課税処分の遮断効 : 不当利得、国家賠償、違法性の承継利用統計を見る

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課税処分の遮断効 : 不当利得、国家賠償、違法性

の承継

著者

高木英行

著者別名

Hideyuki TAKAGI

雑誌名

東洋法学

巻

58 号

1 ページ

1-53

発行年

2014-07

URL

http://id.nii.ac.jp/1060/00006715/

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第一章　はじめに　行政行為（行政処分）の “特殊な効力” としての公定力ないし不可争力、あるいは、取消訴訟の “制度的な効果” としての排他的管轄（行政事件訴訟法［以下「行訴法」］三 _（１）条）ないし出訴期間（行訴法一四 _（ 2）条）に関わって、「先決問題」がある。行政行為の違法性について、その行政行為に関し本来提起すべき取消訴訟とは〈別の訴訟〉の中で争うことが認められるか否かという解釈問題であ（ 3）る。具体例として「違法性の承継」問題――先行行政行為の違法性を後行行政行為の取消訴訟 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 等の中で争うことが認められるか否か（以下「一般違法承継」）という問題 ―― が挙げられる。　前稿「行政行為の遮断効」論文（以下「前（ 4）稿」）では、一般違法承継が学説判例上原則として否定されている 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 論拠について、行政行為の「公定力（排他的管轄）」・「不可争力（出訴期間）」に共通する「成分」、すなわち《遮断効》《論　　説》

課税処分の遮断効

――

不当利得、国家賠償、違法性の承継

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――「効力覆滅遮断効」と「違法主張遮断効」――の観点より分析した。この分析結果は、一般違法承継の典型例として論じられてきた、先行行政行為が《課税処分》 ―― で後行行政行為は《滞納処分》 ―― の場合（以下「課税違法承継」）であっても当てはまる。　とはいえ「課税処分」に係る先決問題は、課税違法承継のみではない。むしろ課税処分に基づいて納付した税額につき不当利得返還請求訴訟 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 を通じて争うことが認められるか否かという先決問題（以下「課税不当利得」）や、課税処分に基づいて納付した税額を損害と見たてた上で国家賠償請求訴訟 4 4 4 4 4 4 4 4 を通じて争うことが認められるか否かという先決問題（以下「課税国家賠償」）も挙げられうる。前者に関しては、従来から学説判例上「否定」説が定着してきた。後者に関しては、学説判例上争いがあったところ、最判平成二二年六月三日（民集六四巻四号一〇一〇頁、以下「二二年最（ 5）判」）では、「肯定」説を採用する結果となった。　したがって現在、判例法上、同じく《課税処分 4 4 4 4 に係る先決問題》という問題構成のもとで、その救済に係る原則 0 0 0 0 0 0 0 的帰結 0 0 0 につき《顕著な差異》――課税違法承継「否定」、課税不当利得「否定」、課税国家賠償「肯定」――が生じていることになる。本稿ではこの「差異」の原因の所在について分析し、そうすることによって、「課税処分」、さらには「行政行為」そのものが持つ ―― あるいは行訴法の制度的効果として行政行為（行政処分）に認められている ――《遮断効》の性質に関して、前稿に引き続き考察を深めていくこととす _（ 6）る。以下第二章では課税不当利得「否定」、第三章では課税国家賠償「肯定」、第四章では課税違法承継「否定」を中心に、関連学説等を検討していく。その上で第五章では、三先決問題に係る原則的帰結の差異について、「遮断効」の観点からの統一的説明を試み、今後の研究課題を指摘する。

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第二章　課税処分に係る不当利得返還請求訴訟　本章ではまず、課税不当利得、課税国家賠償、課税違法承継に通ずる伝統的な問題構成、すなわち《先決問題の審理制限》の論拠に関して、戦前戦後の主な学説展開を検討する（第一 _（ 7）節）。その上で、課税不当利得「否定」の論拠に関する主な学説展開を検討し（第二節）、この問題に関する学説全体としての《到達水準》を確認する（第三節）。第一節　先決問題の審理制限　例えば美濃部達吉 _（ 8）氏は、「司法裁判所は、民事訴訟の先決問題としても、正当の権限ある行政庁によって行われた有効なる行政行為については、その当否を審査する権限を有するものではない。」とし、その理由を「すべて有効に決せられた国家行為は、公の権威ある行為として、すべての者に対して公定力を有し、何人もこれを正当なものとして承認せねばならぬ拘束を受ける。」ことに帰する。また「裁判所の判決がそれ自身に公定力を有し、原則として適法なることの推測を受けると同様に、行政庁の行為もまた適法として推測せられるべきものであ _（ 9）る。」、「有効な行政行為によって決せられた事項については、その事項に関する国家意思は既に定まったものとして、これに従わねばならぬもので、その違法であるや否やを審理する権能」を裁判所は持たないとす（１0）る。このように美濃部説は、「国家意思の優越（１１）性」を背景理念に、「適法性の推（１2）定」に基づく「国家意思の公定（１3）力」を根拠に、先決問題の審理制限を正当化する。　つぎに柳瀬良幹 _（１4）氏は、「先決問 _（１5）題」を、行政庁の判断が司法裁判所を拘束すること（＝司法裁判所が行政庁の判断

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を審査しえないこと）とした上 _（１6）で、この問題が「行政行為の確定効果」の問題であると論ず _（１7）る。そしてこの確定効果の根拠が「機関の間の権限の分立の事実から生ずる機関の相互拘束の原則」に求められると _（１8）し、「同一の事項については本来権限ある機関の行為が効力において他の機関の行為に優越し、他の機関はこれを適法正当のものとして尊重し、その趣旨に従うことを要する意味であって、機関の間に権限の分立がある以上、国家人格の統一を保持するために必ず認められるべきところであって、行政行為の確定効果はこれに基き、むしろそれの発現の一場合と解すべき」と指摘す（１9）る。　以上柳瀬説は、《国家》という枠組みを念頭に、「適法性の推定」を認めながら、先決問題の審理制限を論ずる点で、美濃部説とも共通する。しかし柳瀬説は美濃部説と異なり、その論拠に関し、国家意思の《権威》に由来する抽象的概念（公定力）ではなく、むしろ国家人格を構成する機関間の《権限》分配に由来する機能的概念（確定効果）でもって説明しようとす _（ 20）る。ただし「国家意思」か「国家人格」かといった観念論レベルで両説の差異を強調することには限界もあ（ 2１）る。　例えば雄川一郎（ 22）氏は、美濃部説と柳瀬説に関して、先決問題の審理制限の論拠として「行政・司法分立の原（ 23）則」に依拠する点に、その共通性を見出 _（ 24）す。その上で、「抽象的な権力の分立の原理のみからは、必ずしも論理必然に相互の行為を拘束する結果は生じないと考えられる。権力の分立はある意味では、むしろ自己の権限行使については、相互に独立なることをも意味し、その論理は、かえって、互いに他の行為に拘束されないことをも帰結し得るからである。」と批判（ 25）し、問題に対する答えを得るためには、「実定法がいかなる建前をとっているかを考察しなくてはならな _（ 26）い」とする。そして同氏は、「行政行為の公定力なり、その適法性の推定なりは、行政行為が権限ある行政庁の取消をまたなくてはこの効力を失わしめられないとするにあるが、その取消手続が特殊な行政争訟手続に

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留保されていることが、裁判所の審理権に対する制限となって現われてく（ 27）る」として、先決問題の審理制限の論拠を、取消訴訟の排他的管轄という「国法の採用した合目的的考慮の結（ 28）果」に帰する。　かくして雄川説は、先決問題の審理制限について、柳瀬説や美濃部説のように《統治構造》問題――「行政・司法分立の原則」問題――として考察するのではなく、むしろ《実定法解釈》問題――“取消訴訟の排他的管轄”問題 ―― として捉え直 _（ 29）す。この点、戦前段階での二元的裁判所（行政裁判所と司法裁判所）制度（大日本帝国憲法六一条）下での美濃部・柳瀬説と、戦後の一元的裁判所制度（日本国憲法七六条）下での雄川説との間での問題意識の差異をも踏まえる必要があろ（ 30）う。第二節　公定力か遮断効果か　以上「先決問題の審理制限」問題をみてきたが、従来から同問題の典型例として、「公法上の不当利得」ないし「行政（法）上の不当利得」（以下「一般不当利得」）が挙げら _（ 3１）れ、かつこの一般不当利得の典型例として、「課税不当利得」が論じられてき _（ 32）た。例えば田中二郎氏は、雄川説同様、行政行為に係る「適法性の推定」を認めるととも（ 33）に、公定力を含む「行政行為の特質」の根拠を、取消訴訟の排他的管轄や出訴期間等からなる「実体行政法秩序全体の構造」のうちに求めてい（ 34）る。　また田中氏は、戦前段階から、一般不当利得に関し公定力が働くこ（ 35）とを前提に、課税不当利得に関しても次のように述べてい _（ 36）た。「租税の賦課徴収処分が単に違法なるにとどまるならば、まず行政上の争訟手続によりその違法を理由として処分の取消を求めねばならぬ。その違法なることが公の権威をもって確認せられ、その取消がなされるまでは、その処分は、違法なるにかかわらず、その処分の相手方はもちろん、司法裁判所を拘束す（ 37）る。」「しかし

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てその違法なる処分の存する場合には、訴願、又は行政訴訟等、一定の行政上の手続を経てまずその取消を求め、しかる後、民事訴訟をもって不当利得の返還を訴求せねばならぬ。従ってもしなんらかの理由により、既に行政上その取消を求め得ざるに至ったときは、その絶対に無効と認められる場合のほかは、その行政処分は違法なるにかかわらず、有効なる行為として相手方を拘束し、相手方にとってはもはや不当利得の返還を求める途はな（ 38）い。」　以上田中説にも見られるように、一般不当利得「否定」、とりわけ課税不当利得「否定」の論拠としての公定力説は、伝統的な通説であるととも（ 39）に、今日においてもなお通説であり続けてい（ 40）る。とはいえ今日の 4 4 4 公定力説は、ひとくちに「公定力」といっても、戦前以来の「適法性の推定」により裏付けられる公定（ 4１）力を前提とするものではな（ 42）い。というのも、戦後行政法学における一連の公定力批（ 43）判を経ることにより、現在、公定力は〈適法性の推定〉から裏付けられるものではなく、むしろ〈暫定的な有効性〉を意味するにすぎないものと解されているからであ（ 44）る。　例えば今村成和（ 45）氏は、公定力につき「行政行為に随伴する効力の一つとして、その行為の適法性に関する最終的判定に先立ち有効な行為としての通用力が、取消を解除条件として認められることを意味す _（ 46）る。」として、伝統的な公定力概念を批判的に克服しつつも、「行政行為が違法であっても、取り消されないかぎり、有効に存在することを認める以上、よって生じた財産権の変動を不当視することは、明らかに、矛盾というべ（ 47）き」として、伝統的な一般不当利得「否定」の「建前」に関しては、これを踏襲す（ 48）る。　また人見剛 _（ 49）氏も、「課税処分によって過大に徴収された税金の返還を求める不当利得返還請求が民事訴訟として提起された場合、裁判所は、当該課税処分が当然に無効とまではいえないと判断する限りは、その請求を退けざるを得ない、というのが公定力の帰結であると考えられている。不当利得返還請求を認めたところで課税処分の法効果が（形式的には）覆滅されるわけではないから、この場合に不当利得返還請求を認容することも公定力には抵触

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しない、という議論はおそらくないであろう。」と指摘する。　もっとも小早川光郎（ 50）氏は、課税不当利得「否定」を「行政行為の法律効果の通用力の意味における公定力概念」によって根拠づけるのは不適当とす _（ 5１）る。というのも課税処分の効果は、「任意の納付または強制徴収によって終了する」ので、その終了後の不当利得返還請求段階で、課税処分の効果が覆されるか否かを論ずる意味がないからである。むしろ同氏は、課税違法承継の場 _（ 52）合同様、課税不当利得の場合も、「遮断効果」概 _（ 53）念をもって否定を導くべきとする。というのも両場合とも、不可争化した課税処分を覆すという点で「その目的および機能において重なり合う」のであり、またいずれも「租税手続法の仕組」に照らして妥当でないからであ（ 54）る。かくして小早川説の前提には、「適法性の推定」に基づかない戦後の公定力説でもっては、違法主張の遮断の論理を導き出し得な _（ 55）い、そうであるがゆえに、別途その論理的な受け皿として遮断効果を用意する必要があるとの問題意識があるように思われ（ 56）る。　さらに藤田宙靖（ 57）氏は、公定力が「行政行為の本来の実体法的効果の及ぶ範囲に限られるか」の問題例として、課税不当利得を挙げる。そして「従来の学説・判例によれば、この場合にも『取消制度の排他性』が及ぶのであるが、ただ、課税処分の実体法的効果自体は、税を納めることを命ずるのみであって、必ずしも返還を拒否するところにあるわけではないと考えるならば、右の『排他性』は行政行為の本来の実体法的効果の範囲を越えて及んでいる」と指摘する。その上でこの問題を、課税違法承継「否定」の場合同 _（ 58）様、「広義の公定力」問題と論ず _（ 59）る。そしてこの「広義の公定力」が認められる論拠は、「取消制度の排他（ 60）性」のほか、「行政庁の事実認定・法的判断等を他の国家機関等は一応尊重するのが合理的である、という実践的な判断」に求め（ 6１）る。このように藤田説は、小早川説の遮断効果論を公定力の概念規定に取り込もうとする一方（ 62）で、広義の公定力を正当化する根拠をめぐる議論の中に

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は、「適法性の推定」とも親和的な議論（＝「実践的な判断」云々）も見受けられる（例えば先の柳瀬説参照）。　加えて近年小早川光郎氏は、藤田説を受けてであろうか、課税不当利得「否定」の論拠につきいわ _（ 63）く。「課税処分取消争訟の手続によらないで納税者が国又は地方公共団体に対し過納金相当額の不当利得返還請求（民法七〇三条）をする余地は、原則としては存在しない。現行法上、行政処分に対する不服については取消争訟手続の利用を強制するという、いわゆる取消争訟の排他性の仕組みが設けられており、それは課税処分に対する不服についても働く。したがって、納税者は、課税処分の取消しを経ないかぎり、当該処分にもとづく税額の納付に“法律上の原因” がなかったと主張することは原則として許されない（課税処分に特別の無効事由がある場合を除く）。課税処分の公定力が不当利得返還請求に対して及ぶと言ってもよい。」問題はここで言う「公定力」であるが、「筆者［髙木注：小早川氏］は、かつて、これを狭義の“公定力”とは別の“遮断効果”の問題であるとし、それについて一定の考察を加えたことがある。」ところ、「本稿においても、課税処分の“遮断効果”に関するそこでの考察が前提とされている。ただし、用語としては、それを広い意味での“公定力”の問題として語ることは可能であり、本稿もこの用語法によってい（ 64）る。」第三節　小括　以上学説では、課税不当利得「否定」の論拠につき、「先決問題の審理制限」の論拠の延長線上に立って、「公定力」に求める向きが強い。しかし戦前以来の「適法性の推定」論を克服した今日の公定力概念でもってしては、課税不当利得を論理的に否定しきれないとの問題意識の下、小早川説は「遮断効果」概念を明確化し、また藤田説も小早川説を踏まえつつ、公定力を「広義」・「最狭義」と概念規定する（が、藤田説には適法性の推定の残滓も見受け

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られるように思われる）。さらに藤田説の概念規定を小早川説も踏まえつつ、再び公定力の文脈で課税不当利得「否定」を論ずる。このように学説上議論の進展に伴い、遮断効果と公定力との間で用語面の曖昧さが生じてきたほか、後に紹介するようにその内容面でも曖昧さが指摘されてきている（後の山本説参（ 65）照）。　ともあれ以上の、課税不当利得「否定」をめぐる遮断効果と公定力との間での議論展開は、前稿でも検討したように、課税違法承継（を含む一般違法承継）「否定」においても見られたところである。しかし課税違法承継と課税不当利得とで、同じ原則「否定」の結論となるとしても、その論拠も同じ（遮断効果であれ広義の公定力であれ）と解することが妥当なのか、あらためて検証する必要があろう。もっともこの問題については、本稿後に取り組むこととして、次章では、課税違法承継や課税不当利得とは《正反対》の結論（すなわち原則「肯定」）を、少なくとも判例上は取るに至った先決問題、すなわち課税国家賠償を検討しよう。第三章　課税処分に係る国家賠償請求訴訟　本章では、課税国家賠償の《問題性》を浮き彫りにしたのち、その「肯定」なり「否定」なりの論拠をめぐって、行政行為の「特殊な効力」論との関係でこれまでどのような議論が展開してきたのかを整理検討する（第一節）。ついで三先決問題をめぐる現在の判例法の到達水準、すなわち原則的帰結としての、課税国家賠償「肯定」、課税違法承継「否定」、課税不当利得「否定」につき、「論拠」という観点から比較分析する（第二節）。その上で三先決問題間で《結論の相違》ないし《説明の仕方の相違》が生じる理由を“端緒的に”考察していく（第三節）。

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第一節　公定力か不可争力か　課税国家賠償は、違法な行政行為によって生じた損害について、その行政行為の取消しを受けることなく国家賠償請求訴訟を通じて賠償を受けられるか否かという一般的な問題（以下「一般国家賠償」）の、 “特別な” 場合として扱われてきた。そして一般国家賠償に関しては公定力が及ばない、つまりは違法な行政行為について取消されていない場合であっても、その行政行為によって生じた損害につき国家賠償を認めうるとされてきた。その理由として、「行政処分の公定力は、処分を有効なものとして通用させるものにすぎず、これを適法なものとして通用させるものではないから、国家賠償請求訴訟において、処分が違法であることを主張することは、処分の公定力によって何ら妨げられるものではな（ 66）い」こと、すなわち「公定力」が「行政行為の効果の有無についての有権的認定権の所在にのみ関わる概念であるとすれば」、「国家賠償請求の場合には、争われるのは行政行為の“違法性” であって、必ずしも“効果の有無” ではない」から、「もともと『公定力』の概念とは理論的にも無関係」であ _（ 67）る点が挙げられてき（ 68）た。　かくして一般国家賠償に公定力が及ばないことは、早くから判例上（最判昭和三六年四月二一日：民集一五巻四号八五〇 _（ 69）頁）認められていたほか、今日学説でも特段の異論もみな _（ 70）い。しかしながら「課税国家賠償」に関しては、今日においてもなお学説上賛否両論が激しく展開してきてい（ 7１）る。肯定説は、たまたま金銭債権が関わる行政処分だからといって、一般国家賠償と異なった取扱いをすべきではない等の議論をす（ 72）る。否定説は、課税国家賠償を認めてしまうと、課税処分の公定力が潜脱されるおそれがある等の議論をす（ 73）る。もっとも、以上のように「公定力」との関係での議論がある一方、次のように「不可争力」との関係での議論もあ（ 74）る。　例えば碓井光明 _（ 75）氏は、「金銭給付義務を課す違法な行政処分を受けて納付した者が、その違法とする金員相当額

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の回復を図る救済方式については、不服申立て・取消訴訟による方法の原則的排他性を認めなければならない。」と指摘し、課税国家賠償「否定」の論拠を公定力（排他的管轄）に求める一方 _（ 76）で、このように解される「実質的な理由」として、「もしも、救済方式の排他性を認めないとするならば、不服申立期間（固定資産課税台帳に登録された価格については審査申出期間）、出訴期間の経過により本来ならば安定したはずの賦課決定について、納税者が国家賠償請求の方法により救済を求めた場合には、行政主体あるいはその機関は、国家賠償請求に係る応訴という形で常に対応しなければならないことになり、法律が早期安定化を図ろうとしている趣旨が完全に没却され（ 77）る」として、不可争力（出訴期間）侵害をも指摘す（ 78）る。　これに対し阿部泰隆（ 79）氏は、《不可争力侵害》を論拠に持ち出す否定説に関して、「出訴期間制度の誤解」があるとした上で、「そもそも不可争力は、処分の適法性を確定しないから、たまたま金銭に関する処分であるからといって、その原則を歪めて、処分の適法性まで確定すると解する、実定法上の論拠は（ 80）な」く、また「公定力とか、取消訴訟の排他的管轄なるものも、処分の効力を覆滅するには、取消判決が必要だというだけであって、処分の効力を存続させたまま、単に金銭的な支払を求めるのは、排他的管轄に反しない」と反論す（ 8１）る。　以上の議論とは別途、人見剛（ 82）氏は、《不可争力侵害》を論拠に持ち出す否定説が、「取消訴訟の出訴期間経過前の国家賠償訴訟提起であれば構わない」との趣旨ではないはずとして、次のように述べる。「行政処分の効力を覆滅させる争訟手続には短期の申立・出訴期間が法定され、その経過後は処分の効力は関係人から争われなくなるという安定性が確保されるはずなのに、国家賠償請求が認められるとそれが回避されてしまうということであろうから、その回避手段が、（実質的に）行政行為の効力を覆滅させる手段でなければ、右の理由は妥当しないことになる。」このことから人見氏は、不可争力説が公定力説に「帰着する」とい（ 83）う。

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　かくして、公定力をめぐってであれ不可争力をめぐってであれ、課税国家賠償に関しては、「肯定」・「否定」両論が展開してきたが、二二年最判により「肯定」説で、判例法上ひとまず決着がつい（ 84）た。もっとも同最判では、一般国家賠償「肯定」を示す先例（前掲昭和三六年最判）を引き合いに出し、その延長線上で課税国家賠償を「肯定」す _（ 85）るという“形式的な”法解釈論を展開するに止まり、課税国家賠償「肯定」の論拠に関して、とりわけ行政行為の特殊な効力論との関連で踏み込んだ説明を行っていない（ 86）し、またその関連での十分な検討を行った形跡も見られな _（ 87）い。したがってこの点に関しては、同最判を受けて、学説として検討を要することであろう。　そしてその際には、上で見てきたように、従来からの課税国家賠償論争において、〈公定力説と不可争力説との交錯〉がみられることに、あらためて注目する必要がある。このような交錯に類する現象は、前稿で検討した一般違法承継（課税違法承継を含む）においても少なからずみられた。またすでに第二章第三節で指摘したように、課税不当利得をめぐる議論の中にも、一般違法承継と類似の議論展開がみられた。これらを踏まえると、課税違法承継を媒介として、課税不当利得と課税国家賠償とを比較検討する余地を導き出すことができるように思われる。第二節　三つの組み合わせ　本稿ここまでの議論を整理すると、従来から、課税不当利得と課税国家賠償という二先決問題をめぐっては、公定力説・遮断効果説・不可争力説という三説が重なり合って議論されてきており、またその限りでそれぞれ課税違法承継ともパラレルな議論状況にある。しかし三先決問題間には、その肯定否定の結論において、あるいは、同じく否定の結論であってもその説明の仕方において、顕著な差異が見られる。本節ではこの差異の原因の所在を探るため、さしあたり〈課税不当利得と課税違法承継〉、〈課税違法承継と課税国家賠償〉、〈課税国家賠償と課税不当利

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得〉という、二先決問題間の比較に係る三つの「組み合わせ」に着目して、関連学説を検討する。一．課税不当利得と課税違法承継　山本隆司氏は、日本の伝統的な公定力理論が「一体的構成」であると批判し、むしろドイツのような行政行為の効力に係る「分解的構成」を採るべきとして、「規律・拘束力」、「存続力」、「構成要件的効力」、「確認効果」の分類論を提示す _（ 88）る。まず「拘束力」とは、「法律や法規命令と同様に法規範として、関係行政庁と利害関係のある私人とを拘束する効力」であり、「法を明確化する機能を持 _（ 89）つ」。また「拘束力は、法を安定化させる存続力」「により強化される。」とした上、この存続力には「不可争力ないし形式的存続力」と「不可変更力ないし実質的存続力」の二種があるという。そして後者に関してはそれが認められる行政行為があるか争いがあるが、前者に関しては「出訴期間のある処分取消訴訟の法定等により、実定法上承認されている。」という。　つぎに「構成要件的効力」とは、「行政行為の規律・拘束する法関係とは別の行政上の法関係、私人間の民事法関係、そして刑事訴訟の局面において、利害関係のある私人、管轄する行政庁や裁判所が、行政行為の規律・拘束力を尊重しなければならないこと」を指す。さいごに「確認効果」とは、「拘束力・構成要件的効力の範囲を超えて、行政行為における要件の認定、つまり行政行為の根拠となった事実・法に関する判断が、私人、行政庁、裁判所を拘束すること」を指す。　以上の分類論をも踏まえつつ山本（ 90）氏は、小早川説につき「行政行為の効果の通用力を公定力とし、こうした公定力を超える、行政行為における要件の認定判断に反する主張・判断の排斥を遮断効果として対比するのは、必ずしも明快でない」と批判す _（ 9１）る。とくに小早川説が「行政行為の効果」を、「一度後続処分や執行・実現が行われると終了するものと、過度に短期間ないし狭い範囲に限定して理解」する点を疑問視す（ 92）る。例えば小早川説は、課税処

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分の効果が任意納付や強制徴収により消滅することを前提に、課税不当利得や課税違法承継を（公定力ではなく）遮断効果の問題として論ずるが、これでは課税処分取消訴訟の訴えの利益が任意納付や強制徴収によっても消滅しないとされていることが説明できない、それゆえ反対の、課税処分の効力が存続しているとの前提に立つべきとす（ 93）る。そしてこのように「行政行為の効果」を広く解すると、「行政行為における認定判断に遮断効果が認められるのは通常、行政行為の効果との抵触がある場合に限られる」とす（ 94）る。　かくして山本説は小早川説の難点を鋭く指摘する（同じ難点は藤田説にも当てはまろう）一方、遮断効果と呼ぶのであれ確認効果と呼ぶのであれ、「行政行為の効果との抵触」の有無という観点から、課税不当利得と課税違法承継とについて、どのような形で整合的に説明されることになるのかが明らかでない。すなわち課税不当利得・課税違法性承継いずれの肯定も「行政行為の効果との抵触」をもたらしうることになるのか（結論小早川説と同じ）、あるいは、そうでないのか（両方ともまたはどちらかが抵触しない）については、つぎに紹介する課税国家賠償の場合とは異なって、具体的には論じられていない。二．課税違法承継と課税国家賠償　引き続きここでも山本隆司氏による小早川説批判が参考にな（ 95）る。山本氏は、上に紹介した「行政行為の効果との抵触」の観点から、「一般の国家賠償請求において行政行為の違法の主張を排斥することは、通常の遮断効果の理論ではおよそ正当化できない」と指摘するとともに、小早川説に関して「違法性の承継も、国家賠償請求の問題も」、「すべて遮断効果の有無として検討されているが、理論枠組みをなお整える余地があった」と批判する。さらに、「確認効果」は「個別の法律が特別に定めた範囲に限って認められるに過ぎ」ず、「国家賠償請求（訴訟）において行政庁の認定の違法性を主張（・判断）することを排斥するような、行政行為の確認効果は認められな _（ 96）い。」、

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ただし「金銭の賦課徴収や給付に係る行政行為について、出訴期間内に取消訴訟を提起せずに国家賠償を請求すれば、（形式的）存続力を潜脱できるという、行政行為の存続力に関わる問題がある。」とい（ 97）う。　他方で「先行処分の違法性を後続処分の段階で主張できるかという、いわゆる違法性の承継が論じられるのは、後続処分が先行処分を執行・実現する制度と解釈される場合」であって、「後続処分の取消訴訟には、先行処分の構成要件的効力ではなく、拘束力とその形式的存続力が及ぶ。」とする。その上で「違法性の承継は、法律が先行処分の性質に相応しい行政手続や争訟手続を十分整備しておらず、私人が先行処分の段階で処分の違法性を実効的に争い得ない場合に、先行処分の（形式的）存続力を制限する法理」、すなわち「法律が私人による争訟を段階づけて整理する制度を用意しており、先行処分の違法性は先行処分の取消訴訟で争う責任を私人に負わせることが適切か否かという、専ら争訟法上の考慮に基づく法理」であるとする。　かくして山本説は、行政行為の特殊な効力をめぐる諸問題について、（伝統的な行政法総論のように）「公定力」という形であれ、（小早川説のように）「遮断効果」という形であれ、統一的に論ずるのではなく、むしろその種の問題を「分解的」に構成し直し論ずる。ただし結論として山本説でも、課税国家賠償と課税違法承継（を含む一般違法承継）については、「存続力」（不可争力）という一つの特殊な効力を通じて統一的に説明しようとする 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 点では、伝統的な行政法総論や小早川説のスタンスとも変わりないようである。　とはいえ小早川説の到達水準を踏まえると、山本説の「存続力」が法効果の取消しの遮断のみを含意するのか、違法主張の遮断までをも含意するのか気になるところであ（ 98）る。というのも、もし前者とするなら、先の阿部説をはじめ多くの学（ 99）説が指摘するように、効力覆滅の遮断を内容とする存続力でもってしては、違法主張の遮断という帰結が導かれないのではないかとの疑問が思い浮かぶからである。また後者とするなら、山本説の分類論において存

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続力と確認効果との関係をいかに理解すれば良いのか、検討する必要があるように思われ（ 100）る。　もっとも近時山本（ 101）氏は、一般違法承継を最高裁が初めて正面から肯定した二一年最判（最判平成二一年一二月一七日：民集六三巻一〇号二六三一 _（ 102）頁）と二二年最判につき、「行政行為の公定力ないし取消訴訟の排他的管轄の範囲ないし限界」として「一括」して論じるのではなく、その「範囲ないし限界を判断するための具体的な考慮要素」を踏まえた検討をしなければ「問題の具体的な解決に資さない」と指摘し、以下のように論ずる（以下の山本説をこれまで紹介してきた山本説（山本Ｘ説）との対比で山本「Ｙ説」と呼ぶ）。　すなわち「公定力ないし排他的管轄として論じられてきた」違法性の承継を分析してみると、それは「行政行為の規律する法関係の存否を、当該行政行為ないし法関係を執行ないし実現することを趣旨目的とする後続の行政庁の行為に対する行政訴訟の段階で、争うことが制限されるか否かの問題といえ」、「主として、行政過程において行政行為の不可争力ないし取消訴訟の出訴期間制限をどれだけ強く及ぼすかという問題の一種である（行政行為の無効も同じ問題に属する）。」との認識のもと、承継の有無は「① マクロの行政手続ないし行政過程の分節度と、 ② ミクロの権利保護手続の保障度を基準に判断される。」とい（ 103）う。　これに対し「公定力ないし排他的管轄」については、二二年最判「の事案のように、行政行為の規律する法関係（納税義務）と関係するが、それとは異なる法関係（国家賠償請求権）の存否を、当該行政行為に対する抗告訴訟以外の手続で争うことが制限されるかも問題とされる。」とした上で、「マクロの手続ないし法制度間の調節」と「ミクロの権利保護手続の観点」を踏まえた議論を展開す（ 104）る。　かくして山本Ｘ説が課税違法承継と課税国家賠償について存続力での統一的説明を試みていたのに対し、山本Ｙ説では両先決問題につきそれぞれ不可争力、公定力との関連でというように別々に議論しており、その限りで行政

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行為の効力の分解的構成を精緻化してきているといえようか。もっとも他方で山本Ｙ説は、課税違法承継であれ課税国家賠償であれ、「具体的な考慮要素」の大まかな基準として、マクロの視点（制度的な問題）とミクロの視点（権利保護の問題）を踏まえた説明の必要性を提示しており、その限りで解釈論レベルでの統一的説明を試みているといえよう。　ただし山本Ｙ説では、マクロ・ミクロの解釈論的見地からその結論が左右されることになるとは言え、結論として公定力（排他的管轄）や不可争力（出訴期間）によって違法主張の遮断が起りうることを前提とするように見受けられる。しかしなぜそのような遮断が生じるのかについて、それらの効力をもってしては先決問題（課税違法承継であれ課税国家賠償であれ）を論理的には否定し得ないとの小早川説や阿部説等があるのであって、これら所説をどのように受け止めるのか説明しておく必要があるのではないだろうか。　この点確かに山本Ｙ説では、「行政行為の効果と要件の区別を基準にした（狭義の）公定力と遮断効果との区別には、明快でないところがあ」ると、山本Ｘ説と同旨の批判をす _（ 105）る。しかし仮に明快でないところがあるとしても、「適法性の推定」論を克服した現在、公定力ないし不可争力が〈暫定的な有効性〉を担保するに過ぎないにもかかわらず、それでも〈先決問題〉としての違法主張が遮断される論拠に関して、それ相応の解答を用意する必要があるのではないだろうか。結論として山本説では、ＸＹ説を通じて、行政行為の特殊な効力としての《違法主張 4 4 4 4 遮断効》の位置づけがなお曖昧であるように思われる。三．課税国家賠償と課税不当利得　例えば占部裕典 _（ 106）氏は、課税国家賠償と課税不当利得に関して、「過大な納付税額の返還を求める点で同一」にもかかわらず、「取扱いを異にすることに理論的な整合性はあるのであろうか。」との疑問を提起す（ 107）る。もっとも同氏

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は、「国家賠償法一条に規定する請求権の性質と不当利得返還請求権の性質との違いによるものであり、この相違は肯定されるべき」、具体的には「国家賠償請求は公務員の責任（故意・過失）が要件になっており、その目的は不当利得返還請求訴訟のそれと大きく異にする」という形で、この疑問に対し解答を与えている。　いわば占部説は、両先決問題の相違について“行政行為の特殊な効力の問題”として議論するのではなく、むしろ“請求権の問題” として議論をす _（ 108）る。しかし後者の問題 ―― いかなる性質の請求権が成立するのかという問題 ――を規定しているのは、前者の問題――前提となる行政行為が有効と扱われるか無効と扱われるかの問題――との見方も成り立ち得るのではないか。そうだとすると、占部説では十分な解答となっていないように思われる。　また課税国家賠償と課税不当利得では、損害の回復と効力の否認という形式的・法律的な「目的」が違うとして（ 109）も、「過大な納付税額の返還を求める」という実質的・経済的な「目的」は同じとも言えよう _（ 110）し、故意・過失等の「要件」の有無の違いによって両先決問題の取扱いに差異が生じることは理解できるにしても、その差異がなぜ “正反対の” （原則的）帰結になってしまうのか、行政行為の特殊な効力論に踏み込まずに、請求権に係る要件の相違だけで説明しきれるのか疑問があ（ 111）る。　もっとも占部氏は、課税不当利得と課税違法承継とを遮断効果を通じて否定する先の小早川説を引用し、「このような視点からいえば、損害賠償請求はその性質からして、課税処分の遮断効果（国が税金を敏速かつ確実に収受し、保有すること）は及ばないと解さざるをえないであろ _（ 112）う。」とも指摘す _（ 113）る。しかし「国が税金を敏速かつ確実に収受し、保有すること」を損なう点では、小早川説が遮断効果を肯定する課税不当利得・課税違法承継であれ、占部氏が遮断効果を否定する課税国家賠償であれ、やはり「性質」上異ならないのではないだろうか。結論として占部説が問題提起する「理論的な整合性」の有無に関しては、行政行為の「特殊な効力」の観点からなおも検討する

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余地があるように思われる。　つぎに小早川光郎氏も、先に紹介したように課税不当利得「否定」を議論する一方、課税国家賠償に関しては、憲法一七条の重要性を挙げた上で、次のように肯定す _（ 114）る。「行政処分の公定力の観点から、このような賠償請求が課税処分に予定された法的規律それ自体を否定するものであってその公定力に抵触することになるかといえば、これも、必ずしもそうとは言えない。要するに、公務員の不法行為について国または公共団体が損害賠償責任を負うとの一般原則に対し、この場合にそれを排除する別の規範が現行法上存在すると考えるべき十分な根拠はなく、したがってまた、そのように考えるべきではない。納税者としては、所定の手続ルール（争訟期間制限や不服審査前置など）に従って課税処分取消争訟により税額認定の誤りを主張して救済を求めることができる一方、公務員が故意または過失によって違法に損害を加えたと主張して国家賠償法による損害賠償を訴求することもできると解されるのである。」　まず小早川説は、課税国家賠償について、「課税処分に予定された法的規律それ自体を否定する」ものではないから公定力には抵触しないとして、肯定説を導いている。ここで言う「法的規律」は、行政行為の「（法的）効果」ないし「（法的）効 _（ 115）力」 ――「直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定するこ _（ 116）と」 ―― を意味するのであろう（ 117）か。さしあたりこの理解に立つとして、むろんこういった議論は、一般国家賠償「肯定」の延長線上の議論であって、またその限りで説得力もある。ただし課税不当利得との関係が気になるところである。というのも先に山本説が注目していたように、小早川説の場合、課税不当利得に関しても、必ずしも「行政行為の効果（＝法的規律）」を覆滅するものではない（だから公定力とは別の遮断効果が必要である）との前提に立っているからである。　したがって、同じく「行政行為の効果（＝法的規律）」の覆滅が問題とならない先決問題であるにもかかわらず、

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課税不当利得と課税国家賠償との間で「否定」・「肯定」と正反対の原則的帰結が生じることが、小早川説の論理でもってどこまで正当化できているのか疑問の余地がある。確かに憲法一七条の国家賠償を受ける基本的人権の保障の有無の観点から、課税不当利得と課税国家賠償とでは事柄の性質上相違があるのかもしれな（ 118）い。しかしながら憲法三〇条や同八四条の租税法律主義の観点からすれば、納税者は法律の定めるところによらずして納税義務を負わない基本的人権が保障されているのであっ（ 119）て、その人権保障の必要性・合理性に関しては両先決問題間で差異はないように思われ（ 120）る。　それゆえ憲法に遡った正当化論だけでは決め手とならないのではないか。むしろ小早川説が両先決問題を考えるにあたって前提とする、 “「行政行為の効果（＝法的規律）」を否定するものではない”との共通命題について、再検討の余地があろう。そしてその際には、課税不当利得と課税国家賠償との間の原則的帰結の差異に応じて、「行政行為の効果（＝法的規律）」に係る取り扱いがどのように異なって説明されることになるのかを示す必要がある。結論として小早川説では、課税国家賠償と課税不当利得を通じて、行政行為の特殊な効力としての《効力覆滅 4 4 4 4 遮断効》をめぐる説明がなお曖昧であるように思われ（ 121）る。第三節　若干の検討　以上学説の到達水準を確認すると、課税国家賠償・課税違法承継・課税不当利得の三先決問題の論拠をめぐっては、それぞれ、公定力・遮断効果・不可争力の三説が“三つ巴” 的に論じられ、また三先決問題それぞれのなかで、三説いずれが妥当なのかについても決め手がない。他方で行政法解釈学の見地からすれば、三先決問題をめぐる判例法の到達水準に関して、その結論ないし理由付けの相違を、既存の行政法総論の概念枠組み（行政行為の特

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殊な効力論）をも踏まえながら、できるかぎり論理整合的に説明することが求められるところ、学説では関係各判例そのものの個別的理解の試みを超えて、その点について現段階で十分な議論が尽くされていない。とはいえ論理整合的な議論が必要だからといって、伝統的な「先決問題の審理制限」論にさかのぼって、「適法性の推定」に基づく公定力理解に依拠することが、理論的にも実践的にも妥当でないことは言うまでもな（ 122）い。したがって三先決問題の論理整合的な説明は、今日の公定力理解の到達水準（暫定的な有効性）を踏まえつつ、以下のように機能的観点から説明されねばならない。　まず公定力か不可争力か遮断効果かといった問題設定（問いのたて方）そのものを見直す必要があ _（ 123）る。そもそも前稿でも明らかにしたように、公定力であれ不可争力であれ、突き詰めるなら同じ「遮断効」（効力覆滅遮断効と違法主張遮断効）なのであって、この観点からすれば公定力か不可争力かは相対的な区別（向きの違い）に過ぎない。そして本稿先にみた、存続力（不可争力）と確認効果（遮断効果）をめぐる山本説の問題点、また公定力（藤田説で言う狭義の公定力）と遮断効果をめぐる小早川説の問題点に関しては、この遮断効の視点を採用することによって解消する道筋が見出されるように思われる。　以上のことから、課税不当利得・課税違法承継・課税国家賠償に関しては、行政行為の《遮断効》という見地に基づいて、統一的な説明を試みていくべきではないか。すなわち課税不当利得は、課税処分の効力が「無効」であること（＝効力覆滅）を前提とした議論であっ _（ 124）て、それを論理的に前提とせずに課税処分の違法性を争わせることを認める課税国家賠償とでは、その前提からしてやはり異なる。いわば課税不当利得「否定」は、《効力覆滅遮断効に抵触する》ことによって、その「否定」を説明でき、課税国家賠償「肯定」は、《効力覆滅遮断効に抵触しない》ことによって、その「肯定」を説明できる。

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　それゆえ課税不当利得と課税国家賠償との結論の相違は、【効力覆滅遮断効】との抵触の有無に帰しうる（その限りでこの局面において公定力か不可争力か遮断効果かといった区別を問題にすることにはあまり実益がな _（ 125）い）。したがって課税不当利得と課税国家賠償とを、それぞれ「行政行為の効果（＝法的規律）」を否定するものではないとして、同じように論じる（ように少なくとも見受けられる）小早川説に関しては再検討の余地がある _（ 126）し、また占部説の請求権の性質の相違論に関しても、訴訟類型上無効（効力覆滅）を前提とするか否かの《裏返し》論ではないかとも思われる。　以上に対し課税違法承継の場合、その否定に関して効力覆滅遮断効でもっては説明しきれない。なぜなら小早川説や阿部説等にみられるように、課税違法承継は課税処分の効力を覆滅しなくとも論理的に認められうるのであり、逆から言えば効力覆滅遮断効でもってしては、課税違法承継を論理的に否定できないからである。そこで課税違法承継の場合には、【違法主張遮断効】との抵触を問題とせざるをえない。それゆえ課税違法承継と課税不当利得とでは、同じく原則「否定」の結論を導くといっても、原因となる「遮断効」の成分が異なるものと解すべきである。その限りでそれら両先決問題について、同一の「遮断効果」ないし「広義の公定力」概念でもって統一的に説明する小早川説や藤田説に関しては一定の留保が必要であ（ 127）る。　もっともそうだとしても、このように違法主張遮断効の生じることが正当化される論拠はどこにあるのだろうか（適法性の推定が働かないのにもかかわらず）、また遮断効の成分として効力覆滅遮断効と違法主張遮断効との間にはいかなる内在的関連性があるのだろうか。これらの点を理解するに当たっては、《なぜ課税違法承継の場合には違法主張遮断効が作動するのか》、その原因の所在を探る必要があ _（ 128）る。そしてこの点を解明することこそが、課税不当利得と課税違法承継とに関わって先に山本説が指摘していた、「行政行為の効果との抵触」の意義を内在的に理

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解することにもつながるものと思われる。第四章　課税処分の違法性の滞納処分取消訴訟への承継　本章では課税違法承継「否定」の論拠について、前稿とは別角度から検討する（第一節・第二節）。その上で、あらためて課税不当利得・課税国家賠償・課税違法承継の三先決問題間にみられる「顕著な差異」の原因の所在について、前章の考察結果を踏まえつつ、さらに突っ込んで検討する（第三節）。第一節　課税違法承継「否定」の論拠　ひるがえって前稿では、課税違法承継を含む一般違法承継「否定」の論拠について、公定力説・遮断効果説・不可争力説といった「行政行為の特殊な効力」論の側面から分析した。本稿でもその分析結果を踏まえるとして、しかし同じ素材について、別の角度、すなわちその否定に係る「法律上の根拠」論の側面からあらためて分析すると、また違った学説対立の様相が見出されうる。　例えば小早川光郎氏は、「いわゆる取消訴訟手続の排他性が、行政行為の遮断効果の一般的承認をも帰結するものであるかどうかは、したがって、論理の問題としてではなく、現行取消訴訟手続の制度的な仕組に対して考慮を払いつつ、行政上の必要と権利救済の要請との機能的な調和の見地から判断されるべきである。」とした上で、「行政行為の遮断効果は、一般的に認められるものではないのであって、いかなる種類の行政行為につき、いかなる種類の請求・抗弁との関係で遮断効果が認められるかは、それぞれの場合の関係法規の解釈によって決せられる」とす _（ 129）る。また課税処分につき違法性の承継が認められない理由についても、「課税要件の存否に関する争の早期確定

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と滞納処分手続の安定を考慮して、滞納処分取消訴訟においては」、「課税要件不存在の主張をもはや許さないとする政策的選択」が採られている結果にあるとす（ 130）る。　これに対し岡田春男氏は、小早川説に関して「行政行為の遮断効果はそれぞれの行政行為につきその有無が判断されるかのごとき印象を受ける」とした上で、「違法性の承継を否定する意味での行政行為の遮断効果は、取消訴訟の排他的管轄と出訴期間を定めた行政事件訴訟法のシステムから、概括的に説明承認されるべきものである。すなわち、後行行為の取消訴訟においては不可争力を生じた先行行為の違法の主張をもはや許さない、換言すれば違法性の承継を遮断するという手続法上の政策的選択は、行政法関係の早期確定に奉仕せしめるために出訴期間を制限した取消訴訟制度を採択した行政事件訴訟法において、包括的に決定されている」という（ただし例外的事情がある場合の承継は認め（ 131）る）。　他方で岡田氏は、課税処分に係る救済制度があるとの「手続法的考慮の下に、政策的選択の結果として違法性の承継が例外なく一律に遮断されるのではなく」、「財産権の侵害（課税処分の通知書の送達）を受けて、漫然として救済の手続をとらず、これを看過した」との事情を抱える個人に対し、国が「税金を迅速かつ確実に収受し保有」する目的から、違法性の承継が遮断されるとも論じてい _（ 132）る。また先行行為が「侵益的行政処分」（課税処分を含む）にあたる場合には、「名宛人の権利防衛本能を刺激する」ことから、原則として違法性の承継が遮断されてもよいが、「授益的行政処分」の場合や「侵益的行政処分」であっても権利防衛本能を刺激しないような場合には、違法性の承継が遮断されるべきではないとも論じてい（ 133）る。　同じく遮断効果を論ずるといっても、その裏付けとして、小早川説は「関連法規」の解釈を、岡田説は「行訴法」の解釈を重視する点で、全般的に対照的であ _（ 134）る。もっとも両説とも、「遮断効果」の作動を〈原則〉と解する

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か〈例外〉と解するかの点で曖昧な面もあ（ 135）る。小早川説は後者の理解と推察される一方、あくまでも関係法規に係る個別の解釈問題として、そもそも“原則・例外”という論理構成を採用していないようにも見受けられ（ 136）る。岡田説は、前者の理解と推察される一方（ 137）で、個別事案における納税者の自己責任や、侵益的行政処分・授益的行政処分といった類型的区別をも重視して、 “原則・例外”という論理構成を相対化しているようにも見受けられ（ 138）る。　思うに、違法性の承継の有無の判断であれ、遮断効果の有無の判断であれ、「すべて個別的場合ごとの解釈問題に帰することになってしま _（ 139）う」ことはやはり問題ではないか。むしろカテゴリカルに違法性の承継が否定される（＝遮断効が作動する）というその「行訴法」上の【原（ 140）則】を明確に認識した上で、関連法規なり個別事情なりを踏まえその【例外】を認めるための判断基準を、解釈論として構築していくことが求められるのではないか。もっともそうだとしても、なぜ（原則として）違法主張遮断効が作動することになるのか、「行訴法」に基づいて具体的に説明する必要がある。第二節　先行行為の効力覆滅に係る論理構成　課税違法承継を含む一般違法承継の場合に、「違法主張遮断効」が作動する原因であるが、結論として、間接的 4 4 4 にではあれ 4 4 4 4 4 、先行行政行為の（法的）効果ないし（法的）効力が損なわれること、すなわち「効力覆滅遮断効」に抵触することに求められると解すべきではない（ 141）か。また先の山本氏の、遮断効果が認められるのは「行政行為の効果との抵触がある場合に限られる」との指摘は、この文脈で理解されるべきではない（ 142）か。とはいえ、行訴法上なぜ「効力覆滅遮断効」に抵触することになる _（ 143）かの具体的な論理構成の場面で、二つの相異なる議論が成立する余地がある。

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　一方で、後行行為取消訴訟によって出される「取消判決の拘束（ 144）力」を通じて、行政庁が先行行為の取消しを義務付けられる以上、効力覆滅遮断効に抵触するものと解すべきとする議論がある（以下Ｘ説）。例えば神橋一彦（ 145）氏が、「違法性の承継を認めることは、実質的には処分Ａ［髙木注：先行処分］について生じている不可争力を覆す結果になるし、最終的に処分Ｂ［同注：後行処分］が取り消された場合、処分Ａは無意味になるので（判決の拘束力により、処分Ａを行った行政庁には、同処分を職権で取り消す義務＝不整合処分の取消義務が生じるとも解される）、結果的に、処分Ａが取り消されたのと同じ状態をもたらすことになり、その点に着目すれば、公定力と概念的に区別されるとしても、全く無関係ともいえない。」として公定力の文脈で（効力覆滅遮断効侵害を）述べ、大沼洋一（ 146）氏が、「取消訴訟には、拘束力（行訴法三三条一項）が生じるので、後行行為の取消訴訟で先行行為の違法が認定されると、行政庁は先行行為を取消、変更せざるを得ないことになる。そうすると、実質的には、違法性の承継を認めることは、先行行為の不可争力を没却させるおそれがないとはいえない。」として不可争力の文脈で（効力覆滅遮断効侵害を）述べる議論である。　他方で「取消判決の拘束力」を介在させずに、効力覆滅遮断効に抵触するとの結論を導く議論もある（以下Ｙ説）。塩野宏 _（ 147）氏が、「違法性の承継を認め、その違法が認定されると、後行処分が取り消されることになるので、国家賠償の場合と異なり、結局のところは、先行処分の効果は無に帰することにな（ 148）る。」、太田匡彦（ 149）氏が違法性の承継を認めると先行処分の効果が「事実上その相当部分が失われることになる」と述べる議論であ（ 150）る。　以上ＸＹ両説の相違の背景には、違法性の承継の文脈のもとでの、取消判決の拘束力の内容をめぐる学説対立があるように思われる。例えば東亜由美氏は、「違法性の承継が認められる場合において、先行処分が取り消された場合の後行処分の是正は形成力による説明で可能であるが、後行処分が先行処分の違法を理由に取り消された場合

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の先行処分の是正については、訴訟物概念を拡張しない限り、形成力から説明することはできな _（ 151）い。」と指摘し、取消判決の拘束力による説明の必要性を指摘す（ 152）る。これに対し塩野宏氏は、そもそも「この場合は、事後の行政過程は展開しないので、訴訟の目的は達している。その意味で、拘束力を問題とする余地はな（ 153）い。」と批判する。　思うに、事後の行政過程が事実上展開しないとしても、法的には先行行為が無効とされていない以上、そのことによる法的不利益から市民が完全に免れることになるのか疑問の余地がある。また違法な行政活動の是正を明瞭ならしめるという意味でも、取消判決の拘束力を通じた説（ 154）明は「法律による行政」の原理に親和的なのではないだろう _（ 155）か。これらの点を踏まえると、後行行為の取消判決があった場合にその拘束力が作動し、その結果として先行行為の効力覆滅が生じるという法的メカニズムを前提に、違法性の承継が原則として遮断される、すなわち違法主張遮断効が作動することを正当化するＸ説が妥当なように思われる。第三節　小括　結論として今日、課税違法承継の場合に違法主張遮断効が作動する《法律上の》原因は、滞納処分取消訴訟を通じて出される滞納処分「取消判決」について「拘束力」が認められることにあると理解すべきではないか。すなわち課税違法承継の場合、滞納処分取消訴訟の結果、取消判決の拘束力を介して間接的な形であれ 0 0 0 0 0 0 0 0 課税処分の《法的効力（ないし法的効果）》の覆滅が問題となる、すなわち違法主張遮断効をも認めなければ効力覆滅遮断効が損なわ 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 れる事態 4 4 4 4 が生じてくることである。その限りで違法主張遮断効と効力覆滅遮断効とは、論理的には区別されながらもその作動メカニズムにおいてリンクしている、あるいは言葉を換えれば、 “違法主張遮断効は効力覆滅遮断効の派生的な効果に過ぎない”とも言えようか。

課税処分の遮断効 : 不当利得、国家賠償、違法性の承継 利用統計を見る