ドイツ労働者派遣にみる失業保障の課題(三・完) 利用統計を見る

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ドイツ労働者派遣にみる失業保障の課題(三・完)

著者名(日)

上田真理

雑誌名

東洋法学

巻

55 号

1 ページ

63-90

発行年

2011-07

URL

http://id.nii.ac.jp/1060/00000819/

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目次はじめに Ⅰ 　問題の所在 Ⅱ 　派遣労働者の低賃金化・貧困化の現状と背景　１　派遣労働者の現状　２　低賃金をめぐる最近の訴訟動向　　（１）協約による派遣労働者の低賃金化　（以上、五四巻二号）　　（２）ベルリン労働裁判所二〇〇九年決定と社会保障行政の課題 Ⅲ 　労働行政の使用者に対する償還請求権の行使　１　賃金請求権の労働行政への移転（社会法典一〇編一一五条）　２　協約の無効又は賃金が良俗に違反する場合の未払い賃金請求権 Ⅳ 　派遣労働に対する社会保険法の適用関係（以上、五四巻三号） Ⅴ 　生活保障責任における使用者と雇用保険の役割おわりに（以上、本号）《論　　説》

ドイツ労働者派遣にみる失業保障の課題（三・完）

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Ⅴ 　生活保障責任における使用者と雇用保険の役割１　労働関係の喪失　　（１）問題の所在　 _（ⅰ）「派遣切り」に顕著に示されたように、派遣先の要望・派遣契約の解除により、派遣期間中に一方的に労働関係が終了することもある。病気により健康上の問題をかかえれば、労働者は不本意ながらも退職する。本来、労働者の失業や傷病には雇用保険法や健康保険法が所得を保障するが、派遣労働者は加入しない運用がなされてきた。二〇一〇年四月から、雇用保険法の被保険者は「三一日以上雇用される見込み」の者とされ、拡大している。被保険者の拡大は重要であるが、期間の定めのある雇用を、期間満了をもって終了＝失業させ、雇用保険を利用するならば、それは使用者のモラルハザードではないのだろうか。労働者を有期雇用・派遣として雇用するのは、失業を前提にしたものであり、使用者が労働者の離職日を一方的に決定し、失業を惹起する、といえよう。そこで、本章では、まず、労働関係の終了の責任を問うことなく、失業を前提に、雇用保険の生活保障責任を論じることは適切ではないという立場から、生活保障責任を検討したい。期間の満了による労働関係の終了、退職の強要・不本意な終了等、使用者の一方的な行為による労働関係の終了に伴う生活保障責任に、雇用保険・社会保険法は代替するものではない。というのも、雇用保険法・被用者保険各法は、一つに、使用者が、自らの恣意的な行為により、本来労働関係が存続すれば生じる保険料負担を免れる結果になることを認めるものではないからである。二つに、そうした行為により被保険者である労働者には、受給に必要な資格期間が満たされない、といった実体的な不利益が生じるからである。派遣・有期雇用の場合には、期間満了をもって終了することを予定しているので、合理的な

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理由がない期間の定めは使用者が恣意的に終了日を決定しているといえる。　雇用保険における派遣労働者の待機期間を、二〇〇九年三月まで、次の派遣先が決まっていない場合に「失業」とみなかったが、二〇〇九年四月から運用を変更している。有期雇用が通常であるため期間途中の解除以外には賃金支払い義務は問われることなく、雇用保険法での運用の変更により、雇用保険による基本手当の要件である「失業」として認定され、受給が可能になる。休業手当の支給すら行わず失業手当に転嫁していることは正当に批判されてい（ 1）る。本章では、労働者を雇用する使用者が本来引き受けるべき負担を、労働者、そして雇用保険や公的扶助に転嫁していないのか、を問いたい。　その上で、失業時の基本手当受給権や傷病により就業が中断する際の傷病手当金の受給権の実現を検討する。その際、細切れ雇用や不本意に労働関係が終了した場合に受給に必要な保険加入期間を充足しないことが問題になる。不当な解雇でも、労働関係の終了を「離職」（雇用保険法四条二項）とし、使用者が雇用関係の終了を一方的に判断し、適用事業に係る被保険者でなくなったことを届け出れば（七条一項）、「離職日」以前に一定の被保険者期間を充たさず、基本手当の受給資格を取得できない不利益が生じることになる。被保険者資格の届け出を使用者が行うことを通じて、労働者は被保険者の地位を喪失する結果になる。そもそも、派遣労働者は雇用保険法・被用者保険法では被保険者として加入しない運用がなされてきたので、一方的に労働関係が終了しても、派遣労働者の社会保険上の不利益は、労働事件でも社会保障でも、従来問題になることはあまりなかっ _（ 2）た。雇用関係の終了及び「離職日」をだれがどのように判断するのか、そして仮に、解雇無効が確認された場合でも、受給に必要な加入期間を満たす前に労働関係が一方的に終了していれば、失業手当も傷病手当金も受給権は成立しないことになる、という問題がある。

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　以上の問題関心から、順に、派遣に特有の問題である派遣期間終了後に新たな派遣先が決まらない期間（待機期間）の生活保障をとりあげ、賃金支払い義務を確認したい。そして、わが国では、不本意な終了の仕方でも労働者は退職することも少なくないし、派遣労働者にとって退職をめぐる訴訟も、雇用保険や傷病手当金の受給権に対する訴訟も、提起することは容易ではない。訴訟を容易に提起できるためにも、ドイツ法を参考に、労働関係の終了を争う状態やその期間自体を、雇用保険・被用者保険法上の被保険者として捉えることを検討したい。労働者の職業生活において生じる要保障事故を適切に捉えるには、意思と能力のある労働者に、社会保険・雇用保険法の「雇用されている」という地位を保持する利益を認めることが適切なのではないか。それは、派遣のみに限定される考え方ではなく、一般的に妥当するものである。そうでなければ、被保険者の範囲が拡大しても、基本手当の受給権が成立しないだろうし、保障されないために劣悪な条件の仕事につかざるをえない状況は変わらない。　 _（ⅱ）雇用保険の濫用、いわゆる「モラルハザード」が使用者に問われる場合の特徴は、使用者と労働者の間の雇用契約の終了という労使関係の問題を、使用者の雇用の責任ではなく、雇用保険による保障責任に転化することにある。職業生活がある程度安定的に継続することが標準的なモデルとされた状況では、わが国でも「失業」は定年退職を前にした労働者に生じるものであった。ドイツでも一九八〇年代から一九九〇年代に「モラルハザード」を回避しなければならない、と問題が提起されたのは、とくに早期年金生活への移行時の雇用保険の「濫用」であっ（ 3）た。近年、派遣労働者の低賃金雇用や不安定雇用による生活保障が雇用保険による生活保障責任にすり替わってしまうことが新たに問題になっている。ドイツでは派遣労働者にも雇用保険法が適用されているが、労働者派遣の派遣先での短期の不安定な雇用であることと、派遣先従業員と比較すればほぼ半額の時給（二〇〇六年のフルタイムの期間の定めのない労働関係の平均は時給一八・〇四ユーロ、派遣の平均時給は九・七一ユーロ）であること、という

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二つの特徴があ（ 4）る。そのため、旧西ドイツでは、派遣労働者の約四分の三が失業手当Ⅰを受給している状況に対して（七三・五 _（ 5）％）、より多くの労働者に失業手当 Ⅰ 受給権の成立を目指すことだけではなく、失業手当 Ⅰ の受給権があることを前提に雇用保険という制度に雇用のリスクを肩代わりさせているにすぎないことを看過してはならない、と指摘されてい（ 6）る。失業手当Ⅱを受給する元派遣労働者についても、連帯に基づく被用者保険に負担させるのではないが、公共が負担している。そもそも使用者が派遣を短期間雇用することは、失業を予定したものであり、労働者の失業というリスクを使用者自らが負うのではなく、社会保障制度に負担させている。わが国では、雇用保険すら派遣労働者のリスクを負担していないこと自体に問題があるが、同時に、ドイツの裁判例では、「労働者を雇用する負担（ Beschäftigungsrisik （ 7） o ）_」という概念を用いて、使用者として派遣元事業主が労働者に転嫁することが許されない責任を負うことを判示していることに注目したい。　　（２）派遣の待機期間は失業か　 _（ⅰ）日本では、「派遣切り」にあって生活ができなくなった労働者は雇用保険や医療保険により一時的な中断の所得保障がなされない結果、生活保護をうけることになる。　次の派遣先が決定するまでの待機期間は「失業」なのだろうか、それとも派遣元に賃金請求が可能なのだろうか。それは、短期の期間満了により労働関係が終了しているのか、それとも労働関係は存続しているのかによる。わが国では、期間満了により労働関係が終了し、「失業」である、と運用されている。ドイツでは、そもそも派遣を有期雇用とするには「合理的理由」が必要になり、それを欠く場合には労働関係存続を理由とする賃金請求が可能になる。以下、順にみることにしたい。　社会法典三編（雇用保険）は二四条で、就業関係は雇用関係の成立をもって開始し（二項）、その消滅をもって終

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了すると定めている（四項）。就業関係の終了日は原則として、契約関係の終了日とされてい（ 8）る。派遣に期間の定めがある場合には、期間の満了をもって労働関係及び社会保険関係も終了するので、派遣に特有の事情があるという理由で有期契約の締結が許されるのかが問題になる。二〇〇三年までは、期間の定めについて、労働者派遣法は、「派遣期間と労働契約期間の一致の禁止（ Synchronisationsverbot ）」を規定していた。これをハルツ第１法（ BGBl. 2002 I S.4607 ）は廃止した。しかし、派遣は有期雇用が原則になったわけではない。というのも、労働者派遣法の「派遣期間と労働契約期間の一致の禁止」規定は、パートタイム労働・有期労働契約法（ Teilzeit- und Be -fristunsgesetz ）の特別規定であったので、二〇〇四年一月一日以降は一般法による規制が存続しているからである。したがって、派遣元が有期雇用として労働者を雇用するにはパートタイム労働・有期労働契約法により期間の定めに「合理的理由」が必要になる。派遣元事業主の側には有期雇用が許容される事情は存しないので、二〇〇三年の改正により厳しいルールになっているという評価もあ（ 9）る。　パートタイム労働・有期労働契約法は一四条一項一文により、有期雇用には合理的な理由を必要とし、合理的な理由を同法二文に掲げている。派遣特有の事情により労働者派遣に期間を設ける合理的理由があるのか、が問題になる。パートタイム労働・有期労働契約法一四条一項二文は、一号に、「一時的な需要」を理由とする有期雇用を規定し、派遣の特有の事情に合致するかのようにみえるが、裁判例によれば、これにより合理的理由があるとは解されていない。本規定の要件は、契約締結時に十分な確かさをもって、派遣元事業主の業務、したがって派遣労働に対する需要が将来的に消滅する、という予測（ Prognose ）が可能な場合に、充足される。したがって、それは、経済活動に一般的に内在している、将来の成り行きが不確実であるという状況とは区別されなければならな（ 10）い。そうした経済活動に内在する需要では、有期雇用を正当化することはできない。派遣元事業主が、ある派遣労働者を

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派遣事業に対して一定の期間しか活用できないという判断をすることは、パートタイム労働・有期労働契約法一四条一項二文一号により期間の定めを付すことは正当化できない。というのも、それは、そもそも派遣事業主にとって典型的な事業主としての「労働者を雇用する負担」でないのかが問われなければならないからである。労働者を雇用する負担を派遣労働者に転嫁することは許されな（ 11）い。　派遣先の業務の需要が一時的であることを理由に期間を定めることは一四条一項二文一号の「合理的な理由」なのかが争われた事案がある。それによれば、派遣労働に労務提供の需要が「一時的」か否かは、使用者である派遣元の必要性から判断されるのであり、第三者の必要ではない。使用者にとって将来の労働力の需要が明確ではないことが認められるとしても、それは期間を定める理由にならない、という。そして、二〇〇三年まで労働者派遣法三条一項三号ないし五号に規定されていた「派遣期間と労働契約期間の一致の禁止」が廃止されたからといって、使用者は、派遣先の特定の業務であることを、期間を定める合理的な理由として援用することはできない。当該業務に続いて別の派遣先での労務が可能か否かというリスクを負担するのは、派遣元が単に有期雇用の紹介者ではない以上、使用者としての派遣元である、と。第三者の元で労務を提供している期間に生じるリスクを引き受けるからこそ、使用者なのであ（ 12）る。　 _（ⅱ）ドイツ労働者派遣法は一一条四項に待機期間中にも使用者が賃金支払い義務を負うことを明文化している。派遣関係が期間の満了をもって終了しないならば、派遣労働者の次の派遣先が決まっていないため待機する期間も、労働関係は存続している。待機期間について賃金支払い義務が消滅するわけではない。これを、労働者派遣法一一条は、派遣元と派遣労働者の関係について特別に規定してい（ 13）る。労働者派遣法一一条四項二文によれば、派遣元事業主の受領遅滞の場合に派遣労働者の報酬請求権は（民法六一五条）契約により取消す又は制限することはで

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きない。一般的には、労働関係が継続しているのに労働者が実際には労務を提供していない局面を捉えるものである。派遣では、派遣と派遣の間の待機期間が、労働者派遣法一一条四項二文の「受領遅滞」に該当する。派遣元事業主が次の派遣先を指示することができない場合、派遣労働者の賃金請求権を排除することはできない。派遣の可能性が消滅することは派遣の典型的なリスクであり、派遣法一一条四項二文に明文化されているように、派遣されていない期間について賃金を支払う負担を使用者が負（ 14）う。派遣と派遣の間は、派遣元事業主が労働者を就業させることができていない期間にすぎず、それは失業の状態ではな（ 15）い。これは後述する。　労働者派遣法一一条四項二文には、労働者を雇用する負担を派遣労働者に転嫁することを禁じることを定めてい（ 16）る。派遣元が待機期間に賃金を継続して支払うことを契約で排除するのを阻止するわけである。　 _（ⅲ）他方で、労働者派遣法は、派遣されていない期間についての賃金水準については規定していない。確かに、派遣元は派遣期間については派遣先従業員と平等な賃金を支払わなければならない（派遣法九条二号）。しかし、派遣されていない期間については、賃金支払い義務は消滅しないが、派遣労働者は派遣元と合意した賃金しか請求できな（ 17）い。現実には、ささやかな額しか払われないこともありうる。そうすると、実態としては、派遣されている期間のみに雇用関係が限定されるのとあまり変わらない、ことにもなってしまう。二〇一一年に、連邦議会は、労働者派遣法のなかに、派遣期間及び派遣されていない期間について最低賃金を導入することを決定し（ 18）た。動向に注目したい。

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２　事実上の失業者の失業手当受給権　　（１）労働関係存続中の「失業」手当の受給可能性　雇用関係の存続を理由とする賃金支払い義務が労働者派遣法一一条四項二文に明文化されている。とはいえ、それを派遣元が履行していなければ、現実的には賃金も失業手当も支払われない、ということになる。わが国では基本手当が通常支給されるが、ドイツでは労働関係存続を理由として、「失業」手当の支給要件を充足しないということになるのか。それは、社会法典三編での失業手当の受給要件である「失業」の判断の問題である。社会法典三編の失業手当の要件である「失業」を判断する際に、裁判所は「給付法上の就業関係（ leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis ）」という概念を引き合いにだし、判決を蓄積してきた。「給付法上の就業関係」がない＝失業か否かの判断は、契約関係が終了しているのか否かとは独立したものであり、被保険者である労働者が実際に就労していないのか否かを認定す（ 19）る。　そして、失業手当は賃金に代わる機能を果たすが、優先する賃金が支払われていない場合に、失業手当が「失業」者ではない労働者に支給されることで、労働者が賃金も雇用保険も支給されていない状態を回避するように、支給に関する特別な規定が明文化されている（三編一四三条三項、傷病手当金についても五編四九条一項一号）。　「失業」にいたる過程には、労働者の一時的な職業中断を経て、雇用関係が終了することも多い。そうした一時的職業の中断や失業に対して労働者の生活をだれが、どのように保障するのか、は重要な論点になる。　まず、社会法典三編による失業は、次の三つの要件を充足しなければならない。失業（就業の喪失［ Beschäfti -gungslosigkeit ］）（一号）、それを終了させるための求職の努力をしていること（二号）、連邦労働エージェンシーの紹介をうけることができること（ Verfügbarkeit ）である（一一九条一項）。

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　使用者の賃金支払い義務が優位するが、労働者に実際に賃金が支払われていない場合には労働者生活を保障するのは失業手当になる。有期雇用を原則として認めないので、労働関係が存続するにもかかわらず、「就業の喪失」（一一九条一項一号）＝「失業」状態といえるのだろうか。このような労働関係存続中の不就労を、裁判所は、指揮命令権を使用者が放棄している、と評価できる場合には、それは事実上の「失業」である、という。そのため、雇用保険法上での争点になるのが「事実上の就業の喪失」＝失業か否かである。　事実上の就業の喪失とされるのは、派遣の待機期間だけではなく、労働関係の終了をめぐり訴訟を提起している場合もドイツでは労働関係存続が原則であるので、労働者が実際には労務の提供をしていない状態に該当する。したがって、雇用保険法の受給権の要件である「就業の喪失」として認定される。失業手当の受給要件である就業の喪失＝失業は、使用者が指揮命令権を有しているにもかかわらず、それを放棄している場合や、長期の私傷病の場合に認められ（ 20）る。連邦社会裁判（ 21）所は、労働関係存続中でもすでに労務が終了している場合には、保険の保護を喪失しないように就業関係も喪失しているとし、「失業」状態にあると認定している。それは、使用者の処分権（指揮命令権）が放棄されている、と解されることによ（ 22）る。指揮命令権の放棄は明示的又は黙示的になされ、黙示的放棄の例として、雇用関係が使用者の告知した解雇に基づき終了したとみなされ、そして告知以降の労務をもはや受領しない場合があげられ（ 23）る。　連邦社会裁判所二〇〇四年六月三日判（ 24）決によれば、「給付法上の就業関係」は、三編一一八条一項の就業の喪失によるが、この規定は労働関係の存続によるのではなく、事実上の諸事情による。したがって、就業の喪失というのは被保険者が実際に就業していないことをさし、労働関係が存続しているのか否かには関係のないことである。労働者が一時的に就業していない場合とは、従来の就業関係が実際には終了しているが、新しい就業関係はまだ開

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始していない状態である。したがって、本判決によれば、「給付法上の就業関係」の喪失＝失業は、法的には労働関係が存続中でも、労働者が労務の提供を用意しているのかは別として、使用者が処分権を放棄している又は解約により労働関係が終了しているとみなされ、そして労働者の労務の受領を拒絶し、すでに労務給付が事実上提供されていない場合である。　　（２）労働関係存続中の失業手当支払い義務（三編一四三条三項）　賃金請求権と競合する可能性があるのは、失業手当Ⅰと私傷病による中断時の所得を保障する傷病手当金であるが、いずれも賃金が優先する（三編一四三条、五編四九条）。そして、「就業していない」（一一九条一項一号）状態でないが、賃金支払い義務が履行されていない場合には、「労働関係存続中の失業手当保障（ Gleichwohlgewährung ）」として労働者に失業手当を支給することが明文化されている（三編一四三条三項）。もちろん、賃金が支払われれば、労働者には負担をかけずに、行政と使用者の間で、事後的に社会法典一〇編一一五条により清算され、行政が事業主に求償することになる。　社会法典三編が制定される前から雇用促進法（ AFG ）一一七条一項一ａ項、四項により、失業しているわけではない労働者に、失業手当を請求する権利が認められ、「労働関係存続中の失業手当保障」が定着している。失業手当 Ⅰ の支給は、仮の決定ではなく、確定される（解雇訴訟中の日本での失業手当支給と同じ）。この方法は一九九八年以降、社会法典三編一四三条三（ 25）項に継承されている。　三編一一九条に基づいて労働関係が存続し、したがって法的には失業が生じていないにもかかわらず、失業手当を請求することができるのは、どのような機能を失業手当が果たすことになるのだろうか。失業手当の本来保障すべき事象は「就業していない」＝失業状態であり（一一九条一項一号）、雇用保険は失業のリスクが生じた場合に労

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働者に従前生活を保障する機能をもつ。三編一四三条三項は、失業に加えて、賃金の不払い（ Ausfall ）という状態も失業に準じて保障するべき状況として捉え、その保障機能を拡大してい（ 26）る。三編一四三条三項によって、労働者の請求権は、連邦労働エージェンシーへ移転する。　一〇編一一五条による使用者の賃金支払い義務の担保を確認しておこう。社会法典三編（雇用保険）一四三条三項により労働者は賃金請求権と失業手当請求権をともに行使できることと同時に、二重の取得を回避することになる。しかしだからといって、使用者が失業手当の支給がなされることで未払賃金の支払義務から免れることは正当化されるわけではない。したがって、一〇編一一五条に調整が明文化されてい（ 27）る。　　（３）「失業」の要保障状況―失業、傷病・障害の区別と継続性　失業という要保障事故は、医療・年金のそれと区別される。失業・病気による職業生活の中断は、年金のように長期間に及んで就労ができない場合ではなく、ある程度の期間で就労が可能な場合であ（ 28）る。　短期の中断に対する所得保障を担う雇用保険と医療保険の傷病手当金は、雇用保険が一般労働市場での状況で就労が可能なことを前提にする点で、区別され（ 29）る。　要保障事故の性格はこのように区別されるが、労働者にとって連続した事象である。たとえば、失業手当Ⅰ受給者が病気になり、求職が困難になることもある。そのような失業者は、被用者医療保険の被保険者として（五編五条一項二号）、傷病手当金を請求する権利を有している（五編四四条二項一号）。わが国の雇用保険法の傷病手当（三七条）ではなく、医療保険の傷病手当金の受給資格を就業者と並んで失業手当Ⅰ受給者も有している。　病気により求職が困難な失業者に対しては、「失業」者なのか、稼働能力が減少した「障害」者なのかが問題になる。確かに、雇用保険法上の失業の一要素である「職業紹介を受けることができる」（三編一一九条三号）という

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状態にない労働者は、狭義の失業者ではないが、しかしだからといって、放逐することは許されるわけではない。労働者が病気になり求職が困難になるとか、ある程度の期間では回復しない場合に、とくに中高年労働者の失業はドイツでは年金保険が負担してき（ 30）た。それは、長期にわたる職業生活において就業形態による不安定さだけではなく、病気等により一時的に就業を中断することによる不安定さが生じるからである。　失業と医療、そして年金の間の欠如がないように保障することが明文化されている。傷病手当金の受給後に「障害」年金の受給資格があるとはいえない場合に、失業者が週一五時間以上の「求職」ができないとしても、失業手当の請求をみとめることが明文化されている（三編一二五条一項）。失業の一体的保障（ Nahtlosigregelung ）というルールは、雇用促進法（一〇五ａ条）に導入され、社会法典三編一二五条に継承されている。これにより、労働者が一時的な仕事の中断は傷病手当金を優先して受給し、満了後に失業手当Ⅰを受給する。傷病が長期化する場合には、年金の「障害」に移行することもあるが、フルシフトの業務には就けないが、就労が可能な限り被用者に対する一時的な仕事の中断を医療保険と雇用保険がカバーすることが確立している。　社会法典三編一二五条は、年金保険の要保障事故である稼働能力の減少・障害というリスクの発生までに限り、失業者に稼働能力を有する状態を擬制し、失業手当の受給権が成立す（ 31）る。年金の対象にならない限り雇用保険の受給権が成立する。換言すれば、この規定により、ある程度の長期にわたる病気により求職できない労働者に対して、雇用保険と年金保険において給付の責任を画定することになる。ある労働者が失業手当Ⅰを受給中に、就労が不能になった、とする。その場合には、傷病手当金が失業手当受給者に対して成立するので（四四条二項一号）、傷病手当金の受給期間満了後になお就労不能であれば、失業者は三編一二五条により失業手当Ⅰを連邦労働エージェンシーに請求できる。

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　ある労働者に対して生活保障責任を担うのが医療保険か雇用保険か、あるいは障害・稼働不能として評価するのかは、緊張関係にある。ドイツでは、長期の職業生活の中断には年金保険が、そしてそこに到るまでは医療・雇用保険がもれなく対応することが確立している。　わが国では、労働者が、医療保険の傷病手当金の受給期間を満了しても稼働能力が回復しない場合には、退職し、失業時の雇用保険の受給に移行する。年金が失業保障に関与しないことから、雇用保険と年金・医療保険がわが国では緊張関係にたたない。失業登録もないため失業者として把握されず、健康上の問題を原因として求職が困難になれば失業率は低下するが、失業問題が隠れてしまう結果にな（ 32）る。ドイツ法を参考に検討が必要である。３　社会保険関係が存続する「就業者」の範囲　　（１）「（保険法上の）就業関係」（社会法典四編七条）の継続性　 _（ⅰ）可能な限り失業手当 Ⅰ の受給権を実現することは、本来の社会的権利の目的である（社会法典総則二条二項）。ドイツ法では、その達成に必要な受給資格を喪失しないように、被保険者の範囲はわが国よりも広い。被保険者の地位は、現に労務を提供している労働者だけではなく、かなりの多くの市民の業務・活動をとらえて、いったん職業生活を開始した労働者に対して被用者保険・雇用保険の資格が職業生活を通じて継続する要請が立法で具体化されてい _（ 33）る。たとえば、雇用保険法では、就業者（三編二五条一項）、傷病手当金や障害年金受給者（二六条二項一号、三号）が加入対象者である。被用者医療保険法では、就業者（五条一項一号）、失業手当Ⅰ受給者（五条一項二号）、年金受給者（五条一項一一号）が加入している。そして、被用者年金保険法でも、就業者に加えて、傷病手当金・失業手当 Ⅰ などの賃金補償給付の受給者も加入資格者である（六編三条一文三号）。このように、現に労務を

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提供している労働者だけではなく、上でみたような労働関係存続中であるが不就労であり、失業手当を受給している者、さらには労働関係を終了した失業手当Ⅰ受給者を被保険者として捉えている。　多くの市民が労働に依拠して生活をしている現代において、ある程度の普遍性をもつ労働を基本に社会保険の権利へのアクセスを最大限に実現することは、社会法典総則四条一項と結びついた総則二条二項後段の解釈指針を基に正当化されている。すなわち、社会的権利を最大限実現するには、広く労働者に就業関係を存続させ（ 34）る。長い職業生活にとって一時的に仕事を中断することは典型的であるといえ、労働契約により労務の提供をしていない労働者を、そのつど「就業者」（四編七条一項）ではない、と評価するのは目的の実現に適切な方法ではない。労務を提供して生計を立てるものにとって、「就業者」の地位存続は、就業者の職業生活の持続を可能にし、社会的権利の実現に適った考え方である。　 _（ⅱ）しかし、派遣の待機期間や、解雇訴訟中の労働者が「事実上の就業喪失状態（ faktische Beendigung der Be -schäftigung ）」として判断されるとしても、それらの者は、実際には就業していないので「就業者」（三編二五条一項）ではななく、また、失業手当や傷病手当金等の賃金補償給付を受給していても法的には労働関係の終了が確定していない（三編二六条二項一号）。つまり、雇用保険法・被用者保険各法の被保険者であることは、労働者の社会的権利の実現に適切な方法であるにもかかわらず、雇用関係の終了が確定していない一方で、現に労務を提供していない労働者も、「就業者」（三編（雇用保険）二五条、四編七条）といえるのかが問題になるわけである。　 _（ⅲ）職業生活の中断のたびに就業者として被保険者の地位を失わずにいられることは、雇用保険・社会保険の保護機能を多くの労働者に果たす目的を実現するのに不可欠である。たとえば、派遣労働者が細切れ雇用を繰り返している場合が典型であるが、解雇された時点に失業手当の受給に必要な保険加入期間を充足しないことがある。

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派遣労働者の解雇無効が確定しても、多くは復職が困難であるが、それでも解雇時をもって被保険者資格が喪失するとすれば、失業手当の受給にはいたらないことになる。このような不利益を回避するには、訴訟中の労働者も、雇用保険・被用者保険法上も保険加入義務のある就業者として捉えられないのだろうか。このような労働者に雇用保険が生活保障機能を果たすには、訴訟中も当該労働者を、「雇用されていない」と確定していない、と解すれば、被保険者の地位を喪失していないのではないか。このような問題がドイツでも生じている。たとえば、連邦社会裁判所一九八一年九月二五日判（ 35）決は、使用者の受領遅滞が就業関係の存続を排除するものではないことを、「保険加入義務の保護機能」を論拠に導いている。「保護機能」は、労働者を、その職業生活が継続する期間に対して可能な限り、病気、失業、障害、高齢、死亡のリスクから保護するものである。そうした必要性は、使用者が労働関係の存続中に労働者の労働力を求めないことにより小さくなるわけではない、という。労働者は、使用者の受領遅滞に際しても、その後継続して就労できることを期待しながら労働関係を保持することができる。さらに、判決は使用者の受領遅滞により労働者に社会保険法上生じる不利益に言及している。すなわち、使用者は契約に違反して一方的な行為により保険料義務を免れることができるならば、労働者には保険法上の損害が生じるとし、とくに年金法では損害賠償請求ではほとんど調整することができないものである、と。そうした理由から、連邦社会裁判所は、就業関係は、受領遅滞から、実際の就業の終了を経て、労働関係が法的に終了するに至る期間まで継続する、という立場をとってきている。さらに、労働関係の終了により社会保険の不利益が生じること、しかもそうした不利益が使用者の一方的な行為によってもたらされることがあり、そのような一方的な行為をそのまま社会保障法で法認することは許容されるものではな（ 36）い。　ドイツでも雇用保険法上も被用者保険法上の「就業関係」（四編七条）が終了すれば、次の不利益が労働者に生

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じてしまう。仮に事実上の就業を喪失した時点で失業手当を受給するのに必要な雇用保険加入期間を充足していない場合に、労働者が不当に解雇されることにより、重大な不利益が生じ（ 37）る。解雇訴訟期間を保険加入義務がある就業期間としないならば、受給資格期間（ Anwartschaftszeit ）を充足する前に解雇された労働者は、仮に勝訴した場合でも、実際に就業を回復することはあり得ない以上は、失業手当請求権を喪失することになってしまう、というわけである。　 _（ⅳ）わが国では、社会保険・雇用保険法では、適用基準をめぐり批判的に検討されてきたが、被保険者の地位の喪失（認定及び時点）も検討が必要であろう。労働の意思と能力を有するが、現に労務を提供していないとしても、例えば退職をめぐり訴訟を提起している労働者を、社会保険・雇用保険法上の被保険者として捉えることが考えられないのだろうか。そうでなければ、失業手当の受給に必要な保険加入期間が充足されないまま、雇用関係が終了する不利益も労働者に生じるだけではなく、長期保険の年金では保険加入期間の中断による「損害」の確定も困難である。　雇用保険法も被保険者各法も被保険者の地位は雇用契約の終了により喪失すると解されている。おそらく、契約当事者間に労働関係存続の意思がない場合には、社会保険法上の関係が終了するものと解されているが、受給権の成立の条件になる保険加入期間・その終了を契約当事者の意思に結びつける必要はないだろう。社会保険の受給権に必要な保険関係が、使用者の不当な期間の設定や解雇により、恣意的に短縮されてしまい、受給要件を充足しないことを是認する結果を避けるべきではないだろうか。　　（２）医療保険・年金保険における失業者　 _（ⅰ）すべての労働者、そして一時的に就業を喪失している労働者、定年前に永続的に労働が不能になった年金

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受給の労働者を対象にひろくすべての現役労働者に被用者医療保険・年金保険加入を認めている。就業者だけではなく、失業手当受給者にも加入資格がある。それは、失業することにより医療保険・被用者年金へのアクセスを喪失すること自体も、失業に付随する要保障状況（ sekundäres Risiko ）であると考えられるからである。継続的に社会保険に加入する保護機能は、労働関係が存続している期間だけではなく、労働に依拠して生活をしている以上、新たな雇用を求めている失業者にも必要である。労働者にとって失業は、それにより所得を失うだけではなく、失業することでさらに医療・年金のリスクに備えることが困難になるので、事実上被用者医療・年金保険へアクセスする機会を失うこともまた失業に付随して生じる要保障事故であると捉え（ 38）る。人的範囲と保険料負担について簡単にみておこう。　まず、人的範囲については、従来、裁判例によれば、社会保険法上の就業関係は、そのメルクマールとして、使用者が指揮命令権を有しており、労働者が労務の提供にそなえる人的従属性が必要であ（ 39）る。しかし、「実際の労務の提供」の必要性は明文化されていない条件であり、就業関係の成立、存続に関して四編七条一項が規定しているのは「労働関係」の存在にすぎない、というのであ（ 40）る。労働関係の終了が確定していない場合には、雇用保険法上の就業者としても認定されている。連邦社会裁判所によれば、四編七条の保険法上の就業関係の成立・存続は、契約当事者が労働関係存続の意思を有することを条件としてい（ 41）た。しかし、使用者に雇用の継続意思がなく、解雇訴訟を提起している労働者に、保険法上の就業関係は成立しないのかが争点になった。裁判（ 42）所は、保険加入義務を認めるにあたっては、事実上の就業の終了が重要なのではなく、解雇訴訟の終結が基準になる。それゆえ、労働者が、失業し、失業手当を受給していた期間にも、保険加入義務が存するのである、と判示している。そして、労働関係は存続しているが事実上の就業関係にない期間をどのように扱うのかについては、保険料法上の就業関係とい

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う概念を、保険加入義務の保護機能に則して解釈し、保険加入義務のある就業関係を定める三編二五条一項一文も適用される。それゆえ、労働者が、失業し、失業手当を受給していた期間にも、雇用保険加入義務が存するのである、と判示している。　雇用保険や被用者保険法上の被保険者としての地位が存続することは労働者にとって雇用保険だけではなく、医療保険、そして将来の年金額にも不可欠である。雇用保険・社会保険では、契約当事者の労働関係の継続意思は、使用者が自己の義務に違反して労務を受領していない場合には、労務の提供を事実上不可能にしている希望又は動機を基準にして、被保険者の地位やそこから生じる社会保険法上の労働者保護を奪うものであってはならな（ 43）い。このように考えなければ、社会保障法では、使用者の違法な行為により、労働法・社会保障法の二領域において目指されている労働者ないし就業者の保護を喪失させることになる、と。　 _（ⅱ）失業することにより被る不利益を、労働者医療保険・被用者年金へのアクセスを喪失することも含めてとらえる、という考え方にすでに言及した。具体的に、失業労働者生活を職業生活全体にわたり保障するにしても、保険料はだれが負担するのだろうか。 Bieback によれば、失業に付随して生じる負担は、社会保障法では、収入の喪失を保障する給付主体が社会保険の保険料についても引き受けるという考え方（「統一的なリスク引き受けモデル」としている）に基づいて保障されてい _（ 44）る。たとえば、連邦エージェンシーは、失業手当 Ⅰ の支給義務だけではなく、失業手当 Ⅰ 受給者の医療保険料（五編二五一条四ａ項）、年金保険料（六編一七〇条一項二ｂ号）を負担する義務を負う。　　（３）低賃金による低年金化への対応　 _（ⅰ）ドイツでは厳格な意味での全ての市民に対する社会保険は存しないが（皆年金・皆保険制度の不存在）、かな

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りの多数の労働者に対する普遍的な社会保険制度を機能させることが社会的権利の実現の適切な方法である、と考えられている。その点では、皆年金・皆保険ではなく、ユニバーサルな雇（ 45）用による雇用保険・社会保険を機能させようとしている。派遣労働者も例外を除き被用者保険に加入している。　しかし、低賃金は失業手当、傷病手当金、そして年金の実体的権利に不利にはたら（ 46）く。そこで、まず、労働者派遣法の均等待遇原則に基づき是正された賃金が失業後に支払われれば（Ⅲ 章２節参照）、傷病手当金も失業手当もその範囲で事後的に増額請求が可能なのかが問題になる。雇用保険法の失業手当も医療保険の傷病手当金（五編四四条）も、その支給額は「取得された」賃金を基に算定される（三編一三一条、五編四七条一項一文）。失業手当の支給額の算定基礎におかれる期間（ Bemessungszeitraum ）を過ぎて、違法に支払われていなかった賃金が事後的に労働者に支払われた場合に、その賃金を「取得」していたと解釈できるのかが問題になった。連邦社会裁判所は、当初、失業前の算定基礎期間に支払われていない賃金については、「取得した」賃金といえない、とし _（ 47）た。労働者に実際に支払われた賃金を基に、「従前生活」の保障をするのが適っていると判示していた。しかし、裁判所は、立場を変更し、違法に支払われていなかったが、算定基礎期間後に払われた賃金も「取得」された賃金と解釈しなければ、それは平等原則を定めた基本法三条一項に違反する、と判示している。というのも、適切な額の賃金が適時に支払われた労働者と、算定基礎期間に違法に低い支払しかなされなかった労働者、という二つのグループを比較すれば、事後的に支払われた賃金も取得された賃金と解さなければ、後者の労働者を不利益に扱うことになるからであ（ 48）る。　傷病手当金も、社会法典五編（医療）四七条一項一文は、「取得し」定期的な（ regelmässig ）賃金を基礎に、被保険者は傷病手当金を受け取ることができる、と定めている。裁判所は、一方で、違法に低い賃金しか支払われてい

(22)

ない場合に、事後的に労働者が合法的に支払われるべき賃金分を請求していないのであれば、傷病手当金の支給額を、「実際に支払われた報酬」を基礎に算定する、と判示してい（ 49）た。しかし、先の失業手当に関する判決を継承 _（ 50）し、二〇〇五年二月一六日判決は、本来支払われるべき賃金が実際に事後的に労働者に支払われている場合には、労働者は、傷病手当金についての増額請求を、被保険者として保険者に請求することができる、と判示してい _（ 51）る。　事後的により高い賃金が派遣労働者に支払われた場合には、被保険者は行政に賃金補償給付の増額請求をすることができる。その範囲では、均等待遇原則により賃金や失業手当・傷病手当金が修正される。　 _（ⅱ）しかし、そもそも、不安定な雇用であれば、失業手当 Ⅰ の受給権が成立しないこともあり、成立したとしても低賃金ゆえに失業手当Ⅰの受給額が低いため失業手当Ⅱを受給していることもある。同様に、年金保険も低年金でしか期待権が成立しない。派遣労働者の平均賃金は、フルタイムの直接雇用の労働者の平均賃金の半分以下であるので、現役労働者に最低賃金を一般法として制定するべきであるという要請から、最低賃金法の制定が注目されていた。しかし、一般法としてではなく、労働者派遣法のなかに、派遣期間及び派遣されていない期間について最低賃金を導入することが連邦議会で決定されてい（ 53）る。　 Walterma （ 52） nn は、年金の支給額が将来的に公的扶助水準を超えるには、最低の時給が八・二〇ユーロであることが必要であると指摘している。最低賃金の導入によって劣悪な状況を回避できるとしても、将来の課題として年金受給者の貧困化が解決できるわけではないだろう。高齢期だけではなく、障害年金の低年金化も併せて年金と最低生活保障の課題の解決に迫られている。低年金化が高齢者・障害者の貧困をもたらすことになる、という課題である。確かに、現在では高齢者のうち一二編による基礎保障の受給者は女性の二・六％、男性の一・八％であるが、低

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賃金雇用や失業手当Ⅱの長期にわたる受給により高齢期に貧困になるリスクが高まってい（ 53）る。　現役時代の低賃金雇用や不安定なキャリアの形成は、高齢期の年金のみならず、障害年金の受給者など、低年金への課題を突き付けてい（ 54）る。若年労働者に低所得、派遣労働者が増加していることが将来の年金制度に大きな課題をつきつける引き金になってい（ 55）る。他方で、ドイツの低賃金雇用は若者や職業資格のない人に集中しているのではなく、むしろ九〇年代後半からは、フルタイム労働者、職業教育を修了している者にも広まっているという調査報告もあ（ 56）る。　低年金は政策上の課題であるだけではない。ドイツでは、被用者保険に長く加入してきた労働者が、年金の要保障事故が生じた場合に、保険料によらない公的扶助水準しか保障されないのは、基本法三条一項の一般平等原則に照らして評価され、憲法上も問題になる。 Bieba （ 57） ck は、基本法三条、二条一項により給付水準を多くの被保険者にとって公的扶助を超える支給水準を確保されることが要請されるとしている。低年金は、従来とちがって、労働者が安定してフルタイム雇用につくことができずに、派遣・有期雇用・パートなどの就業形態が多様化しているだけではなく、長い職業生活に病気や障害等によりキャリアの中断を経験する労働者の増加によっても生じてくる。　現役労働者に平等な雇用条件を設定し、職業生活を継続することは、二〇一二年からの六七歳への年金開始年齢の引き上げが障害年金を受給する中高年にも大きな影響を及ぼすことも懸念されてい（ 58）る。現役労働者の平等な賃金保障は、労働市場改革を経たドイツを見れば社会保障を機能させる条件であることが確認できる。　 _（ⅲ）派遣労働者の低賃金を失業手当 Ⅱ が補完し、その後年金生活に入れば低年金（障害・老齢）を公的扶助（社会法典一二編四章）が補完せざるをえなくなる。すでに公的扶助の負担について将来の試算がなされてい（ 59）る。従来、公的扶助は自治体が引き受けてきたが、自治体財政の負担を軽減するために二〇一一年から二〇一四年にかけて段

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階的に地方自治体の財政負担から全額連邦負担に変更される。質の悪い雇用の増加は財政面の改革にも影響を与えている。おわりに　以上に示されたように、派遣労働者に平等な賃金を確保することなく派遣労働・低賃金雇用を拡大すれば、労働者生活保障に対し使用者が負うべき負担が、労働者に、そして社会保険、ひいては公的扶助（失業手当 Ⅱ・高齢及び重度障害者に対する公的扶助）に転嫁される結果にな（ 60）る。　失業を捉える際には、失業にいたった労働関係の終了に対して使用者が負うべき保障責任を明らかにすることが不可欠になる。そうでなければ、失業と短期雇用を繰り返す不安定な職業生活から抜け出すことができないことは、ドイツでも派遣労働者の現状からも否定されない。　社会保障法では、使用者が労働者の資格取得を恣意的に届け出ないことで雇用保険・社会保険に加入できない一方で、一方的な行為により雇用関係が「終了」し、「雇用されていない」状態におかれる状況はきわめて大きな問題である。労働者が職業生活を自由に展開し、一方的に終了しない継続可能性を社会保険法は確保することがユニバーサルな労働を基にした社会保険法の構築に不可欠であろう。　派遣労働にみられる短期雇用や断続的雇用では、現役世代だけではなく、将来的にも低年金による公的扶助の受給者の増加が、財政的にも問題になっている。これは日独の共通の認識である。しかし、それにとどまらず、本来、安定した雇用により、生活保護を上回る賃金をどのような形態であれ平等に保障されることは、労働関係の基本になるべきである。雇用保険・社会保険の権利は、生涯にわたる職業生活の継続に向けたものになっている。ド

(25)

イツでは、病気、障害、要介護といった状況も、失業と関連して把えられている。　なお、本稿では労働関係の終了について雇用保険法の給付制限を検討できなかった。今後の課題にしたい。注（１）　濱口桂一郎「労働者派遣法改正の動向と今後の課題」『季刊労働法』二二八号（二〇一〇年）八七頁以下は、派遣と派遣の間の失業が「派遣会社がコントロールする失業」であり、「大きなモラルハザード」の可能性を指摘し、「登録型派遣労働者待機期間給付」を提案している。（２）　さしあたり三都企画事件、大阪地裁平成一八年一月六日、労働判例九一三号四九頁以下。派遣労働者の就労停止の性格が争点になった事件では、慰謝料請求権の存否が被用者保険加入に関する使用者の言動を理由に争われているにすぎない（労経速二〇二五号二一頁）。（３）　 Boecken,Wie sollte der Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand rechtlich gestaltet werden? : Gutachten B für den 62. Deutschen Juristentag ［ DJT

］, S.B127 und S.B81ff.; Rolfs, Das Versicherungsprinzip im Sozial

versicherungsrecht, 2000, S.527ff. （４）　 Statistisches Bundesamt, Niedriglohneinkommen und Erwerbstätigkeit, 2009, S. 14. 非正規雇用全体の平均時給は一一・九八ユーロであり、そのなかでも派遣の平均時給は低い（パートタイム：一五・〇五ユーロ、有期雇用：一三・〇八ユーロ、ミニジョブ：八・九八ユーロ）。（５）　

Adamy, Arbeitsmarktrisiken in der Leiharbeit,Wirtschaftsdienst

2010, 598, 602.

（

６

）　

Adamy, a.a. O., S.601.

（７）　例えば解雇訴訟について BAG 　 Urt. v. 18. 05. 2006 DB 2006, 1962-1963. （８）　 Berchtold, in:Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann ［ KSW ］（ Hrsg.

）, Kommentar zum Sozialrecht, 2009,

§24, Rn. 7. （９）　 W an k, in :M ülle r-G lög e, Pr eis , S ch m id t （ H rs g. ） , E rfu rte r K om m en ta r z um A rb eit sr ec ht ［ E rfK ］, 11 . A ufl ., 2 01 1, R n.1 1 u nd R n. 6.

(26)

（ 10）　 BT-Drucks. 14/4374, S. 19. （ 11）　

Schüren, in:Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., 2010,

§3 Rn.230ff.; Pelzner, in: Thüsing, AÜG, 2. Aufl., 2008,

§3 Rn.104. （ 12）　 BAG Urt. v. 18.5. 2006 DB 2006, 1962-1963. （ 13）　労働者派遣法一一条「派遣関係に関するその他の諸規定」　　四項「民法六六二条五項一号を派遣元と派遣労働者との間の労働関係への適用は許されない。派遣元の受領遅滞（民法六一五条一文）に際しての派遣労働者の報酬請求権は契約により放棄又は制限することは許されない、民法六一五条二文は適用されない」。（ 14）　 Wank, in: ErfK, AÜG §11 Rn.16; Pelzner, in: Thüsing, a.a. O.,, §3 Rn.104. LAG Rheinland-Pfalz v. 24.4. 2008 （ BAG7. 11. 2007DB 2008, 185ff. の差し戻し）によれば、労働者派遣も、使用者は雇用リスクを民法六一一条・六一五条により引き受けなければならないのであり、したがって派遣と派遣の間の期間についても支払い義務を負う。（ 15）　

Schüren, in: Schüren/Hamann, a.a. O., Einleitung, Rn.739; Wank,

in: ErfK, AÜG, Einleitung, Rn. 37.

（

16）

Schüren, , in: Schüren/Hamann, a.a. O.,

§11 Rn. 94.

（

17）

Wank, in:ErfK, a.a. O., 11 Rn.22 und

§3 Rn.17; Mengel, in: Thüsing, a.a.O.,

§11 Rn.43; BT- Drucks.15/25, S.38. （ 18）　 BT-Drucks.17/5238. 連邦議会は次の内容の派遣労働者の最低賃金規定を導入する法案を可決している。労働者派遣法三条一項三号に、協約から逸脱が可能であるとする。三ａ条に「賃金の下限（ Lohnuntergrenze ）」の導入し、一〇条五項に、派遣期間及び派遣されていない期間について、派遣元事業主は放棄命令に規定された最低賃金を支払う義務を負う旨が定められている。連邦議会では、協約の最低賃金（旧西七、六〇ユーロ、旧東六、六五ユーロ）を絶対的最低賃金として設定することが宣言されている（ BT-Drucks. 17/4830 ）。（ 19）　 BSG Urt. v. 28.9.1993 E 73, 126, 129; BSG Urt. v.25.04. 2002 E 89, 243, 249. （ 20）　 Mutscher, in:KSW （ Hrsg. ）, Kommentar, SGB Ⅲ , §119 Rn.11. （ 21）　 BSG 9.9. 1993 7 RAr 96/92;BSG Urt. v. 28.9.1993 E 73, 126, 129. （ 22）　 LSG NRW Urt. v. 23.02.2010.

(27)

（ 23）

BSG Urt.v. 11.6. 1987 SozR 4100

§117 Nr. 19 und BSG urt.v. 29.9. 1987 SozR 4100

§117 Nr 20. （ 24）　 SozR 4-4300 §123 Nr.2. Auch BSG Urt.v. 25.04. 2002 E 89, 243. （ 25）　社会法典三編（雇用保険）一四三条　　一項　失業手当請求権は、失業者が賃金を取得又は請求することができる期間、停止する。　　二項　（省略）　　三項　失業者は本条一項及び二項に掲げられた給付（一〇編一一五条でいう賃金）を実際に受給していない限りにおいて、失業手当は、失業手当請求権が停止する期間に対しても、支給される。使用者が、免除効果を伴う権利の移転にもかかわらず、一項及び二項に掲げられた給付を、失業者又は第三者に支払った場合には、失業手当の受給者はこれをその範囲において償還し（ erstat -ten ）なければならない。（ 26）　 V oe lzk e, in : S pe llb rin k/ E ich er , K as se ler H an db uc h de s A rb eit sfö rd er un gs re ch ts, 20 03 , § 12 R n. 62 ; D üe , in : N ies el （ H rs g. ） , SGB Ⅲ , 2010, §143 Rn.2. （ 27）　

Deinert, Sozialrecht: Unbekannte Welt für Arbeitsrechtler, Arbe

itsrecht im Betrieb 2009, 227, 231. （ 28）　三編一二五条の単に一時的でない就労不能は、医学的診断により六ヶ月以上継続して就労ができないと予測される場合である（ Brand, SGB Ⅲ , 4. Aufl, §125 Rn.3 ）。（ 29）　 Wannagat, Zur Abgrenzung der Risiken der Renten- und Arbeitslosenversicherung, Festschrift für Josef Stingl zum 65. Ge -burtstag, 1984, S.457ff.; BSG Urt.v. 27.1. 1977 E 43, 128, 133. （ 30）　

Ebsen, in: Eichenhofer/Rische/Schmähl, Handbuch der gesetzliche

n Rentenversicherung, 2011, Kap.29, Rn.11 und 48.

（ 31）　 BSG Urt.v. 3.6. 2004 SozR 4-4300 §125 Nr.1. auch vgl. BSG Urt.v. 9.9. 1999 E 84, 262. （ 32）　玄田有史「二〇〇九年の失業」『日本労働研究雑誌』五九八号（二〇一〇年）一四頁。（ 33）　上田「被用者保険法適用対象に対する国家規制（七・完）」福島二〇巻二号（二〇〇八年）九頁以下。（ 34）　

Segebrecht u.a., in: Schlegel/Voelzke, Juris Praxiskommentar, S

GB

Ⅳ , 2006,

(28)

（ 35）　 BSGE 52, 152ff.. BSG Urt.v. 18.9. 1973 E 36, 161. 'Auch BSG Urt. v. 26.05.1977 SozR 2200 §29 Nr.9; BSG Urt.v. 24.9. 2008 SozR 4-2400 7 § Nr.9. （ 36）　 BSG Urt.v. 8.6. 1989 SozR 4100 §65 Nr.7. （ 37）　

Raduege, jursiPR-SozR 40/2004 Anm.3.

（ 38）　上田「被用者保険（医療、年金）の適用の拡大」脇田滋他編著『若者の雇用・社会保障』（法律文化社、二〇〇八年）一一九頁以下。（ 39）　 BSG Urt. v.21.8. 1997 12BK 63/97. （ 40）　

Segebrecht u.a., in: Schlegel/Voelzke, a.a. O., SGB

Ⅳ , §7 Rn.66. （ 41）　例えば有給での研修について BSG Urt.v. 12.11. 1975; BSG Urt.v. 31.08. 1976 SozR 2200 §1227 Nr.4. 解雇訴訟終結時まで労働関係・就業関係の存続についてすでに BSG Urt. v. 25.9. 1981 E 52, 152; BSG 3.6. 2004 SozR 4-4300 §123 Nr.2. （ 42）　 B SG U rt. v. 3.6 . 2 00 4. _本件では、解雇後に失業手当を受ける加入資格期間（三編一二四条）が被保険者に不足していたため、保険の終了時点が争点になった。裁判所は、事実上の就業の終了が重要なのではなく、解雇訴訟の終結が基準になると判示している。（ 43）　

Segebrecht u.a., in: Schlegel/Voelzke, a.a. O., SGB

Ⅳ ,

§7 Rn.61.

（

44）

Bieback, Existenzsicherung und Alters- und Invalitätsvorsorge,

SGb 2009, 629, 635. （ 45）　田端博邦『幸せになる資本主義』（朝日新聞出版、二〇一〇年）八〇頁。（ 46）　 Weinkopf, Benachteilungen von Leiharbeitkräften abbauen, IAQ-Standpunkte Nr.2010-03; Bosch, Schriftliche Stellungnahme, Ausschussdrucksache 17 （ 11 ） 431, S.67. （ 47）　 BSG Urt. v. 23.7. 1992 NZA 1993, 621ff.. （ 48）　 BSG Urt. v. 28.06. 1995 E 76, 162, 164f. （ 49）　 BSG Urt. v. 30.05. 1978 E 46, 203. 206. （ 50）　 BSG Urt. v. 28. 06. 1995 E 76, 162, 164f.; BSG Urt. v. 21.03. 1 996 E 78, 109, 114.

(29)

（ 51）　 SozR 4-2500 §47 Nr.2. （ 52）　

Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis?, Gutachten B

für den 68.DJT, 2010, S.B82. （ 53）　 Bieback, a.a. O., S.637. Bosch, 17 （ 11 ） 431, S.68 では旧東ドイツでは一九五二年 ― 一九七一年生まれの男性三一・四％、女性四八・〇％が六〇〇ユーロ未満の低年金になるのではないか、と予測されている。（ 54）　 Welti, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis?: Neue Beschäftigungsformen, Diskontinuität von Lebensläufen und das Sozial- un d A rb eit sr ec ht , S G b 20 10 , S .44 4; B ie ba ck , a .a.O ., S. 63 2ff .; G old ba ch , M ög lic hk eit en u nd G re nz en d er B er ufs un fä ig ke its ab -sicherung, BerAVG 5/2009, S. 412ff.. （ 55）　たとえば、 Giesecke und Wotschack, Flexibilisierung in Zeiten der Krise: Verlierer sind junge und gering qualifizierte Be

-schäftigte WZBrief Arebit, 2009.

（ 56）　 K alin a un d W ein ko pf, K on ze ntr ier t s ich d ie ste ig en de N ied rig loh nb es ch äft ig un g in D eu tsc hla nd a uf aty pis h B es ch äft ig te ?, ZAF 4/2008, 447ff.. （ 57）　 B ieb ac k, a.a . O ., S .63 3. A uc h M er te n, A rm ut sfe ste A lte rs sic he ru ng u nd V er fa ss un gs re ch t, D eu tsc he R en te nv er sic he ru ng 2008, S.382, 385. （ 58）　 R isc he , D ie A bs ich er un g de s E rw er bs m in de ru ng sr isik os – H an dlu ng sb ed ar f u nd R efo rm op tio ne n R V ak tu ell, 1 /2 01 0, S.2 , 8 は、六七歳に年金開始年齢が引き上げられると、障害年金受給者には貧困のリスクが高まることを指摘する。（ 59）　

Bosch, a.a. O., Ausschlussdrucksache 17

（ 11 ） 431, S.65ff.. （ 60）　

DGB, Schriftliche Stellungnahme, Ausschlussdrucksache 17

（ 11 ） 432, S.43. ［付記］本稿は、平成二三年度科学研究費補助金（基盤研究Ｃ）、課題番号 21530055 の助成を受けた研究成果の一部である。 ―うえだ　まり・法学部准教授―