が 成 立 し つつ あ る こ と は
︑国 際 義 務 の﹁ 国 際 的
﹂ 実現 へ の 手 法と し て の 機 能を も つ こ とで
98
︶
あ る
︒ 内 容や 法 的 根 拠の 点 で 脆 弱 な段 階 に あ る も のの
︑﹁ 保 護 の 責 任
︵ 主 権 国 家 が
︑ そ し て 他 国 や 国 際 社 会 が ︑ 人 民 を 大 量 殺 害
・ 飢 餓 な ど の 不 可 避 の 大 惨 事 か ら 保 護 す る 責 任
︶
﹂ の 観念 が 唱 え ら れて い る の も︑ 国 際 法 の めざ す べ き 同様 の 方 向 を 示唆 す る も のと い え99︶
よ う
︒
④ もっ と も
︑ 条約 の 履 行 を 確保 す る 締 約国 義 務 が
︑ 自国 以 外 の 国家 の 領 域 内 での 当 該 国 家や 当 該 国 国 民に よ る 国 際 義 務 の 履 行 を 確 保 す る こ と を 含 む と し て も
︑そ の 内 容 は
︑せ い ぜ い︑
︵ 外 国 自 身 に よ る に せ よ 他 国 民 に よ る に せ よ
︶
義務 違 反 の 支 援・ 援 助 を 慎む こ と に︑ 一定 の 収 斂 がみ ら れ る 段 階に と ど
︶
ま る︒ ま た
︑ 最 近 の 行 為 帰 属 論 が
︑ 外 国 領 域 内で の 義 務 違反 に 対 し て 国家 に よ る 支援
・ 援 助 や 指示
・ 指 揮
・支 配 が あ れ ば当 該 国 家 に行 為 帰 属 を 認め る こ と は
︑ 条約 の
﹁ 履 行を 確 保 す る
﹂義 務 と い う一 次 規 則 上 の義 務 そ の もの の 確 立 は 意味 し な い
︒そ う で は な く︑ 国 家 責 任 法 の 分 野 で は
︑外 国 領 域 内 の 外 国 人 個 人 の 行 為 を 国 家 に 帰 属 さ せ 国 家 責 任 を 発 生 さ せ る 可 能 性 を 認 め る こ と で
︑ 一 次規 則 上 の 国際 義 務 違 反 の﹁ 国 際 的
﹂抑 止 に む け た対 応 を し たと み な せ る ので あ る
︒ ここ で も
︑ 条 約の 国 内 的 履 行 確保 の 場 合 と同 様 に
︑ 最 近の 行 為 帰 属論 は
︑ あ り うる 国 際 法 の発 展 方 向 に 照ら せ ば
︑ 支援
・ 援 助 な どの 関 与 を 慎 む 義務 が 成 立 する 段 階 へ の いわ ば 過 渡 的段 階 と し て
︑さ ら に は
︑そ う し た 国 際義 務 の 成 立を 促 す 誘 引 とし て の 機 能 を にな う も の とい え よ う
︒
43︶ も っ とも
︑ 論理 的に は
︑個 人 行為 に﹁ 関 連す る
﹂国 家 行為 を︑ 個 人の 国 家へ の依 存 関係 や
︑国 家に よ る指 示
・指 揮
・支 配に よ りと ら える こ と も 考 え ら れ るの で は な い か と い う問 題 が あ る
︒い い か え れ ば︑ 個 人 に よ る 有害 行 為 に
﹁関 連 す る
﹂国 家 行 為 と い う 観 念 に つ き︑
﹁事 前 の 防 止
﹂・
﹁ 事 後の 処 罰﹂ とい う 類型 の 重み を解 消 して
︑ ここ に いう 要因 を
﹁程 度
﹂で はか り
︑そ れ が一 定程 度 に達 す れば 国 家行 為︑ そ れ以 下 であ れ ば
︑個 人 によ る 有害 行為 と する と いう 区別 も あり う るか ら であ る︒ こ こに い う要 因に よ り国 家 への 行為 帰 属が 認 定さ れ るよ うに な るこ と は︑ 法 実 証主 義 が︑ 国 家と 個人 と を異 な る法 の平 面 にお く とい う 前提 にた ち
︑﹁ 論理 的に
﹂ 両者 の 行 為の 連 続 性 を 排 除 し︑ 両 者 を 別 個の 観 念 と し て 対 置 させ て いる こ とに 対す る
︑疑 問 提起 につ な がる こ とを 意 味す る︒ 44︶ そ れ ゆえ に
︑何 も証 明 して は いな いと い う批 判 は的 を 射て いる
︒ たと え ば︑
“Report of the International Law Commission on its twenty‑seventh session,”Yearbook of International Law Commission 1975(1976)Vol.II,Part Two,pp
.7.1‑72
45︶ コ ル フ海 峡 事件 で︑ 多 数意 見 がア ルバ ニ アが 何 者か に よる 領海 へ の機 雷 の敷 設を 了 知 して い た こ と と
︑ア ル バ ニ ア と 何 者か の 共 謀
sion,connivance ︵collu
-︶ と を区 別す る こと に 対す る 疑問 が提 起 され て いる
︒コ ル フ海 峡 事件
︵本 案
︶判 決
︑ICJ Reports 1949,p
.4.
ウ ニア ル スキ 判 事 の反 対 意見
︑ibid.,p
.50.
同じ く
︑バ ダヴ ィ
・パ シ ャ判 事の 反 対意 見
︑ibid.,p
.61.
こ う した 疑 問が 提起 さ れ続 け てき て い る こと を 想 起 す る か ら こそ
︑ ジェ ノ サイ ド条 約 適用 事 件で ＩＣ Ｊ は︑ 国 家み ず から によ る 有害 行 為︵ ジェ ノ サイ ド
︶の 態様 を 詳細 に 定義 す ると とも に
︑ジ ェ ノサ イ ド 条約 の 解釈 適 用の 範囲 に おい て では ある が
︑旧 ユ ーゴ と ジェ ノサ イ ド実 行 主体 との 間 に共 犯 関係 が成 立 する こ とと
︑ 旧ユ ーゴ に よる 防 止義 務 の 違反 と の区 別 をも 論じ た と解 さ れる
︒ 46︶ 国 家 によ る 国際 テロ の 計画
︑ テロ リス ト の組 織
・訓 練 とい った 直 接的 関 与に つき
︑ 共犯 と いう 観念 を 用い る もの と し て
cit.,supra n ︑Sucharitkul,op
.7,p
.2.56
タ ジ ッ チ 事 件 で 提 示 さ れ た 基 準
︑全 般 的 支 配
︵control
︶ は 共 謀
︵collusion
︶ と 近 似 し う る こ と を 論 ず る 例 と し て
︑
Kress,op cit.,supra n
.7,pp
.1and its footnote n14‑116
.1.55
共犯 で はな く 行為 帰属 の 有無 と いう 法実 証 主義 の 論理 枠 組を 基本 的 に維 持 する こ と を示 唆 する も のと して
︑Jinks,op cit.,supra n
.7,pp
.8.9‑90
なお
︑ 共謀 や 共犯 とい う 観念 へ の関 心の 高 まり を 反映 し てい ると い えよ う が︑ 二
〇
〇一 年 国家 責 任条 文一 六 条の 規 定す る国 家 間の 支 援・ 援 助に つき 検 討す る もの とし て
︑た と えば
State Responsibility,”29Revue belge de droit international(1996/2),pp ︑Graefrath,B.,“Complicity in the Law of
.270‑280.
47︶
Op cit.,supra n
.6,par.417.
48︶
Ibid.
49︶
Ibid.
50︶
Ibid.,pars.419‑421.
51︶
Ibid.,par.420.
52︶
Ibid.,par.421.
53︶
Ibid.,par.424.
54︶
Ibid.,par.419.
55︶
Ibid.,par.432.
56︶
Ibid.,par.432.
57︶
Ibid.,pars.432,462.
58︶ 上 記 のよ う に︑ ＩＣ Ｊ は注 意 深く
︑国 家 責任 法 には 共 犯と いう 概 念は 内 在し てい な いと し てい る︑
ibid.,419.
59︶ な お
︑本 稿 では この 問 題に ふ みこ まな い が︑ Ｉ ＣＪ が
︑国 家に よ るジ ェ ノサ イド の 共同 謀 議や 共犯
︵ 三条 ｂ
︑ｅ
︶ を検 討し た のは
︑ 次の 前 提 に基 づ く︒ 同 一条 は︑ 個 人に よ るも のに と どま ら ず︑ 国 家み ずか ら によ る ジェ ノサ イ ドお よ び三 条の 規 定す る 行為 群 を禁 止し て もお り
︑九 条 に よる 本 件の Ｉ ＣＪ 管轄 権 は︑ 国 家み ずか ら によ る これ ら の行 為を 理 由と す る国 家責 任 の問 題 につ いて も 成立 す ると い う認 定が
︑ 一九 九 六年 七 月 一一 日 先決 的 抗弁 に関 す る判 決 で示 され て いた か らで あ る︒ ICJ Reports 1996,pars.30,32.
小 田 判事 の 反対 意見
︑ibid.,pars..4‑10
二
〇〇 七 年 判決 に よる こ の点 の確 認
︑op cit.,supra n.par.6,152.
同判 決に よ るこ の 問題 に関 す る結 論
Judge Owada,pars.et seq,http38 ︑ibid.,pars.Separate Opinion of166‑167,179.
:/ww.ic/w
j‑cij.orgocketile/d/f
Judge Shi and Koroma,par.4,http s/.pdf,visited on theof October,;Joint Declaration of91/13697122007
://www.ic
j‑cij.org/docket/file
Judge Tomka,pars.,et seq,httpwww.ic41‑42,4351// s/91/13695.pdf,visited on the12of October,2007;Separate Opinion of
j‑cij.orgocketile/d/f
s/.pdf,visited on theof October,.91/13699122007 60︶ ジ ェ ノサ イ ドを 個人 の 国際 犯 罪に とど め るか
︑ 国家 に よる ジェ ノ サイ ド の実 行と し て国 家 責任 を︵ も
︶認 め るか は
︑ジ ェノ サ イド 条 約の 関 連 規定 群 の解 釈 だけ では な く︑ 国 際法 の政 策 的判 断 にも か かわ って く る︒ す なわ ち︑ い ずれ の 方法 が実 効 的に ジ ェノ サ イド を防 止
・抑 止 でき る か であ り
︑ジ ェ ノサ イド が 侵害 す る法 益を い かな る 性質 で とら える か など の 問題 があ る
︒本 稿 は︑ 後述 の よう に
︑国 家 責任 法が 二 次規 則 に収 束 せ ず︑ 一 次規 則 ない しは 国 際法 の めざ す目 的 と実 質 的に 関 わり それ に 資す る 機能 を果 た すこ と に注 目す る ので
︑ この よ うな 問題 意 識は 本 稿の そ れ とも 関 連す る
︒こ こで は それ を 示す にと ど める が
︑そ う した 議論 を 行う も のと して
︑ 以下 を 参照
︒Nollkaemper,op cit.,supra n
.5,pp
International Governance,pp(2002) Bos,A.,“Crimes of State:In Need of Legal Rules?”Liber Amicorum in Honour of Pieter Koojimans,State,Sovereignty,and622; .620‑ ,pp(1995) .2;Rosenne,Sh.,“War Crimes and State Responsibility,”Israel Yearbook on Human Rights26‑22824 .7;Dupuy,op cit.,supra n2‑81
.7,pp
Crimes:Tertium Non Datur?”13European Journal of International Law(2002),pp .7Spinedi,M.,“State Responsibility v.Individual Responsibility for International‑11;
.898‑899.
61︶ 上 注
︵７
︶ に挙 げた 文 献に 加 えて
︑本 稿 の適 当 な場 所 で参 照す る もの を ここ でま と めて 挙 げて おく
Concept ofʻArmed Attackʼin Articleof the U.N.Charter,”Harvard Journal of International Law,pp5143(2002) ︒Murphy,S.D.,“Terrorism and the
.4;Dupuy,P1‑51
International Law,Discussion Forum,http(2002) “The Attack on the World Trade Center:Legal Responses,”in“The Law after the Destruction of the Towers,”European Journal of13 .‑M., :/ww.ejil.orgorumWTCy-dupuy.html,visited on theof October,;/w/f/n122007
Bassiouni,M.Ch.,“Legal Control of International Terrorism:A Policy‑Oriented Assessment,”43Harvard Journal of International Law(2002),pp
international public,pp(2001) .8Condorelli,L.,“Les atteintes duseptembre et leurs suites:ouva le droit international?”,Revue generale de droit3‑103;11105
.8.29‑848
62︶ こ の よう な 問題 は︑ 決 して 最 近の 現象 を 契機 と する も のに 限定 さ れる わ けで はな い
︒類 似 の問 題と し て︑ 他 国領 域 で内 戦や 反 政府 活 動に 従 事 する 集 団を 支 援す るこ と に対 す る国 際法 の 対応 が 論じ ら れて きて い る︒ た とえ
Armed Bands,”The International and Comparative Law Quarterly,pp7(1958) ば︑Brownlie,I.,“International Law and the Activities of
.7.12‑735
63︶ た と えば
︑Becker,op cit.,supra n
.7,pp
.2.16‑217
64︶ 国 際 テロ リ スト 拠点 国 と国 際 テロ リス ト 集団 と の関 係 やそ の態 様 につ き
︑い くつ か の類 型 化を 行う も のと し て
︑ibid.,pp
.2;Reis-40‑249
man,op cit.,supra n.7,pp
.30‑57;Shachter,op cit.,supra n
.7,p
.246.
65︶ 類 似 の見 解 や二
〇〇 一 年九 月 一一 日同 時 多発 テ ロ以 前 の見 解の 紹 介も 含 めて
︑Becker,supra n
.7,pp
.1,70‑176231‑237.
66︶ 領 域 支配 の 能力 や国 際 テロ 行 為の 規制 の 能力 は あっ て も︑ その 意 思を 欠 く領 域国 も ある
︒ が︑ その よ うな 領 域国 は
︑相 当の 注 意に よ り国 際 有 害行 為 を防 止 する 義務 の 違反 を 追及 する 可 能性 が あろ う
︒ 67︶ 国 際 テロ に 関し て適 用 のあ る 特別 な条 約 上の 義 務の 違 反を 問う こ とと は 別に
︑国 家 に国 際 テロ を帰 属 させ る か︑ そ れと も国 際 テロ を かく ま う こと で 拠点 国 の義 務違 反 を認 め るか の議 論 とし て
︑Dupuy,op cit.,supra n
.7,pp
.7‑11.
国 際 テロ リス ト 拠点 国 に関 す る固 有の 国 際法 上 の義 務 が 成立 し てい る かに つき 検 討す る もの とし て
︑Becker,op.cit.,supra n.pp.Schachter,op cit.,supra n7,131‑146;
.7,pp
.2;Condorelli,43‑245
op cit.,supra n
.7,pp
.2.41‑245
68︶ た と えば
︑Becker,op cit.,supra n
.7,p
.2et seq.83
69︶
“Report of the International Law Commission on its thirtieth session,”Yearbook of The International Law Commission 1978
(1,979)
Vol.II,Part Two,p
.83.
70︶ と く に︑ 過 失と 因果 関 係は 必 ずし も厳 密 には 区 別さ れ ない こと を 示す 実 践や それ を 示唆 す る学 説は 多 い︒ た とえ ば
︑山 本︑ 前 掲注
︵ 13︶ 一
〇 六頁 お よび そ の注
︵1 Recueil des cours,pp96(1959) ︶Accioly,H.,“Principes generaux de la responsabiliteinternationale dʼapres la doctrine et la jurisprudence,”； .3;Cheng,op cit.,supra n.,pp58‑35914
Responsibility,”Virginia Journal of International Law,p30(1990) .2;Bederman,D.J.,“Contributely Fault and State49‑251
.3.47
ロワ ジド ウ 事件 に つい て︑ 国 家へ の 行為 帰 属と 因果 関 係の い ずれ の 問 題か は 決定 し がた いと す るク ロ フォ ード の 見解 と して
︑A/CN.4/490/Add.5,par.211.
71︶ 兼 原
﹁履 行 確保 の義 務
﹂二 三 五頁 以下
︒ 72︶
Soering v United Kingdom,Series A,No
.1;Application No.,International Legal Materials,p6114038/8828(1989)
.1et seq.063
兼 原
﹁履 行 確保 の 義務
﹂二 四 八｜ 二 五二 頁
︒ 73︶ ソ ー リン グ 事件 でも
︑ 引渡 し 国に 人権 保 護 義 務 の 違 反 が あり 国 家 責 任 が 発 生 する と ま で は
︑明 確 に 述 べ て は いな い こ と な ど に つ き︑ 兼 原
﹁履 行 確保 の 義務
﹂二 四 八｜ 二 五〇 頁
︒ 74︶ テ ロ リス ト と拠 点国 と の関 係 の態 様を 類 型化 す る例 と して
︑上 注
︵64
︶ の文 献を 参 照︒ 75︶ 過 失 責任 説 と客 観説 と の対 立 を検 討す る のが 本 稿の 主 題で はな い ので
︑ それ には ふ みこ ま ない
︒過 失 責任 説 の意 義 は︑ 本稿 の 観点 か らす れ