の 趣 旨 （ 国 と 地 方 公 共 団 体
の 適 切 な 役 割 分 担 ） に 適 合 す る よ う に 解 釈 し な け れ ば な ら な い 。
か か る 観 点 か ら す れ ば 、 事 業 の 目 的 を 考 慮 す べ き こ と は 当 然 と 言 わ な け れ ば な ら な い 。
け だ し 、 埋 立 事 業 の 目 的 は 、 上 記 の と お り 、 処 分 庁 た る 都 道 府 県 知 事 が 保 護 す べ き 公 益 侵 害 の 程 度 に 決 定 的 な 影 響 を 及 ぼ し 、 あ る い は 名 宛 人 に と っ て 、 実 現 す べ き 公 益 に と っ て 決 定 的 な 意 味 を 持 つ 要 素 で あ る と こ ろ 、 私 人 で は な い 国 な い し 地 方 公 共 団 体 と 、 処 分 庁 と の 紛 争 は 、 表 面 的 に は 行 審 法 の 対 象 と な る 権 利 な い し 利 益 の 保 護 で あ っ て も 、 本 質 的 に は 、 両 者 が 保 護 す べ き 公 益 の 調 整 を ど の よ う に 図 る か 、 と い う も の だ か ら で あ る 。
こ の よ う な 紛 争 は 、 ま さ し く 平 成 11 年 改 正 に お い て 企 図 さ れ た 、 国
と 地 方 公 共 団 体 を 対 等 化 あ ら し め 、 そ の 関 与 を め ぐ る 紛 争 を 、 独 立 し た 審 査 機 関 で あ る 国 地 方 係 争 処 理 委 員 会 、 最 終 的 に は 司 法 に よ る 判 断 を 仰 ぐ こ と で 解 決 を は か る と い う ル ー ル を 適 用 す る に 適 切 な 紛 争 で あ る 。
行 審 法 の ル ー ル の 適 用 を 受 け る 場 合 、 こ の よ う な 紛 争 が 行 政 内 部 で の 解 決 に 委 ね ら れ る こ と に な る 。
第 １ ・ ２(2)で 述 べ た と お り 、こ の 場 合 に は 、国 は 、関 与 の 主 体 と し て
も 立 ち 現 れ て く る と こ ろ 、特 に 、地 自 法 255条 の ２ の 場 合 に は 、関 与 の
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第 １ ・ ３ 、第 １ ・ ４ で 述 べ た 地 自 法 245 条 ３ 号 か っ こ 書 き 及 び 地 自 法
255 条 の ２ に よ り 、 法 定 受 託 事 務 の 審 査 請 求 が 認 め ら れ 、 裁 定 的 関 与 が
関 与 か ら 除 外 さ れ た 趣 旨 が 、 こ の よ う な 場 合 の 国 に つ い て は 全 く 妥 当 し な い こ と は 明 ら か で あ る 。
こ の よ う な 場 合 に 、行 審 法（ 殊 に 地 自 法 255 条 の ２ ）の ル ー ル を 適 用
す る こ と が で き る よ う な 解 釈 論 を 採 る こ と は 、地 方 自 治 の 本 旨 や 平 成 11
年 改 正 の 趣 旨 に 反 す る も の で 、 地 自 法 ２ 条 12 項 に 照 ら せ ば 、 こ の よ う
な 解 釈 論 は 採 り え な い 。
し た が っ て 、 埋 立 の 事 業 目 的 が 、 当 該 自 治 体 の 自 治 権 や 環 境 利 益 等 に 重 大 な 影 響 を 及 ぼ す 以 上 は 、 埋 立 の 事 業 目 的 を 考 慮 し て 、 固 有 の 資 格 該 当 性 を 判 断 し な け れ ば な ら な い 。
５ ４ 項 （ 訴 状 第 ２ ・ ３ の 行 政 権 の 濫 用 と の 主 張 ） に つ い て
訴 状 第 ２ ・ ３ は 、 裁 判 所 指 摘 の と お り 、 仮 に 本 件 取 消 処 分 が 国 の 機 関 が 固 有 の 資 格 に お い て 名 宛 人 と な っ た も の で は な い と 判 断 さ れ た 場 合 で も 、 本 件 関 与 は 、 行 審 法 、 地 自 法 の 趣 旨 を 濫 用 す る も の と し て 、 地 自
法 第 245条 ３ 号 か っ こ 書 き に よ り 除 外 さ れ な い と 主 張 す る 趣 旨 で あ る 。
以 下 、 主 張 を 補 充 す る 。
(1) 地 自 法 第 245 条 ３ 号 か っ こ 書 き 、 地 自 法 第 255 条 の ２ の 趣 旨
第 １ ・ ３ で 上 述 し た と お り 、 裁 定 的 関 与 は 、 本 来 的 に は 関 与 の 概 念 に 含 ま れ る 。
そ れ に も か か わ ら ず 、地 自 法 第 245 条 ３ 号 か っ こ 書 き に お い て 裁 定
的 関 与 を 除 外 し た の は 、審 査 請 求 人 の 権 利 救 済 、地 位 の 安 定 の た め に 、 こ の 限 り で 、 国 や 普 通 地 方 公 共 団 体 等 の 異 な る 行 政 主 体 間 に お け る 関 与 の 適 法 性 や 必 要 最 小 限 度 性 の 追 求 を 後 退 さ せ た も の で あ る 。
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方 自 治 の 本 旨 の 観 点 か ら 重 大 な 疑 義 が あ る に も か か わ ら ず 、 裁 定 的 関 与 を 存 続 さ せ て い る が 、 こ れ は 、 審 査 の 公 平 性 の 観 点 か ら 、 審 査 請 求 は 異 議 申 立 て に 比 し て 優 れ て お り 、 私 人 の 権 利 利 益 の 救 済 の た め に 、 存 置 す る こ と が 適 当 と 判 断 さ れ た か ら で あ る 。
(2) 国 が 地 自 法 255 条 の ２ の 審 査 請 求 を 行 う こ と は そ も そ も 許 容 さ れ
な い こ と
上 記 の 地 自 法 255 条 の ２ の 趣 旨 に 照 ら せ ば 、国 が 同 規 定 に 基 づ き 審
査 請 求 を 行 う こ と は 、 固 有 の 資 格 の 内 外 を 問 わ ず 、 そ も そ も 許 容 さ れ る 余 地 が な い と 言 う べ き で あ る （ こ の 点 の 主 張 は 従 前 明 示 的 に 行 っ て い な い の で 、 補 充 と い う こ と に な る ）。
ま ず 、 裁 定 的 関 与 自 体 は 、 平 成 11 年 地 方 自 治 法 改 正 以 前 か ら 存 在
し た 。
機 関 委 任 事 務 時 代 に お い て は 、 上 級 行 政 庁 た る 知 事 や 主 務 大 臣 等 に 対 す る 審 査 請 求 が 行 審 法 上 当 然 に 認 め ら れ て い た も の の 、 法 定 受 託 事
務 に 整 理 さ れ る に 際 し て 、地 自 法 第 255 条 の ２ が 、私 人 の 権 利 利 益 の
救 済 の 観 点 か ら そ の ま ま 裁 定 的 関 与 と し て 残 さ れ た の で あ る 。
し か し 、 平 成 11 年 改 正 の 際 に 特 に 議 論 と な る こ と も な く 、 ま た 、
審 査 請 求 人 と 審 査 庁 が い ず れ も 国 と な る 場 合 に 備 え た 規 定 が 設 け ら れ な か っ た こ と か ら も 明 ら か な と お り 、 国 が 行 審 法 に 基 づ い て 審 査 請 求 を 行 う こ と は 、 そ も そ も 想 定 さ れ て い な か っ た 。
そ れ は 、 改 正 前 の 行 審 法 第 57 条 第 ４ 項 が 「 地 方 公 共 団 体 そ の 他 の
公 共 団 体 」 と の み 定 め て 「 国 」 を 含 め て い な い こ と か ら も 明 ら か で あ
る （ 田 中 真 次 ・ 加 藤 泰 守 『 行 政 不 服 審 査 法 解 説 ［ 改 訂 版 ］』P28、 同
P240 に お い て 、 い ず れ も 「 地 方 公 共 団 体 其 の 他 の 公 共 団 体 が そ の 固
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の 対 象 に な ら な い こ と に つ い て の み 議 論 さ れ て い る こ と を 見 ら れ た い ）。
こ の 意 味 で 、 機 関 委 任 事 務 時 代 に お い て す ら 想 定 さ れ て い な か っ た 「 国 」 に よ る 審 査 請 求 を 、 私 人 の 権 利 利 益 の 保 護 の た め に 存 置 し た に
過 ぎ な い 地 自 法 第 255条 の ２ に 基 い て 、国 が 審 査 請 求 を 行 う こ と は そ
も そ も 想 定 さ れ て い な い と 言 う べ き で あ る 。
第 １ ・ ４ で 上 述 し た と お り 、地 自 法 255 条 の ２ の 規 定 は 、従 前 行 審
法 に 基 づ き 認 め ら れ て い た 私 人 の 権 利 利 益 の 救 済 の た め に 存 置 さ せ た に 過 ぎ な い の で あ り 、 か か る 趣 旨 は 、 国 が 審 査 請 求 を 行 う 場 合 に は 悉 く 妥 当 せ ず 、 正 面 か ら 地 方 自 治 の 本 旨 の 観 点 か ら 問 題 が 生 じ る の で あ る 。
ま た 、第 １ ・ ２(1)で 述 べ た が 、国 は 、審 査 庁 た る 国 に 救 済 を 求 め る
利 益 に つ い て 、 私 人 と 同 等 の 保 護 を 受 け る べ き 立 場 に は な い 。
憲 法 上 の 要 請 で あ る と こ ろ の 地 方 自 治 の 本 旨 、 地 方 自 治 体 の 自 治 権 の 保 障 の 前 に 「 国 」 が 同 じ く 国 の 機 関 に 救 済 を 求 め 、 行 政 機 関 内 部 に お い て 解 決 を 図 る 制 度 を 利 用 す る こ と の 必 要 性 が 後 退 し て も 、 何 ら の 不 都 合 も な い 。
殊 に 、 後 述 す る こ と と 重 複 す る が 、 審 査 請 求 に 対 す る 執 行 停 止 や 裁 決 は 、 停 止 的 関 与 、 取 消 的 関 与 と し て 、 極 め て 強 力 な 関 与 で あ る と こ ろ 、 こ の よ う な 関 与 を 、 全 く 第 三 者 性 が 担 保 さ れ な い 国 自 身 が 、 裁 判
抜 き で 関 与 を 行 い 、 地 自 法 の 規 制 を 免 れ る こ と 自 体 、 平 成 11 年 改 正
に お い て 地 自 法 が 関 与 制 度 に つ い て 設 け た 地 自 法 第 11 章 全 体 の 趣 旨
に 反 す る の で あ る 。
以 上 か ら す れ ば 、地 自 法 第 255 条 の ２ は 、固 有 の 資 格 の 内 外 を 問 わ
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こ れ は 、 国 が 固 有 の 資 格 に お い て 処 分 の 名 宛 人 と な っ て い る 場 合 に は よ り 強 く 妥 当 す る が 、 仮 に 国 が 固 有 の 資 格 外 に お い て 処 分 の 名 宛 人 と な っ て い る 場 合 に も 、 同 様 に 妥 当 す る 議 論 で あ る 。
以 上 、国 は 、本 来 、地 自 法 第255 条 の ２ に 基 づ き 審 査 請 求 を な し え
ず 、し た が っ て 、か か る 審 査 請 求 に 対 す る 裁 決 は 、地 自 法 第 245 条 ３
号 か っ こ 書 き に 該 当 し な い 。
な お 、地 自 法 第 245条 ３ 号 か っ こ 書 き が 裁 定 的 関 与 を 関 与 か ら 除 外
し て い た 趣 旨 は 上 述 の と お り で あ り 、 関 与 の 適 法 性 を 争 う 当 事 者 で あ る と こ ろ の 国 を 巻 き 込 む こ と は 、 何 ら 差 支 え な い 。
か か る 趣 旨 に 照 ら し て も 、 国 の 裁 定 的 関 与 と し て 、 争 う こ と は 認 め ら れ な け れ ば な ら な い 。
(3) 本 件 の 個 別 具 体 的 な 経 緯 か ら す れ ば 、本 件 関 与 は 行 審 法 、地 自 法 の
趣 旨 に 照 ら し 、 制 度 の 濫 用 と し て 許 容 さ れ な い こ と
ア 事 実 の 経 緯
本 件 関 与 が 濫 用 的 な も の で あ る こ と の 評 価 根 拠 事 実 は 、 概 略 、 以 下 に ま と め る と お り で あ る 。
す な わ ち 、 本 件 関 与 は 、 国 土 交 通 大 臣 が 行 っ た も の で あ る が 、 事 業 者 で あ る 国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） を 所 管 す る 防 衛 大 臣 は 共 に 内 閣 の 一 員 で あ り 、 一 体 的 に 行 動 す る こ と が 予 定 さ れ て い る （ 内 閣 法 第 ６ 条 、
平 成 19 年 ５ 月 ９ 日 衆 議 院 外 務 委 員 会 に お け る 法 制 局 長 長 官 答 弁 ）。
本 件 埋 立 事 業 は 、「 平 成 22 年 ５ 月 28 に お け る 日 米 安 全 保 障 協 議
委 員 会 に お い て 承 認 さ れ た 事 項 に 関 す る 当 面 の 政 府 の 取 組 に つ い て 」 と 題 す る 閣 議 決 定 に 基 づ い て 推 進 さ れ て い る も の で あ る 。
平 成27年10月13日 、原 告 が な し た 本 件 埋 立 承 認 取 消 に 対 し て 、
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を 求 め た が 、 こ こ で 、 執 行 停 止 を 認 め る べ き 重 大 な 損 害 と し て 挙 げ ら れ て い た の は 、 普 天 間 飛 行 場 の 危 険 性 と 米 国 と の 信 頼 関 係 へ の 悪 影 響 で あ り 、 国 土 交 通 大 臣 は 、 執 行 停 止 決 定 に お い て 、 そ の ま ま こ れ ら の 理 由 に よ り 、 執 行 停 止 を 認 め た1。
さ ら に 、 平 成 27 年 10 月 27 日 午 前 の 閣 議 決 定 に お い て 、 辺 野 古
移 設 が が 唯 一 の 解 決 策 と 位 置 付 け た 上 で 、 代 執 行 等 の 手 続 に 着 手 す る 旨 の 閣 議 了 解 が な さ れ 、 国 土 交 通 大 臣 は 、 同 日 に 本 件 執 行 停 止 を 行 っ た 。
閣 議 に お い て は 、 中 谷 防 衛 大 臣 か ら 、 総 理 大 臣 、 内 閣 官 房 長 官 、
防 衛 大 臣 が 原 告 と 会 談 し 、集 中 協 議 を 行 っ た に も か か わ ら ず2、原 告
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言 う ま で も な い が 、 行 審 法 第 34条 ４ 項 に 規 定 す る 「 重 大 な 損 害 」 は 、 処 分 の 名 宛 人 に 、 処 分 に よ り 生 ず る も の で な け れ ば な ら ず 、 こ れ ら の 損 害 を 根 拠 に 執 行 停 止 す る こ と
が 一 見 し て 不 適 法 で あ る こ と は 明 ら か で あ る 。
な ぜ な ら 、 処 分 と は 、 名 宛 人 の 権 利 義 務 を 形 成 し ま た は そ の 範 囲 を 確 定 す る も の で あ
り （ 最 判S39.10.29民 集 18.8.1809： 室 井 力 他 編 著 『 コ ン メ ン タ ー ル 行 政 法 Ⅰ 行 政 手 続 法 ・ 行 政 不 服 審 査 法 第 ２ 版 』P466）、 不 服 申 立 て 適 格 、 執 行 停 止 申 立 て 適 格 は 、「 当 該 処 分 に つ い て 不 服 申 立 て を す る 法 律 上 の 利 益 が あ る 者 、 す な わ ち 、 当 該 処 分 に よ り 自
己 の 権 利 若 し く は 法 律 上 保 護 さ れ た 利 益 を 侵 害 さ れ 又 は 必 然 的 に 侵 害 さ れ る お そ れ の あ
る 者 」 に 認 め ら れ （ 最 判S53.3.14民 集 32.2.211： 室 井 力 他 編 著 『 コ ン メ ン タ ー ル 行 政 法 Ⅰ 行 政 手 続 法 ・ 行 政 不 服 審 査 法 第 ２ 版 』P350）、 執 行 停 止 と は 、 処 分 の 効 力 等 の 一 部 の 停 止 等 の 措 置 だ か ら で あ る （ 行 審 法 第34条 第 ２ 項 ）。
つ ま り 、 処 分 に よ り 権 利 義 務 を 形 成 さ れ 範 囲 を 確 定 さ れ た 者 が 、 形 成 さ れ 範 囲 を 確 定
さ れ た 当 該 権 利 義 務 、 要 す る に 法 律 上 保 護 さ れ た 利 益 に 対 す る 処 分 に よ る 侵 害 を 排 除 す
る た め の 制 度 が 行 政 不 服 申 立 て で あ り 、 執 行 停 止 は 本 案 裁 決 ま で の 間 に 、 一 時 的 に 当 該
侵 害 を 除 去 す る 制 度 で あ る 以 上 、 論 の 帰 結 と し て 、 執 行 停 止 に よ り 避 け ら れ る 「 重 大 な
損 害 」 は 、 当 該 処 分 に よ り 権 利 義 務 等 が 侵 害 さ れ る こ と に よ り 名 宛 人 に 生 じ る も の で な
け れ ば な ら な い （ そ う で な け れ ば 執 行 停 止 申 立 適 格 も 認 め ら れ な い し 、 執 行 停 止 に よ り
か か る 損 害 が 回 避 で き る 関 係 に な い ）。
こ の こ と は 行 審 法 第 34条 第 ４ 項 の 「 重 大 な 損 害 」 と 同 じ 意 味 と さ れ る （ 室 井 力 他 編 著 『 コ ン メ ン タ ー ル 行 政 法 Ⅰ 行 政 手 続 法 ・ 行 政 不 服 審 査 法 第 ２ 版 』P467）、 行 訴 法 第25条 第 ２ 項 に お け る 「 重 大 な 損 害 」 の 解 釈 に つ い て 、 東 京 地 決 H22.6.1（ 同 庁 平 成
22年（ 行 ク ）144号 ）、東 京 地 決H20.12.10（ 同 庁 平 成20年（ 行 ク ）27７ 号 ）、最 判 H15.3.11 判 タ1119.156 等 が 同 趣 旨 を 述 べ て い る こ と か ら し て も 、 常 識 的 な 解 釈 で あ る 。
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言 う ま で も な い が 、 こ れ ら の 協 議 は 、 公 水 法 の 所 管 大 臣 で あ る 国 土 交 通 大 臣 が 行 っ た
も の で は な い し 、 ま し て や 、 地 自 法 所 定 の 関 与 で は な い 。
本 件 承 認 取 消 の 適 法 性 を 巡 っ て 、 原 告 と 被 告 が 協 議 し た こ と は 一 度 も な く 、 被 告 は 、
本 件 に お い て 、 所 管 大 臣 と し て 、 何 ら の 監 督 手 続 き を 採 ら ず に 、 い き な り 代 執 行 に 着 手
し て お り 、 こ れ ら の 協 議 に 対 す る 応 答 を も っ て 、 被 告 は 、 代 執 行 手 続 に お け る 緊 急 性 の
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の 理 解 を 得 ら れ ず 、 原 告 が 本 件 埋 立 承 認 取 消 を 行 っ た こ と 、 そ の た め に 普 天 間 飛 行 場 の 危 険 性 等 の 除 去 が 困 難 に な り 、 外 交 ・ 防 衛 上 重 大 な 損 害 が 生 じ る こ と に な る 等 の 理 由 か ら 、 国 土 交 通 大 臣 に お い て 代 執 行 等 の 手 続 に 着 手 す る こ と を 求 め 、 こ れ に 応 じ て 閣 議 了 解 さ れ て い る 。
閣 議 後 の 記 者 会 見 に お い て 、 国 土 交 通 大 臣 は 、 代 執 行 手 続 を 優 先 し て 、 裁 決 を 行 わ な い 方 針 を 述 べ て お り 、 実 際 に 現 在 に 至 る ま で 裁 決 は な さ れ て い な い 。
国 土 交 通 大 臣 は 、 閣 議 了 解 を 踏 ま え て 、 翌 28 日 に 地 自 法 第 258
条 の ８ 第 １ 項 に 基 づ く 勧 告 を 行 い 、 代 執 行 手 続 に 着 手 し た 。
ま た 、本 件 に 先 立 ち 、原 告 が 平 成 27年 ３ 月 23日 付 で 岩 礁 破 砕 工
事 の 許 可 に 関 す る 指 示 に 対 し て 、 翌 24 日 付 で 沖 縄 防 衛 局 長 が 農 林
水 産 大 臣 に 提 出 し た 執 行 停 止 申 立 て が な さ れ て い る が 、 こ れ に 対 し
て 農 林 水 産 大 臣 は １ 週 間 も 経 た な い 同 月 30 日 に 執 行 停 止 決 定 を 行
い 、 既 に 10 ヶ 月 あ ま り 経 過 し た 現 在 に お い て も 裁 決 を 行 っ て い な
い3。
以 上 の 経 緯 か ら す れ ば 、 本 件 関 与 は 、 内 閣 の 一 致 し た 方 針 に 基 づ い て 、 代 執 行 手 続 に お い て は 本 来 な し え な い 処 分 の 停 止 を 行 っ て 辺 野 古 移 設 工 事 を 推 進 す る た め に 、 沖 縄 防 衛 局 長 の 理 由 の な い 執 行 停 止 申 立 に 応 え て 、 不 適 法 な 執 行 停 止 決 定 を 極 め て 短 時 間 で な し 、 地 自 法 上 許 さ れ て い な い 停 止 的 関 与 を 行 っ た こ と は 明 ら か で あ る 。
イ こ の よ う な 関 与 が 違 法 で あ る こ と
3
言 う ま で も な い が 、 行 政 不 服 審 査 は 、 迅 速 な 権 利 救 済 の た め の 制 度 で あ る 。
地 自 法 第255条 の ２ に 基 づ い て 、 沖 縄 防 衛 局 が 執 行 停 止 申 立 て を 行 い 、 こ れ に 内 閣 の 一 員 で あ る 農 林 水 産 大 臣 な い し 国 土 交 通 大 臣 が 執 行 停 止 決 定 を 行 う 、 と い う こ と が 、 も
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上 記 の よ う な 関 与 は 、 以 下 の 二 点 か ら 地 自 法 上 許 容 さ れ え な い 関 与 で あ り 、 違 法 で あ る 。
す な わ ち 、 第 一 に 、 被 告 は 、 代 執 行 手 続 き に お い て 原 告 と 係 争 関 係 に 立 つ 以 上 、 審 査 請 求 と の 関 係 で は 、 公 平 な 判 断 者 た る べ き 審 査 庁 と し て の 地 位 に 立 ち 得 ず 、 そ の 意 味 で 審 査 請 求 は 不 適 法 と な る か ら で あ る 。
第 二 に 、 停 止 決 定 が 代 執 行 の 手 続 を 並 行 す る と き 、 実 質 的 に は 代 執 行 手 続 き の 仮 執 行 と し て 機 能 し 、 こ の よ う な 利 用 は 代 執 行 手 続 き 上 想 定 さ れ て お ら ず 、 行 政 権 の 濫 用 だ か ら で あ る 。
(ア) 被 告 が 審 査 庁 と し て 不 適 格 で あ る こ と
小 早 川 光 郎 は 、「 互 い に 重 な り 合 う 一 定 の 事 項 を 処 理 す る 権 限 が 複 数 の 行 政 庁 に そ れ ぞ れ 別 個 に 与 え ら れ て い る 場 合 、 と り わ け 、 国 ・ 自 治 体 間 の 関 係 に お い て 、 一 定 の 事 項 を 自 治 体 の 事 務 と し つ つ 、 そ れ と 重 な り 合 う 一 定 の 事 項 を 、 右 の 自 治 体 事 務 と は 別 個 独 自 の 国 の 事 務 で あ っ て 国 の 行 政 庁 の 権 限 に 属 す る も の と し て い
る 場 合 」 を 「 並 行 権 限 関 係 」 と 定 義 し て 、 そ の う え で 、「 相 互 に
並 行 権 限 関 係 に 立 つ そ れ ぞ れ の 行 政 庁 の 権 限 」 を 「 並 行 権 限 」 と 定 義 す る （ 小 早 川 光 郎 「 並 行 権 限 と 改 正 地 方 自 治 法 」 碓 井 光 明 他
編『 金 子 宏 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 公 法 学 の 法 と 政 策 下 巻 』P295）。
こ の よ う な 一 般 的 定 義 か ら 出 発 す る と 、 国 と 地 方 公 共 団 体 と の
間 の 行 政 不 服 審 査 関 係 も ま た 、「 概 念 上 は 国 ・ 自 治 体 間 の 並 行 権
限 関 係 」 と な り う る 。
小 早 川 は 、地 方 自 治 法 上 の 自 治 事 務 に か か る「 狭 義 の 並 行 権 限 」
（ 第 250 条 の 6）の ほ か 、行 政 不 服 審 査 お よ び 代 執 行 等 関 与 の 三
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こ こ で の 行 政 不 服 審 査 は 、 国 民 ・ 住 民 か ら の 申 立 て が あ っ て 始 ま る 応 答 的 な も の で あ り 、 代 執 行 等 関 与 は 、 国 の 側 か ら の 一 方 的 な 権 力 的 な 行 政 的 関 与 で あ る 点 で 違 い が あ る が 、 行 政 不 服 審 査 に お い て 、 審 査 請 求 の ほ か 執 行 停 止 申 立 が 可 能 な こ と か ら す れ ば 、 関 与 の 基 本 類 型 に は な い 「 停 止 的 関 与 」 が 可 能 と な る 点 で 強 い 国 の 関 与 と な り う る 可 能 性 が あ る 点 に 特 徴 が あ る 。
ま た 、 行 政 不 服 審 査 で は 、 審 査 庁 と な る 大 臣 等 の 判 断 限 り で 停 止 ・ 取 消 が 行 わ れ る 、 い わ ば 「 裁 判 抜 き 代 執 行 」 の 機 能 を 有 す る 制 度 で あ る と も い え る 。
し た が っ て 、地 自 法 第 255 条 の ２ が 地 方 自 治 の 本 旨 か ら 疑 義 の
あ る 制 度 で あ る に も か か わ ら ず 、 私 人 の 権 利 救 済 の た め に 存 置 さ れ た 趣 旨 お よ び 実 際 的 機 能 か ら し て 、 行 政 不 服 審 査 に か か る 審 査 庁 に は 、 き わ め て 厳 格 な 第 三 者 審 査 機 関 性 が 求 め ら れ る と 言 わ な け れ ば な ら な い 。
以 上 の よ う に 整 理 し た 場 合 、 地 自 法 改 正 の 趣 旨 か ら す れ ば 、 所 管 大 臣 と し て の 代 執 行 手 続 き と 、 第 三 者 審 査 機 関 と し て の 執 行 停 止 決 定 等 と い う 異 な る 立 場 に お い て 、 極 め て 強 力 な 並 行 権 限 を 同 時 に 行 使 す る こ と は 、 許 容 さ れ る 余 地 が な い 。
被 告 は 、閣 議 了 解 に 基 づ い て 、代 執 行 手 続 き に 着 手 し た 時 点 で 、 地 自 法 上 の 関 与 の 主 体 と し て 、 原 告 と 係 争 関 係 に 立 つ こ と に な り 、 上 記 の 意 味 で の 厳 格 な 第 三 者 審 査 機 関 性 を 失 い 、 審 査 庁 と し て 不 適 格 で あ る 。
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行 権 限 を 同 時 に 行 使 す る よ う な こ と は 、 明 ら か に 改 正 地 方 自 治 法 上 の 理 念 に 反 し 、 地 方 自 治 の 本 旨 の 理 念 に 悖 る 行 為 で あ っ て 、 本 件 関 与 は 、 こ の 意 味 で 違 法 で あ る 。
(イ) 違 法 な 停 止 的 関 与 で あ る こ と
こ の 点 に つ い て は 、 既 に 訴 状 で 詳 細 に 述 べ た こ と で は あ る が 、 本 件 関 与 は 、 上 記 で 事 実 経 過 を 整 理 し た と お り 、 辺 野 古 移 設 推 進 と い う 内 閣 の 一 致 し た 方 針 に 基 づ い て 、 沖 縄 防 衛 局 長 が 執 行 停 止 を 申 し 立 て 、 こ れ に 対 し て 被 告 が 執 行 停 止 を 行 う こ と で 工 事 を 進 め る た め に な さ れ て い る 。
こ の こ と は 、 岩 礁 破 砕 行 為 に か か わ る 指 示 の 際 も 一 連 の 処 理 が な さ れ 、 工 事 を 継 続 し な が ら 、 裁 決 を 行 わ な い 、 と い う 処 理 が 採 ら れ て い る こ と か ら も 明 ら か で あ る 。
上 記 で 述 べ た と お り 、 地 自 法 上 、 代 執 行 手 続 き に 拠 ら な い 停 止 的 関 与 は 許 容 さ れ て い な い か ら 、 国 は 、 内 閣 の 一 員 た る 防 衛 大 臣 が 指 揮 す る 沖 縄 防 衛 局 長 か ら 審 査 請 求 を 行 わ し め 、 同 じ く 内 閣 の 一 員 た る 被 告 が 執 行 停 止 を 行 い 、 工 事 を 進 め ら れ る 状 況 に 置 い た 上 で 代 執 行 手 続 き を 採 っ た も の で あ る 。
本 件 関 与 は 、 ま さ し く 地 自 法 が 許 容 し て い な い 停 止 的 関 与 に 他 な ら ず 、 こ の 観 点 か ら 違 法 で あ る 。
ウ 上 記 の 意 味 で 違 法 と な る 裁 定 的 関 与 が 地 自 法245条 ３ 号 か っ こ
書 き に よ り 除 外 さ れ な い こ と
上 記 の 意 味 で 違 法 と な る 裁 定 的 関 与 は 、 い ず れ も 地 自 法 の 趣 旨 に 照 ら し て 、 本 来 な し え な い も の で あ る 。
21 れ る 関 与 で あ る 。
す な わ ち 、 国 と 地 方 自 治 体 を 対 等 な ら し め 、 国 に よ る 関 与 を 法 定 化 し 、 必 要 最 小 限 度 の も の と し 、 国 地 方 係 争 処 理 委 員 会 の 審 理 に 委 ね 、 最 終 的 に は 司 法 判 断 を 仰 ぐ こ と に よ っ て 、 関 与 の 適 法 性 を 担 保 し よ う と し た 地 自 法 の 趣 旨 を 害 す る 態 様 で な さ れ る 裁 定 的 関 与 な の で あ る 。
こ の よ う な 場 合 に 、地 自 法245 条 ３ 号 か っ こ 書 き に よ り 関 与 か ら
除 外 さ れ 、 国 地 方 係 争 処 理 委 員 会 な い し 裁 判 所 の 審 理 の 対 象 と な ら な い と さ れ る の で あ れ ば 、か か る 関 与 を 行 っ た 国 自 身 の 行 為 に よ り 、 容 易 に 国 地 方 係 争 処 理 委 員 会 や 裁 判 所 の 判 断 を 免 れ る こ と を 可 能 と し て し ま う 。
第 １・ ３ で 述 べ た こ と の 繰 り 返 し に な る が 、地 自 法 245 条 ３ 号 か
っ こ 書 き が 、 本 来 関 与 概 念 に 含 ま れ 、 し か も 取 消 的 、 停 止 的 関 与 と い う 極 め て 強 力 な 効 果 を 持 つ 裁 定 的 関 与 を 関 与 か ら 除 外 し て い る の は 、 あ く ま で 審 査 請 求 人 の 権 利 救 済 、 地 位 の 安 定 の た め に 、 国 と 地 方 公 共 団 体 と の 間 の 関 与 の 適 法 性 を め ぐ る 紛 争 に 巻 き 込 ま な い た め で あ る 。
で あ れ ば 、 関 与 の 適 法 性 を 争 う 当 該 国 と 地 方 公 共 団 体 間 に お い て 、 国 を 巻 き 込 む こ と を 回 避 す る 理 由 は 全 く な い 。
第 １・２(1)で 述 べ た が 、国 が 固 有 の 資 格 外 に お い て 処 分 の 名 宛 人 と な る 場 合 も 、 国 は 私 人 そ の も の で は な い 。
行 政 機 関 に よ る 国 民 の 迅 速 な 救 済 を 目 的 と す る 行 政 不 服 審 査 制 度 に お い て 、 国 が 私 人 と 同 様 の 保 護 を 審 査 庁 た る 国 か ら 受 け る べ き 利 益 が 、 い か ほ ど の 保 護 に 値 す る と い う の で あ ろ う か 。
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地 自 法 ２ 条 12項 か ら し て も あ り え な い 。
し た が っ て 、 上 記 の よ う に 、 本 来 な し え な い 違 法 な 関 与 を 行 っ た
と い う 意 味 で 執 行 停 止 が 違 法 な 場 合 に は 、地 自 法245 条 ３ 号 か っ こ
書 き の 趣 旨 は 全 く 妥 当 せ ず 、 同 条 項 に よ り 除 外 さ れ る こ と は な い と 解 釈 す べ き で あ る 。
６ ５ 項 に つ い て
裁 判 所 指 摘 の 整 理 で 正 し い が 、５ 項(2)の 中 に 、上 記 の と お り 、国
は 固 有 の 資 格 外 で あ っ て も 、本 来 地 自 法 255 条 の ２ に 基 づ く 審 査 請
求 を 行 う こ と が 許 さ れ な い（ 以 下 の(2)① ）、と い う 主 張 を 追 加 す る 。 図 式 化 す る な ら 、 以 下 の と お り で あ る 。
(1) 固 有 の 資 格 の 場 合 は 不 適 法 で あ り 括 弧 書 き の 対 象 外
(2) 固 有 の 資 格 で な い と し た 場 合 は 、
① お よ そ 国 の 審 査 請 求 は 国 の 関 与 制 度 及 び 255 の ２ の 立 法 趣
旨 か ら 認 め ら れ な い
② 濫 用 的 停 止 的 関 与 で あ り 、 認 め ら れ な い
７ ６ 項 に つ い て
裁 判 所 指 摘 の と お り 、 国 地 方 係 争 処 理 委 員 会 に お け る 双 方 の 主 張 を 踏 ま え た も の と 理 解 し て よ い 。
二 点 だ け 注 意 的 に 述 べ て お く 。
(1) 固 有 の 資 格 該 当 性 を い か に 判 断 す べ き か
原 告 と し て は 、 固 有 の 資 格 該 当 性 を い か に 判 断 す べ き か 、 と い う 点 で 、 原 告 と 被 告 と で は そ も そ も 枠 組 み が 異 な る こ と に つ い て 、 明 確 に 述 べ て お く 。
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(2) 公 物 管 理 権 限 か ら 見 た 承 認 と 免 許 の 違 い
訴 状 第 ２ ・ ２ ・(3)・ ア に お い て 、被 告 が 固 有 の 資 格 に お い て 名 宛
人 と な っ て い る こ と に つ い て 、 公 水 法 上 、 承 認 と 免 許 が 区 別 さ れ て い る こ と に つ い て 述 べ た 。
こ の 点 に つ い て 、 若 干 補 充 す る 。
た だ し 、 後 述 す る と お り 、 平 成 28 年 ２ 月 ３ 日 付 釈 明 事 項 に 対 し
て 、 承 認 に 準 用 さ れ る 規 定 、 準 用 さ れ な い 規 定 の そ れ ぞ れ の 趣 旨 に 対 し て 回 答 を 行 う 関 係 で 、 本 項 で は 、 こ の 点 の 要 旨 の み 述 べ る 。
承 認 と 免 許 と は 、 公 物 管 理 権 限 の 有 無 に 由 来 す る 本 質 的 な 違 い で あ る 。
そ の 要 点 は 、 公 有 水 面 は 、 自 然 公 物 で あ る と こ ろ 、 そ の 公 用 廃 止 を 誰 が 行 う の か 、 と い う 点 で あ る 。
公 水 法 の 対 象 と な る 公 有 水 面 は 、 公 共 の 用 に 供 す る 水 面 等 で 、 い わ ゆ る 国 の 公 所 有 権 に 属 す る も の を 言 い（ 公 水 法 １ 条 ）、端 的 に 言 え ば 、 公 物 で あ り 、 私 法 の 適 用 が 排 除 さ れ る （ 山 口 眞 弘 ・ 住 田 正 二 共
著 『 公 有 水 面 埋 立 法 』P18 乃 至 23）。
公 有 水 面 は 、 明 示 な い し 黙 示 の 公 用 廃 止 処 分 が な け れ ば 私 的 所 有 権 の 対 象 と は な り え な い （ 最 判 H17.12.16 民 集 59.10.2931）。
こ こ で 、 公 用 廃 止 処 分 は 、 公 水 法 に 引 き 直 す と 、 埋 立 免 許 、 埋 立 承 認 そ れ 自 体 に は そ の よ う な 効 力 は な い 。
公 用 廃 止 は 、 免 許 の 場 合 に は 竣 功 認 可 、 承 認 の 場 合 に は 竣 功 通 知
に よ っ て 行 わ れ 、 同 時 に 私 的 所 有 権 が 成 立 す る （ 公 水 法 22 条 、24
条 、42条 ２ 項 ）。
そ の 意 味 で 、 埋 立 免 許 は 、「 都 道 府 県 知 事 の 免 許 を 受 け た 者 が 一
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道 府 県 知 事 の 竣 工 認 可 に よ る 公 用 廃 止 に よ り 、 竣 工 認 可 の 日 に お い て 免 許 を 受 け た 者 が 埋 立 地 の 所 有 権 を 取 得 す る こ と を 内 容 と す る 権 利 」で あ る（ 山 口 眞 弘・住 田 正 二 共 著『 公 有 水 面 埋 立 法 』P26∼32）。
一 方 で 、 埋 立 承 認 は 、「 都 道 府 県 知 事 の 承 認 を 受 け た 国 家 機 関 が
一 定 の 公 有 水 面 の 埋 立 を 排 他 的 に 行 い 、 土 地 を 造 成 す る と と も に 、 承 認 を 受 け た 国 家 機 関 が 竣 工 通 知 に よ る 公 用 廃 止 を 行 う こ と が で き 、 竣 工 通 知 の 日 に お い て 埋 立 地 の 所 有 権 を 行 政 主 体 で あ る 国 家 が 取 得 す る こ と を 内 容 と す る 権 利 」 で あ る （ 山 口 眞 弘 ・ 住 田 正 二 共 著 『 公
有 水 面 埋 立 法 』P341）。
こ の 場 合 、 公 用 廃 止 処 分 を 行 え る の は 、 当 該 公 物 に つ い て 、 公 物 管 理 権 を 有 す る 者 以 外 あ り え な い 。
し た が っ て 、 公 用 廃 止 処 分 を 、「 国 」 が 竣 功 通 知 に よ っ て な し う
る の は 、 埋 立 承 認 後 は 、 都 道 府 県 知 事 に よ る 公 物 管 理 権 と 、 国 に よ る 公 物 管 理 権 が 並 列 的 に 存 在 し て い る か ら で あ る 。
こ の 意 味 で 、 公 水 法 は 、 国 と 都 道 府 県 と の 公 有 水 面 の 並 列 的 管 理 を 定 め た 個 別 公 物 法 と し て の 性 格 を 有 し て い る 。
こ の こ と は 、公 水 法 47条（ 及 び 同 法 施 行 令 32条 ）に お い て 、一
定 の 埋 立 免 許 に つ い て は 、 都 道 府 県 知 事 が 国 土 交 通 大 臣 の 認 可 を 受 け る べ き と さ れ て い る の に 対 し て 、 埋 立 承 認 に つ い て は 都 道 府 県 知 事 は 国 土 交 通 大 臣 の 認 可 を 受 け る 必 要 が な い こ と か ら も 裏 付 け ら れ る 。
つ ま り 、 埋 立 承 認 は 国 （ の 機 関 ） が 都 道 府 県 知 事 か ら 、 公 水 法 ４ ７ 条 の 認 可 は 都 道 府 県 （ 知 事 ） が 国 土 交 通 大 臣 か ら 同 意 を 得 る 行 為 で あ り 、 並 列 管 理 権 を 前 提 と し た 、 管 理 主 体 相 互 の 公 益 調 整 制 度 な の で あ る 。
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者 た る 地 位 ） に 私 人 が 立 つ こ と は 、 決 し て あ り 得 な い 。
し た が っ て 、 国 は 、 埋 立 承 認 処 分 に つ い て 、 固 有 の 資 格 に お い て 名 宛 人 と な る 者 で あ る 。
８ ７ 項 に つ い て
別 途 提 出 す る 。
第 ３ 平 成 28 年 ２ 月 ３ 日 付 釈 明 事 項
１ 公 有 水 面 埋 立 法 42条 １ 項 の「 承 認 」に つ い て 、同 法 ２ 条 １ 項 の「 免
許 」 に 適 用 さ れ る 同 法 の 規 定 が 準 用 さ れ て い な い 趣 旨 に つ い て 。
⑴ 公 有 水 面 埋 立 承 認 の 法 的 性 質
上 述 し た こ と と 重 複 す る 点 も あ る が 、 埋 立 承 認 の 法 的 性 質 に つ い て ま ず 述 べ る 。
公 有 水 面 埋 立 法 （ 以 下 「 公 水 法 」 と い う 。） は 、 私 人 が 事 業 主 体
と な る 場 合 に は 、 都 道 府 県 知 事 の 「 免 許 」 が 必 要 で あ る と す る （ 公 水 法 ２ 条 ）。
こ れ に 対 し 、 国 が 事 業 主 体 と な る 場 合 に は 、 都 道 府 県 知 事 の 「 承 認 」 が 必 要 で あ る と 定 め て い る （ 公 水 法 42条 １ 項 ）。
公 水 法 は 、 私 人 が 事 業 主 体 と な る 場 合 の 「 免 許 」 と 国 が 事 業 主 体 と な る 場 合 の 「 承 認 」 と を 別 個 の 制 度 と し て い る も の で あ る が 、 こ れ は 、「 免 許 」 と 「 承 認 」 と で は そ の 本 質 を 異 に す る こ と に よ る 。
公 水 法 １ 条 １ 項 は 、「 本 法 ニ 於 テ 公 有 水 面 ト 称 ス ル ハ 河 、海 、湖 、
沼 其 ノ 他 ノ 公 共 ノ 用 ニ 供 ス ル 水 流 又 ハ 水 面 ニ シ テ 国 ノ 所 有 ニ 属 ス ル モ ノ ヲ 謂 ヒ 」 と 規 定 し て い る 。
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事 業 者 が 私 人 で あ る 場 合 、「 免 許 」 は 、 事 業 者 に 対 し 、 知 事 の 管
理 権 の も と 、 一 定 の 公 有 水 面 の 埋 立 て を 排 他 的 に 行 い 、 土 地 の 造 成 を す る と と も に 、 知 事 に よ る 竣 功 認 可 ・ 告 示 と い う 条 件 付 き で 埋 立 地 の 所 有 権 を 取 得 す る こ と を 内 容 と す る 権 利 を 与 え る も の で あ る 。
こ れ に 対 し 、 国 が 事 業 者 と な っ て 行 う 公 有 水 面 の 埋 立 に お け る 承 認 は 、 承 認 後 の 公 有 水 面 を 国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） が 自 ら 管 理 す る と と も に 、 国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） 自 ら が そ の 管 理 権 に 基 づ い て 、 公 用 廃 止 処 分 を 行 う こ と が 出 来 る 地 位 を 得 る こ と を 意 味 す る も の で あ る 。
こ れ は 、 本 来 、 埋 立 承 認 に よ っ て 、 公 物 管 理 権 限 を 国 と 都 道 府 県 が 並 列 的 に 有 す る 事 態 に な る こ と か ら 生 じ る 差 異 で あ り 、 本 質 的 な も の で あ る 。
⑵ 管 理 権 に 関 す る 規 定 の 準 用 除 外
埋 立 て の 工 事 が 竣 功 し た と き 、 私 人 が 「 免 許 」 に よ り 事 業 主 体 と な る 場 合 に は 、都 道 府 県 知 事 に 竣 功 認 可 を 申 請 し な け れ ば な ら ず（ 公
水 法 22条 １ 項 ）、竣 工 認 可 ・ 告 示 と い う 知 事 の 公 用 廃 止 処 分 に よ っ
て 所 有 権 を 取 得 す る （ 公 水 法24 条 １ 項 ）。
ま た 、 私 人 が 事 業 主 体 と な る 場 合 に は 、 埋 立 て に 関 す る 工 事 の 竣 功 を 都 道 府 県 知 事 の 指 定 す る 期 間 内 に な す べ き こ と（ 公 水 法13条 ） な ど 、 知 事 に よ り 管 理 権 限 が 行 使 さ れ る こ と に な る 。
こ れ に 対 し 、 国 が 「 承 認 」 に よ り 埋 立 て を す る 場 合 に は 、 公 水 法
42条 ３ 項 に よ り 13条 以 下 の 諸 規 定 の う ち 、 別 個 の 承 認 の 性 質 を 有
す る 13 条 の ２ を 除 い た 規 定 が 準 用 さ れ て い な い こ と か ら も 理 解 で
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客 体 と す る こ と が 出 来 る 地 位 を 得 る も の で あ る（ 公 水 法42条 ２ 項 。 な お 、 こ の 場 合 に お い て も 、 埋 立 法 の 趣 旨 よ り す れ ば 、 埋 立 承 認 の 効 力 が 消 滅 し た 場 合 、 国 が 都 道 府 県 知 事 に 対 し て 原 状 回 復 義 務 を 負 う も の と 解 さ れ る ）。
こ の 様 に 、 埋 立 承 認 は 、 免 許 と は 異 な り 、 承 認 後 の 公 有 水 面 の 管 理 を 申 請 者 た る 国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） に 行 わ せ 、 か つ 、 そ の 公 物 管 理 権 限 に し た が っ て 、 竣 功 通 知 と い う 公 用 廃 止 処 分 （ 行 政 処 分 ） を 自 ら 行 い う る 地 位 を 取 得 さ せ る と い う 性 質 を 有 し 、 か つ 、 こ の 様 な 地 位 は 国 と 言 え ど も 、 知 事 に よ る 埋 立 承 認 を 取 得 し な け れ ば 取 得 し 得 な い も の で あ る （ 公 水 法 42条 １ 項 、 同 ２ 項 ）。
そ う で あ れ ば 、 埋 立 承 認 と 埋 立 免 許 と は 、 同 じ く 工 事 の 許 可 と 条 件 付 所 有 権 の 取 得 と い う 法 効 果 を 有 す る も の の 、 埋 立 承 認 に お い て は 、 そ の 条 件 を 成 就 さ せ る 行 政 行 為 （ 公 物 廃 止 処 分 ） と そ の 前 提 と な る 公 物 の 管 理 権 限 に 関 す る 、 国 と 知 事 と の 間 に お け る 調 整 行 為 を 含 む 行 政 作 用 の 一 環 と 位 置 付 け る こ と が 出 来 る の で あ る 。
私 人 が 上 記 の 様 な 行 政 作 用 を 担 う こ と あ り 得 な い の で あ る か ら 、 承 認 と 免 許 と の 相 違 は 、 ま さ に 、 国 が 国 で あ る が 故 の 本 質 的 な 相 違 で あ っ て 、 国 に し か 立 ち 得 な い 立 場 、 す な わ ち 「 固 有 の 資 格 」 を 根 拠 付 け る も の で あ る 。
⑶ 免 許 料 の 徴 収 に 関 す る 規 定 に つ い て
免 許 に お い て は 、 免 許 料 の 徴 収 が 認 め ら れ て い る の に 対 し て （ 公 水 法12条 ）、国 の 行 う 埋 立 に 際 し て は 、免 許 料 の 徴 収 は 行 わ れ な い 。
こ れ は 、 国 の 行 う 埋 立 が 、 公 益 を 目 的 と す る も の に よ る も の で あ
る こ と を 根 拠 と す る も の で あ り 、 そ の 趣 旨 は 、 施 行 令 17 条 １ 項 と
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て は 山 口 眞 弘 ・ 住 田 正 二 共 著 『 公 有 水 面 埋 立 法 』P280以 下 ）。
す な わ ち 、 私 人 の 行 う 埋 立 は 、 私 益 目 的 の も の も 公 益 目 的 の も の も あ る が 、 国 の 行 う 埋 立 に 関 し て は 須 ら く 公 益 目 的 に よ る も の で あ る か ら 、 こ れ に 対 す る 免 許 料 の 徴 収 は 想 定 さ れ て い な い の で あ る 。
⑷ 行 政 罰 に 関 す る 規 定 の 準 用 除 外
公 水 法 39条 な い し 41条 は 、行 政 刑 罰 を 定 め る と こ ろ 、国 家 は 刑
罰 権 の 主 体 で あ っ て 、 性 質 上 刑 罰 の 対 象 と し て な じ ま な い た め 、 準 用 さ れ て い な い も の と 考 え ら れ る 。
⑸ 国 の 機 関 と の 調 整 に 関 す る 規 定 の 準 用 除 外
公 水 法 47 条 及 び 48 条 に つ い て は 、 そ も そ も 、 こ れ ら の 規 定 が 、
事 業 者 が 免 許 を 受 け る 際 の 、 国 内 部 又 は 地 方 公 共 団 体 と 国 と の 公 物 管 理 に 関 す る 調 整 規 定 で あ る か ら 、 国 が 自 ら 事 業 主 体 と な る 場 合 に は 性 質 上 適 用 さ れ な い も の で あ る 。
２ 公 有 水 面 埋 立 法 42 条 1 項 の 「 承 認 」 に つ い て 、 同 法 ２ 条 １ 項 の
「 免 許 」 に 適 用 さ れ る 同 法 の 規 定 が 準 用 さ れ て い る 趣 旨 に つ い て 公 有 水 面 の 埋 立 て は 、 前 記 １ の と お り 、 工 事 の 許 可 と 条 件 付 所 有 権 の 取 得 と い う 法 効 果 を 有 す る も の の 、 国 と 地 方 公 共 団 体 と の 関 係 に お け る 公 物 管 理 行 政 権 限 に 関 す る 調 整 を 含 む 内 容 と な っ て い る 。
そ れ 故 、 公 物 管 理 行 政 に 関 わ る 部 分 に 関 し て は 、 免 許 と 承 認 と で 別 個 の 取 扱 を す る 必 要 性 が あ る が 、 他 方 、 公 有 水 面 の 埋 立 て と い う 行 為 そ れ 自 体 に 着 目 し た と き 、 そ の 影 響 に よ る 差 異 は な い こ と か ら 準 用 さ れ る 条 文 が あ る 。
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き に 関 す る 規 定 、 ６ 条 か ら 10 条 、15 条 、37 条 、44 条 の 補 償 に 関 す
る 規 定 な ど は そ の 様 な 性 質 の も の で あ る 。
こ の 様 に 準 用 さ れ て い る 規 定 は 、 い ず れ も 「 埋 立 」 と い う 事 実 的 側 面 を 捉 え た も の で あ っ て 、 何 ら 、 免 許 と 承 認 と の 法 的 な 意 味 で の 同 質 性 を 表 す も の で は な い 。 む し ろ 埋 立 と い う 行 為 そ れ 自 体 が 同 じ で あ る 以 上 、 準 用 さ れ る こ と が 当 然 で あ る 。
こ れ に 対 し て 、 準 用 さ れ て い な い 規 定 は 、 承 認 に は 公 物 管 理 に 関 す る 行 政 権 限 の 調 整 と し て の 側 面 が あ る こ と を 如 実 に 示 す も の で あ っ て 、 明 ら か に 「 国 に し か 立 ち 得 な い 地 位 」 を 裏 付 け る も の と な っ て い る の で あ る 。
