あり，それゆえ間接正犯の領域は現行法に比して拡大されると理由書は論
じた
224)。それゆえ，1936年草案の理由書の立場
（主観説）からすれば，身
分なき故意ある道具は間接正犯の一事例として認められ，他方で窃盗罪に
は第三者領得目的が追加されたため
225)，背後者における共犯の成立の余
地が認められることとなろう。
な他人の責任を顧慮することなく自らの責任に応じて可罰的となる」とい う規定が追加された
228)。こうして諸草案によって追求されてきた制限従 属形式の導入は，刑法調整令による刑法典の部分改正によって遂に実現す るに至ったのであった。
㈤ ま と め
以上，本節では20世紀初頭からのナチス期の諸草案までを詳細に検討 し，それぞれの草案の特徴を明らかにしつつ，それぞれに抱えていた問題 点を指摘した。この諸草案における一貫した動向として析出されるのは，
直接行為者の責任能力もしくは故意に関する背後者の錯誤の問題の解決 が，極端従属形式の放棄を含む様々な方法で図られたということである。
最終的には1943年の刑法調整令によって制限従属形式が導入されたわけで あるが
229)，それに対して制限従属形式は国家社会主義の産物であるとの
228) 大野・共犯の従属性と独立性110頁。Siehe auch Poppe, Die Akzessorietät der Teilnah-me, S. 348.
229) 紙幅の都合上，本文では詳しく取り上げなかったが，すでにワイマール期の1923年⚒月 16日の少年裁判法（JGG）⚔条では，教唆者や幇助者，犯人援助者，故買者の可罰性は，
14歳以下の刑事未成年者の不可罰性を定めた⚒条と，不法の弁識に関する能力もしくはそ の弁識に従って行為する意思能力を欠く少年の処罰可能性の阻却を定めた⚓条に左右され ないことが規定されていた。それゆえ，ライヒ刑法典55条（行為の実行の際に12歳に達し ない者の不訴追）と56条（12歳から18歳以下の時に可罰的行為を実行した者の不処罰）を
――一身的刑罰阻却事由と捉えたライヒ裁判所と異なり――帰属無能力の各則と考える限 り，帰属能力なき少年の犯行に対する共犯者は，その帰属無能力が JGG⚔条に依拠する 場合には可罰的と解されるため，その限りで（例外的に）制限従属形式が採用されたと考 えられた。Vgl. damals Gerhard Conrad, Die
”akzessorische“ Teilnahme und sog. mit-telbare Täterschaft unter Berücksichtigung des Jugendgerichtsgesetzes, Strafrechtliche Ab-handlungen, Heft 374, 1937, S. 89 ; E. Schmidt, Die mittelbare Täterschaft, in : Augst Hegler u. Max Grünhut (Hrsg.), Festgabe für Reinhard Frank zum 70. Geburtstag 16.
August 1930, 1930, Bd. 2, S. 124 Fn. 1 ; Mezger, Strafrecht : ein Lehrbuch, 1931, S. 450 ; auch neuerdings Poppe, Die Akzessorietät der Teilnahme, S. 345 f.
なお，1923年 JGG の歴史的沿革については，大塚絵理子「ドイツにおける少年参審制 度の創設（⚑）（⚒・完）」一橋法学14巻⚓号（2015年）1085頁以下，15巻⚑号（2016年）
309頁以下を参照されたい。
批判もなされている
230)。確かにナチスの意思刑法思想と制限従属形式は容 易に結びつきうるものであったかもしれないが，1943年以前にも極端従属 形式の放棄が試みられていたという事実や，戦後の連合国の管理委員会の 法律によって数回にわたり従来のナチ刑事立法が廃止されたにもかかわら ず，ファシスト的な性質をもたないとの理由からその後も存続したという事 実
231)に鑑みるならば，正鵠を得た批判とは言えないであろう。ゆえに，制 限従属形式はただナチス思想を理由に基礎づけられうるものではなく，ナチ ス期の立法者も単にそれまでの立法動向に従ったにすぎないと解される
232)。
もっとも，当時の批判としては，目的的行為論の主張者であったヴェル ツェルが，1943年改正法の立法者は制限従属形式を熟慮しておらず，犯行 決意＝故意の呼び起こしを教唆と定義するならば，故意なき者に対する教 唆も成立するように読めてしまうことは
（自己矛盾を孕むものとして）問題 なのであるから，
（目的的行為論を基盤に）制限従属形式においても故意の 中心行為を共犯の前提にすべきであり，ただ中心的行為が非難可能でない ことを意味するにすぎないと主張していた
233)。しかし，そう解すると，
直接行為者の故意に関する背後者の錯誤の問題
（背後者の主観では教唆だが，客観的には間接正犯という錯誤）
は制限従属形式では解決されず，いわゆる
故意従属の問題を再び生じさせてしまうのである
234)。
230) ヴァルターは，制限従属形式を導入した立法者の意思が大きな役割を果たさない理由の
⚑つとして，同形式が国家社会主義において導入されたことを挙げている。Vgl. Tonio Walter, Der Kern des Strafrechts : die allgemeine Lehre vom Verbrechen und die Lehre vom Irrtum, 2007, S. 208.
231) 大野・共犯の従属性と独立性110頁参照。
232) Vgl. Poppe, Die Akzessorietät der Teilnahme, S. 352.
233) Vgl. Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre : Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe am 29. Mai 1953, 1953, S. 7. ; dagegen Dietrich Oehler, Die mit Strafe bedrohte tatvorsätzliche Handlung im Rahmen der Teilnahme, in : Festschrift der Juristischen Fakultät der Freien Universität Berlin zum 41. Deutschen Juristentag in Berlin vom 7.-10. September 1955, 1955, S. 258 f.
234) 松宮・前掲注（4）223頁以下参照。