資料 : 陪審裁判所に関する諸考察 (1) パウル・ヨハン・アンゼルム・フォイエルバッハ著

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資 料 〕

陪審裁 判所 に関す る諸 考 察(1)

パ ウ ル ・ヨハ ン ・ア ンゼ ル ム ・フ ォイ エ ル バ ッハ 著

福 井 厚 訳

凡 例

1 本 稿 は 、Paul Johann Anselm Feuerbach, Betrachtungen er das Geschwornen=Gericht, Landshut l813の 全 訳 で あ る 。 2 底 本 と し て 使 用 し た の は 、 法 政 大 学 市 ヶ 谷 図 書 館 の 所 蔵 本 (Originalausgabe)で あ る 。 た だ し 、 こ れ に つ い て は 若 干 の 問 題 が あ る 。 同 図 書 館 の 所 蔵 本 は 、 緒 言(皿1∼VI〔4頁 〕)、本 文(242頁)、 そ れ に 誤 植 一 覧(1頁)に さ ら に 文 献 目 録(1∼XII〔12頁 〕)が 末 尾 に 付 せ ら れ て い る 。 し か し 、1970年 に 東 独 時 代 のLeipzigで 本 書 の 復 刻 版 が 刊 行 さ れ て い る が 、 そ れ に は(末 尾 の12頁 に わ た る)前 記 文 献 目録 が 全 て 欠 落 し て い る(岡 山 大 学 中 央 図 書 館 所 蔵 の 同 復 刻 版 に よ る)。 お そ ら く 同 復 刻 版 の も と と な っ た 原 本 の 末 尾 に も 同 様 の 文 献 目録 が12頁 に わ た っ て 付 せ られ て い た と 思 わ れ る が 、 復 刻 の 際 に な ん らか の 事 情 で そ の 部 分 の み が 割 愛 さ れ た も の と思 わ れ る 。 3 原 注 及 び 末 尾 の 文 献 目録 は 全 て 割 愛 した 。 本 文 の 翻 訳 に あ た っ て は 、 上 記 誤 植 一 覧 を 考 慮 して い る 。 4 原 文 の ま ま 示 し て い る 場 合 及 び 訳 語 に 確 信 が も て な い 場 合 の 原 語 は 、 ()で 示 し た 。 こ の 点 、 読 者 か ら御 教 示 を 頂 け れ ば 幸 い で あ る 。 5 読 者 の 便 宜 の た め に 、 「訳 者 ま え が き 」 に 割 注 及 び 本 文 の 訳 に は 脚 注 を

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付 し て い る 。 そ の 際 、 以 下 の 文 献 を 参 照 し て い る(本 稿 で の 引 用 は 以 下 の 略 語 に よ る)。

Cornelissen=Josef Cornelissen, T舩igkeit und Theorie Feuerbachs im Strafprozeﾟrecht,1963 K ln, Inaugural-Dissertation.

Schwinge=Erich Schwinge, Der Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalversammlung, Breslau 1926.(本 書 の 全 訳 と し て 、 シ ュ

ヴ ィ ン ゲ/藤 尾 彰 訳 「陪 審 裁 判 所 を め ぐ る た た か い 一 フ ラ ン ク フ ル ト国 民 議 会 に い た る ま で 一(1)∼(8・ 完)」 法 政 理 論25巻4号 〔1993年 〕∼29巻2号

〔1996年 〕 が あ る 〔本 稿 で は 「藤 尾 訳 」 と し て 引 用 す る 〕)。

Schr der=Horst Schr der, Die Auffassungen von Paul Johann Anselm von Feuerbach, Georg Wilhelm Friedrich Hegel und Eduard Gans zum Wesen und der Funktion der Geschwornengerichte, in;Festschrift f John Lekschas zum 50. Geburtstag, Berlin l975.(フ ン ボ ル ト大 学 法 学 部 図 書 館

〔図 書 記 号PC/4630/L536/F4〕 所 蔵 の こ の 記 念 論 文 集 は タ イ プ 印 刷 の も の で 市 販 さ れ て い な い 。)

訳 者 は しが き

フ ォ イ エ ル バ ッハ が 陪 審 制 の 賛 成 論 者 か 反 対 論 者 か を 巡 っ て は 議 論 が あ る 。 そ の 点 は 本 稿 の 最 後 に 「解 題 」 と し て 論 じ る 予 定 で あ る が 、 い ず れ に し ろ 本 書 は 、 「陪 審 裁 判 所 に つ い て の ドイ ツ の 最 初 の 単 行 本 で あ り、 そ の こ の す べ て の 研 究 の 学 問 的 な 出 発 点 と な っ た 」(Schwinge, S.6;藤 尾 訳 ・(1)383頁) と い う評 価 が 確 立 し て い る 作 品 で あ る 。 裁 判 員 制 度 の 導 入 後2年 半 ほ ど 経 過 し、 折 り し も最 高 裁 判 所 に お い て 裁 判 員 制 度 の 合 憲 性 を巡 っ て 弁 論 が 闘 わ さ れ て い る こ の 時 期 に 、 そ の 全 体 像 を 把 握 す る こ と に 意 義 が あ る と考 え 全 訳 を 試 み た 次 第 で あ る 。 本 書 を 一 読 す れ ば 、 陪 審 制 の 分 析 を行 う場 合 に 「政 治 的 観 点 と純 粋 に刑 法 上 の 観 点 を 区 別 す る 」(Schwinge, S.7;藤 尾 訳 ・(1)385頁)

陪審裁 判所 に 関す る諸考 察(1)(福 井) 265 と い う方 法 論 が 、 フ ォ イ エ ル バ ッハ の 独 創 に か か る も の で あ る こ と が 直 ち に 判 明 し よ う 。 こ の 点 に つ き、 「陪 審 制 の 中 の 二 つ の も の 、 司 法 制 度 と し て の そ れ と政 治 制 度 と し て の そ れ と は 区 別 し な け れ ば な ら な い 。」(ト ク ヴ ィ ル/ 松 本 礼 二 訳 『ア メ リ カ の デ モ ク ク ラ シ ー 』 〔岩 波 文 庫 、2005年 〕 第1巻(下) 182頁)、 と述 べ た トク ヴ ィ ル に 言 及 さ れ る こ と が あ る(三 谷 太 一 郎 「政 治 制 度 と し て の 陪 審 制 』 〔東 京 大 学 出 版 会 、2001年 〕9-10頁 参 照)。 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 本 書 は 刊 行 当 時 パ リ で も 話 題 と な っ て い た よ う で あ り(vgl. die G6ttingische gelehrten Anzeigen, Jg.1813,2.Halbb., S.1849〔S.1861〕)、 トク ヴ ィ ル が 同 書 を 眼 に し た 可 能 性 は 否 定 で き な い と思 わ れ る 。 も つ と も 、 フ ラ ン ス の 国 立 図 書 館 な ど の カ タ ロ グ に そ の 翻 訳(仏 語 訳)は 存 在 して い な い よ う で あ る(Cornelissen, S.78, Anm.4)。 い ず れ に し ろ 、 フ ォ イ エ ル バ ッハ の こ の よ う な 方 法 論 を 生 み 出 した 時 代 的 背 景 が 重 要 で あ る 。 こ の 点 で 本 書 の 刊 行 が1813年(Landshut)と な っ て い る こ と に 触 れ て お か な け れ ば な ら な い 。 「緒 言 」 の 日付 け は1812年8月10日 で あ る が 、 既 に8月 に は 印 刷 さ れ 出 版 さ れ て い た と 言 わ れ て い る (Cornelissen, S.74)。 時 あ た か も ナ ポ レ オ ン の ロ シ ア 出 兵 前 で あ り、 そ の 支 配 に は な お 強 固 な も の が あ っ た(※)こ と が 重 要 な の で あ る 。 と い う の も 、フ ォ イ エ ル バ ッ ハ は そ の よ う な 情 勢 に お い て 、 フ ラ ン ス 型 の 陪 審 制 の 欠 陥 を 指 摘 す る 本 書 を 公 刊 す る こ と に よ っ て 、 ドイ ツ に お け る 陪 審 制 の 導 入 の 実 際 的 な 作 用 と 直 接 取 り組 ま ざ る を得 な く な っ た か らで あ る 。 フ ラ ン ス 革 命 及 び ナ ポ レ オ ン の 軍 隊 に よ る そ の 軍 事 的 一 膨 張 的 拡 張 は 、 フ ラ ン ス の ブ ル ジ ョ ワ ジ ー の 経 済 的 利 益 に 資 す る ヨ ー ロ ッパ 諸 国 の 抑 圧 及 び 征 服 に お い て そ の 頂 点 に 達 し、 ドイ ツ に お い て も 、 陪 審 裁 判 所 の 制 度 を 導 入 し て い て 、 つ ま り は 理 論 的 対 決 の 中 心 に 置 い て い た の で あ る 。 フ ォ イ エ ル バ ッハ は 本 書 に お い て 、 陪 審 制 の 理 念 の 偉 大 さ 及 び 美 点 と も 結 び つ い て い る そ の 実 際 的 な不 十 分 さ に と っ て の フ ラ ン ス の 偉 大 な 皇 帝 の 見 解 を 確 認 し て い る(Schr der, S.1-2)。 「い か な る 陪 審 裁 判 所 も、 我 々 が 持 っ て い な か っ た 自 由 を 守 る こ と は で き な か っ

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た 。」(Erkl舐ung er meine angeblich ge舅derteﾜberzeugung in Ansetzung der Geschwornengerichte(1819), in;Feuerbach, Kleine Schriften vermischten lnhalts, N nberg 1833, S.234)、 と い う フ ォ イ エ ル

バ ッ ハ の 言 葉 は 彼 の 独 創 的 な 方 法 論 な し に は 生 ま れ な か っ た で あ ろ う 。 ※ 「1797年 の カ ン ポ=フ ォ ル ミ オ の 講 和 に よ っ て ラ イ ン左 岸 地 帯 を フ ラ ン ス へ 併 合 し た ナ ポ レ オ ン は 、 続 い て ラ イ ン左 岸 か ら西 南 ・中 部 ド イ ツへ 向 い 、 そ こ で オ ー ス ト リ ア や プ ロ イ セ ン に 敵 対 す る。 そ れ と同 時 に ナ ポ レ オ ン は、 自 ら に従 属 す る 君 主 権 力 の 樹 立 を 企 図 す る 。 こ れ が 確 立 す る の は 、 ラ イ ン河 と エ ル ベ 河 と の 問 に は さ ま れ た 地 域 一 帯 諸 邦 との 間 に な さ れ た と こ ろ の1806年 の 「ラ イ ン同 盟 」(Rheinbund)の 結 成 で あ る。 バ イ エ ル ン王 国 は ヴ ュ ル テ ンベ ル ク 王 国 や バ ー デ ン公 国 と と も に ラ イ ン 同 盟 の 中 心 を構 成 す る 国 家 に 他 な ら な か っ た 。」(福 吉 勝 男 「バ イ エ ル ン 改 革 と ヘ ー ゲ ル の 国 民 主 権 論 」 思 想1008号 〔2008年 〕103頁)。 ラ イ ン地 方 で は フ ラ ン ス 革 命 時 に フ ラ ンス に 占 領 さ れ て い た 時 期 に ナ ポ レ オ ン刑 事 訴 訟 法 典 と と も に フ ラ ンス 型 の 陪 審 制 が 導 入 さ れ た が 、 そ の 制 度 は 更 に プ ロ イ セ ンへ の 再 併 合 後 も若 干 の 修 正 を 受 け つ つ 存 続 し て い た(三 成 賢 次 「陪 審 制 と参 審 制 一 近 代 ドイ ツ に お け る 司 法 へ の 民 衆 参 加 一 」 〔佐 藤 篤 史 /林 毅 編 著 『司 法 へ の 民 衆 参 加 一 西 洋 に お け る 歴 史 的 展 開 一 』 〔敬 文 堂 、 1996年 〕189頁 以 下 〕 は 、 こ れ を ラ イ ン型 陪 審 制 と 呼 び 、 そ の 歴 史 的 ・社 会 的 性 格 を 分 析 し て い る)。 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 本 書 は 、 ま さ に ラ イ ン 型 陪 審 制 が ドイ ツ で 広 ま ろ う と し て い た 時 期 に 世 に 出 た わ け で あ り、 「い か な る 陪 審 裁 判 所 も、 我 々 が 持 っ て い な か っ た 自 由 を 守 る こ と は で き な か っ た 。」 と い う 「政 治 的 観 点 」 と 「純 粋 に 刑 法 上 の 観 点 を 区 別 す る」 こ と に よ っ て 、 当 時 の 情 勢 に 対 応 し よ う と い うの が 著 者 の 狙 い で あ っ た と言 え よ う(Schwinge, S.6;藤 尾 訳 ・(1)383-384頁 参 照)。

陪 審裁判 所 に関す る諸 考 察(1)(福 井) 267 目 次 凡 例 訳 者 は しが き 緒 言 第 一 考 察 陪 審 裁 判 所 の 概 念 及 び 本 質 に つ い て (以上 、 本 号) 第 二 考 察 政 治 的 制 度 、 国家 的 制 度 の 一部 分 と して考 察 され た陪 審制 第 三 考 察 身分 の平 等 性 又 は同 輩 性 につ い て 第 四 考 察 純 粋 に刑 法 上 の制 度 と して考 察 され た陪 審 制 第 五 考 察 事 実 問題 の性 質 、 弁 護 及 び 裁 判 長 の影 響 に つ い て 第 六 考 察 事 実 問題 の分 割 と陪 審 制 の 欠 陥 を治 癒 す る他 の手 段 につ いて 〔解 題 〕 フ ォ イエ ル バ ッハ の 陪審 制 度 論 福 井 厚

緒 言

既 に数 年 前 に、 国 内 で の 職務 と対 外 的 な誘 因 とが 私 を して 陪 審 裁判 所 い わ ゆ る 陪審 制 の研 究 へ と導 い た 。 こ こか ら生 じたの が 、 この 大 き な価 値 あ る対 象 を私 の力 量 に応 じて 歴 史 的 ・政 治 的 ・刑 事 法 的 な点 に関 して 完全 に包 括 す べ きあ る著 作 の完 成 の 計 画 だ った 。既 に多 くが 読 まれ 、 集 め られ 、 考 え られ て い た し、 多 くの こ とが そ の 思想 の 最初 の活 動 にお い て立 案 され 編 集 され て い た 。 そ の 時、 私 の公 職 上 の 緊 急 の任 務 が全 て の力 及 び私 の時 間の 最小 の部 分 まで も要 求 した。 そ れ以 来 、 そ の 原稿 は 無視 され忘 れ られ、 私 に と って価 値 あ る非常 に多 くの ほ か の仕 事 の下 で 眠 って い た の で あ る。 開始 され た こ と を完 成 す る とい う全 て の希 望 は消 滅 した ま まだ っ た。2、3か 月前 に なっ て 初 め て 、私 の 原稿 は偶 然 再 び私 の眼 前 へ と持 ち出 され た。 私 は あ ち こ ち頁 を

268 京女 法 学 第1号 め く り読 み 、 そ し て 発 見 した こ と は 、 私 の 前 に 存 在 す る 断 片 が 相 互 に か な り 整 理 さ れ 、 た と え ほ と ん ど包 括 的 で な い と し て も、 一 つ の 全 体 へ と 結 び 付 け られ 得 る こ と で あ っ た 。 そ の 際 、 あ た か も 時 代 の 要 請 で あ る か の ご と く私 が 思 い つ い た こ と は 、 ドイ ツ に お い て 既 に と き ど き触 れ ら れ て き た が 、 し か し 私 に は 十 分 知 られ て い る こ と だ が 、 な お ど こ に 於 い て も決 して しか る べ き見 地 か ら は 考 察 さ れ て こ な か っ た か 、 又 は そ れ に 相 応 し い 注 意 深 さ を も っ て 考 察 さ れ て こ な か っ た こ の 非 常 に種 々 の 関 係 で 明 ら か に 重 要 な テ ー マ を 、 ドイ ツ の 学 者 の や り方 で 詳 し く話 題 に す る と い う こ と で あ っ た 。 私 に と っ て 好 ま し く思 わ れ れ ば 思 わ れ る ほ ど、 そ れ だ け 一 層 、 希 望 さ れ 得 な い か 又 は 期 待 さ れ 得 な か っ た 時 代 の 好 機 す な わ ち 幸 福 の 女 神 が 、 前 述 の 偶 然 及 び こ の 諸 考 察 と 同 時 に 遭 遇 した の だ 。 直 ち に そ の 著 作 に着 手 さ れ た 。 な お 生 の ま ま で 私 の 前 に 横 た わ っ て い た も の が 加 工 さ れ 、 既 に 加 工 さ れ て い た も の は 推 敲 さ れ 、 秩 序 付 け ら れ 、 他 の も の と融 合 さ れ 、 そ して あ の 大 き な 未 完 の 著 作 の 諸 断 片 は 、 陪 審 裁 判 所 に 関 す る 諸 考 察 と して 今 や 公 衆 の 前 に 現 れ る 。 そ れ は ど の よ う な 誇 ら し い 要 求 を も 出 さ ず 、 た だ 希 望 す る こ と は 、 述 べ ら れ た こ とが 熟 慮 さ れ 、 そ し て 根 本 的 な 賛 同 又 は 反 論 が そ れ に 与 え ら れ る と い う こ と で あ る 。 こ の 著 作 の 以 上 の 経 過 は そ の 欠 点 を 正 当 化 し な い で あ ろ うが 、 し か し免 責 は す る で あ ろ う 。 な お 、 あ る 一 つ の 文 法 的 な 小 さ な こ と が 触 れ られ る べ き で あ る1一 私 に 久 し く疑 問 だ っ た こ と は 、die Juryと い う の が 正 し い の か 、 む し ろdas Jury な の か 、 と い う こ とで あ っ た 。 私 は 前 者 に 決 定 した 。 と い う の も、 一 部 は 他 の 類 似 の 言 葉 と の 類 推 の 故 に 、 他 の 一 部 は 重 要 な 学 者 の 尊 敬 を 得 て い る か っ て 有 力 な 用 法 の 故 に 。

1812年8月10日 M chenに て

陪審 裁判 所 に関す る諸 考察(1)(福 井) 269

第一考察 陪審裁判所の概念及び本質について

陪 審 裁 判 所 の概 念 は、 政 治 的観 点 に従 っ て定 義 され 、 か つ展 開 され得 る も の に ほ か な らな い。 なぜ な ら、 国家 の英 知 とい う理 念 の み が 、 そ こか らあ ら ゆ る民 族 につ い て陪 審 裁 判所 とい う制 度 が展 開 され 、 そ れ に よっ て 陪 審裁 判 所 とい う制 度 が確 立 され 、 か つ そ れ に従 っ て 陪審 裁 判 所 とい う制 度 が形 成 さ れ て きて い る もの だか らで あ る。経 験 の対 象 を根 本 的 に判 断 し よ う とす る者 は、 必 ず し もそ の対 象 を初 め て発 明 し よ う とす る者 で あ る必 要 は な く、 む し ろ、 そ の対 象 を 自 ら経 験 す る如 く考 察 しな け れ ば な らない 。 そ して 、 あ る人 間 的 な制 度 に 関 して敢 えて 判 断 を下 す 者 が 、 な に よ り も先 ず 自問 しな け れ ば な らな い こ とは、 そ の者 た ちの 思想 及 び 意 思 の作 品 と してそ の 制 度 が そ れ と 密 接 に結 ば れ て い る者 た ち に よ って 、 い か に考察 さ れ把 握 され るか とい う こ とな の で あ る 。 陪審 制 の本 質 は、 以 下 に述 べ る よ う な諸理 念 だ け か ら認 識 され 得 る もの で あ る: あ らゆ る権 力 の うち で 国家 の 刑 罰 権 い わ ゆ る刑 罰権 は、 最 も恐 ろ しい もの で あ る と同 時 に、 そ れ が最 高 の 権 力 者 の み の 専 制 に委 ね られ て い る場 合 には 最 も危 険 な もの で もあ る、 と一 般 に言 われ て い る(と い うの も、 私 は こ こで は、 私 自身 の確 信 をそ の まま根 拠 づ け展 開 す るの で は な く、 陪審 制 を 自 ら採 用 して きた 民 族 、 そ れ を導 入 ・改 良 して きた立 法 者 、 陪 審裁 判 所 とい う制 度 を正 当 化 して きた 政 治家 一 彼 らは陪 審 裁 判 所 の 妥 当 性又 は そ の政 治 的必 要 性 に賛 成 して きた一 の観 念 を述 べ る もの で あ る)。 刑 罰 権 は、 正 義 に則 って 取 り扱 われ る場 合 に は一 般 的 な法 律 上 の 自 由 の道 具 で あ るが 、 恣 意 に よっ て操 作 され る と一 般 的 な無 法 な抑 圧 の手 段 とな る。 自 由 と生 命 に対 して専 制 的 な 権 力 を持 つ 者 は、 同 時 に他 の あ らゆ る もの に対 して 専 制 的 な権 力 を持 つ こ と に な る。 彼 は あ らゆ る こ と を要求 で きる。 とい うの も、 誰 も彼 に対 して はお よそ 何 か を拒 絶 す る とい う こ とは で きな い か らで あ る。 彼 は また あ らゆ る こ

270 京女 法 学 第1号 とを欲 す る こ とが で きる。 とい うの も、彼 は、自己 を制 限す る全 て の 意 思 を、 破 壊 し無 効 に しつ つ制 圧 す る こ とが で きる か らで あ る。 生 命 と 自 由 に対 す る 専 制 は、 ま さ に人格 に対 す る所 有 の 別 の 表現 に ほ か な らない 。 国 家 にお け る権 力 者 が、 刑 法 を本 人 自 ら行 使 し よ うが 、 彼 が 任 命 した裁 判 官 に よ って 行使 し よ うが 、 い ず れ に して も一 般 的 な 自由 に とって の 危 険 は 同 じよ う に大 きい 。 なぜ な ら、 この よ うな裁 判 官 は、 権 力 者 に従 属 した そ の 官 吏 と して権 力 者 自身 の意 思 の 道 具 に過 ぎな い か らで あ る。 そ れ に もか か わ らず 、 刑 法 は国家 に お け る執 行 権 か ら分 離 され 得 ない 。刑 法 を持 た ない 執 行権 は無 力 な意 思 で あ り、単 な る幻 の権 力 に過 ぎない で あ ろ う。 なぜ な ら、 そ れ は欲 す る こ との み は可 能 で あ ろ うが 、 実 行 す る こ とは で き ない で あ ろ う し、 また、 刑 法 で武 装 され た他 の権 力 が そ れ と並 立 す る所 で は、 た ち まち 従属 の状 態 へ と落 ち 込 む で あ ろ うか らで あ る。 か く して 、 権 力 者 は処 罰 し得 るべ きで あ り、 しか も不 正 に処 罰 しない た め に専 制 的 に処 罰 して は な らない とす れ ば 、 そ の刑 法 の行 使 を権 力 者 の 意 思 か ら独 立 した 前 提 条件 に結 びつ け る以外 の解 決 方 法 は存 在 しない 。 で は、 そ れ は ど こ に存 在 し得 る で あ ろ うか 。 刑 事 立 法 の あ らゆ る体 系 、個 々 の刑 罰 法 規 の各 々 は、 一 方 で は刑 罰 をそ の 効 果 と して伴 うべ き事 実 の 規 定 と、他 方 で は刑 罰 自体 の規 定 へ とい う よ う に、 必 然 的 に二 つ の 主 要構 成 部 分 へ と分 解 され る。 前 者 は前 提 要 件 で あ り、 後 者 はそ の 効 果 で あ る。二 つ の構 成 部分 は 互 い に 、制 約 す る もの と制 約 され る も の 、 原 因 とそ の 結 果、 あ る命 題 の前 提 とそ の帰 結 、 の如 き関 係 に あ る。 した が って 、 あ る刑 罰法 規 の適 用 も、常 に二 つ の主 要 問題 へ と分 解 され るが 、 そ の 一 方 は、 そ れ が法 律 上 の 前提 要件 の み に 関す る 限 り事 実 問 題 で あ り、他 方 は、 そ れ が 決 定 され た事 実 とそ の 法律 効 果 との結 合 を対 象 とす る 限 り、 純粋 に法律 問 題 なの で あ る。 前 者 は 「この者 は有 罪 か?」 とい う 問題 であ り、 後 者 は 「この 罪 あ る者 は如 何 に処 罰 され るべ きか?」 とい う問 題 で あ る。 後 者 の 問 題 は前者 な しに は無 意 味 で あ る 。前 者 の 問題 が 肯 定 的 に解 答 され なけ れ

陪審裁 判所 に関す る諸 考察(1)(福 井) 271 ば、 後 者 の 問 題 は決 して提 起 され得 ない 。 か く して 、 あ の制 限 的 な前提 条件 が 見 い出 され る こ と にな るだ ろ う。 起 訴 され て い る者 が有 罪 か否 か とい う問 題 は、 正 式 の 裁 判 官 の 職権 の活 動 範 囲か ら切 り離 され 、 国家 にお け る権 力者 の恣 意 が で きる 限 り手 の 届 か な い そ れ とは 異 な る 官 庁 に委 ね られ る の で あ る。 な るほ ど、権 力 者 は犯 罪 人 を起 訴 し、 判 決 を下 し刑 を宣告 し執 行 す る権 限 を持 つ べ きで あ る。 しか し権 力 者 は、 も し彼 に正 義 の 力 を不 法 の実 行 の た め に濫 用 す る こ とが不 可 能 な ら しめ られ るべ きで あ る とす れ ば、 有 罪 か ど う か とい う問 題 を、 肯 定 的 で あ れ否 定 的で あ れ 有 効 に解 答 し得 て は な らない の で あ る。 そ れで は、 この 事 実 問 題 に関 して独 占的 に判 断 しな けれ ば な らな い、 裁 判 官 職 とは異 な る この 官 庁 と は どの よ うな もので あ るべ きな の か。 そ れ は個 人 で は あ り得 ない 。 とい うの も、個 人 な らば暴 力 と策 略 の あ らゆ る手 段 の犠 牲 に な り得 るで あ ろ うか らで あ る。 そ れ は、 ま た、 多 数 の者 の 常 設 の会 議 で も あ り得 ない 。 とい う の も、 そ れ は 、 そ の常 設 性 に よ っ て官 吏 とな ろ う し、 遅 か れ早 かれ よ り強 い 意 思 に奉 仕 す る に過 ぎな い者 へ と堕 落 す るで あ ろ うか ら で あ る。 国民 全 体 の み が 買 収 され ず無 敵 で あ り、 権 力 と時 の 勢 力 か ら切 り離 され て お り、 そ の点 で公 平 か つ 公 正 な の で あ る。 しか し、 国民全 体 は裁 判 所 に座 る こ とは で きな い。 したが って 、個 々 の場 合 に1人 に よ って も全 て の者 に よっ て も、 全 体 に よっ て も恒 常 的 な官 吏 に よっ て も裁 か れ るべ きで は な い の で あ るか ら、 次 の よ うな方 策 しか残 され て い な い。 そ れ は、 国 民 が提 起 さ れ た事 実 問題 に 関 して複 数 の選 出 され た者 に よっ て決 定す る の だが 、 そ の選 出 され た者 は、 た だ再 び消 え去 り、 か つ類 似 の事 件 に お い て他 の者 に よっ て 取 つて代 わ られ る た め に そ こ に来 るだ け で あ り、 そ の権 力 は、 個 々の 惹起 さ れ た 事件 に制 限 され て い る か又 は短 く定 め られ た期 間 に制 限 されて い る、 と い う方 策 で あ る 。 か くして、 国民 が 事 実 問 題 に関 して の本 来 の裁 判 官 な の で あ るが 、 しか し、 国 民 の 全 員 が そ うで あ る わ けで もな い の で あ る。 つ ま り、 事 実 判 断 は 常 に諸個 人 か らの み生 じるの で あ るが 、 この よ うな諸 個 人 と して

272 京 女法 学 第1号 の諸 個 人 か らで は な く、全 体 の 部 分 と して の諸 個 人 か ら生 じる ので あ り、 そ の諸 個 人 は、 当 の全体 か ら当座 の た め に登 場 し、 そ して成 し遂 げ られ た仕 事 の後 に再 びそ の全 体 へ と消 え て し ま うの で あ る。 こ の よ うな 方 法 で 、(そ の 理 念 が 目的 に合 致 しない 実施 に よ って破 壊 され な け れ ば)事 実 判 断 の独 立性 及 び 自 由 は、 国民 全 体 に よる場 合 と全 く同様 に確 保 され る。 有 罪 で あ る こ と を宣 告 せ ね ば な らない者 は誰 も前 以 て 決 定 され て い な い の で あ るか ら、権 力 が 自己の 目的 を準 備 す るた め に頼 り得 る よ うな者 は誰 もい な い。 複 数 の 者 が 共 同 で判 断す る ので あ るか ら、 権 力 が1人 につ い て 成功 す る こ と も、 全 員 に つ い て は成 功 し得 ない の で あ る。一 全 て の 法 的 な 臣 民 は、 罪 あ る者 が 有 罪 と され る こ とに利 益 を持 つ 。 なぜ な ら、 公 的 な 害 は 、結 局 の とこ ろ不 可 避 的 に 個 々 の者 に は ね返 るの で あ り、 今 日自分 の 隣…人 に生 じる こ とは、 明 日はわ が 身 に生 ず るか も しれ ない か らであ る。 わ た しが こ の 汚 れ を 払 お う とす る の も 、 わ れ と わ が 身 の た め な の だ 。 か の 人 を 殺 し た の が 誰 に せ よ 、 そ の 犯 人 は 同 じ殺 害 の 手 を 、 こ の わ た し の 上 に も加 え よ う と の ぞ む は 必 定 。 さ れ ば か の 亡 き人 に尽 くす こ と は 、 と り も な お さ ず わ が 身 の た め を 、 は か る 途 な の だ(1)。 しか し市 民 に お いて は、無 実 の者 が 有 罪 だ と は され ず 、刑 罰 権 が 不 正 な恣 意 の た め に 濫 用 され ない とい う こ と も、 同様 に大 きな利 益 で あ る(2)。なぜ な ら、 支 配 者 の 剣 は独 裁 的 に使 用 され る と、殺 人 者 の 短剣 よ りも危 険 で あ るか らで あ る。 後 者 は個 人 を殺 し得 る に過 ぎ ない が 、 前者 は生 命 一 般 に及 ぶ もの な の で あ る。 こ の よ うな相 互 に対 立 して釣 り合 って い る利 益 が 、 起 訴 に つ い て判 断す る た め に召 集 さ れ る平 和 的 な 臣民 の判 決 を公 平 に平衡 させ るの で あ る。 とい う の も、 そ のバ ラ ンス は犯 罪者 の有 利 に も権 力 者 の専 制 の有 利 に も傾 か ない こ

陪審 裁判 所 に関す る諸 考察(1)(福 井) 273 とに よって 、 公 正 な 宣 告 を通 じて 明 らか に され る もの にほ か な らな い か らで あ る。 か く して この 課題 は、 執 行 権 は起 訴 され た行為 につ い て そ の公 平 な 同輩 に よ っ て前 以 て 有 罪 だ と言 い渡 さ れ て い る 臣民 以外 た 関 して は 、 自由や 生 命 に 対 す る刑 罰 を科 し得 るべ きで は な い とい う原 理 が 、 国家 の憲 法 の 中 に宣 言 さ れ る とい う こ とに よっ て解 決 さ れ るで あ ろ う。 どの よ うな 陪審 制 もそ の本 来 の根 本 理 念 は、 以上 の よ うな原 則 に基 づ い て い る。 陪 審制 が存 在 す る とこ ろで は、 どの よ うな 臣民 も 自分 が 被 告 人 と して 法廷 に登 場 す る よ り以 前 に は、 誰 か あ る特 定 の 人 の こ とを 「そ の者 が 自分 の 自由 と生命 を支 配 す る者 で あ る」 と言 え るべ きで は な い。 そ の よ う な国家 に お い て は、 正 義 の剣 を振 る う権 力 は存在 して は い るが 、 群 集 の背 後 に隠 れ て い て 目に見 え な い の で あ る。 「こ の よ うにす れ ば 、 人 々 の 間で ひ ど く恐 れ ら れ る 裁判 権 力 が 、 あ る身 分 に も職 業 に も結 びつ け られ な いの で 、 い わ ば 眼 に 見 え ず に無 とな る。 入 は裁 判役 をい つ も眼 の前 にす る こ とな く、 裁 判役 職 を 恐 れ て 、裁 判 役 を恐 れ ない 。」(3) と ころ で、 以 上 の よ うに展 開 され て きた 陪審 制 は終 局 判 決 をそ の 判 断 の対 象 と して い る。 しか し自由 の精 神 は 、 この判 決 陪 審(jury de jugement、 イ ギ リス の専 門用 語 で は小 陪 審)以 外 に 、恣 意 的 な処 罰 に対 抗 す るだ け で な く 恣 意 的 な起 訴 を も不 可 能 な ら しめ よ う とす る他 の もの を も発 明 した 。理 由 な く して起 訴 され る こ とは 、 な る ほ ど無 睾 の者 と して 刑 罰 を科 せ られ る こ とよ りは小 さ な害 悪 で あ るが 、 しか しそ れ 自体 大 きな害 悪 で あ る。被 告 人 は、 少 な く と も一 時 的 にそ の 自由 を失 な い、 世 間の 恥 辱 に委 ね られ 、 苛酷 な糺 問の 辛 苦 に委 ね られ 、有 罪判 決 の危 険 に さ らされ るの で あ る。 した が っ て、 市 民 は恣 意 的 な起 訴 に委 ね られ る と、 究 極 的 に は 自己 の 保 護 を判 決 陪 審 の 中 に見 い 出す と して も、 恣 意 的 に不 安 に させ られ、 心 配 させ られ 、辱 め られ るか も しれ な いの で あ る。 これ は、 起 訴 自体 の 許 容 性 を決 定 し、 一 定 の 人物 を刑 事 公 判 に委 ね るた め の 十分 な理 由が 存 在 してい る と判 断 す る別 の 陪審 に よる以

274 京女 法学 第1号 外 の 方 法 で 、 防 止 さ れ 得 る で あ ろ う か 。 そ の よ う な 陪 審 裁 判 所 は 、 イ ン グ ラ ン ドで は 大 陪 審 と言 わ れ 、 フ ラ ンス で は そ れ が 存 在 し て い る 間 は 起 訴 陪 審 (jury d'accusation)と 言 わ れ た(4)。私 は 以 下 で は 主 と して 判 決 陪 審 に つ い て 語 る で あ ろ う が 、 そ れ に 妥 当 す る こ と は 、 そ の 主 題 の 前 提 が 変 わ ら な い 限 り そ の ま ま起 訴 陪 審 に 適 用 さ れ 得 る 。 私 が 以 上 の 説 明 の 中 で 、 国 民 を 執 行 権 の 保 持 者 に 対 置 し、 陪 審 を 国 民 の 委 員 会 、 陪 審 の 判 断 を 国 民 の 判 断 と見 倣 し た と き、 私 は 歴 史 の 暗 示 と、 陪 審 が そ こ に存 在 し て い る か 存 在 して い た 諸 民 族 の 観 念 と に 依 拠 した の で あ る 。 イ ン グ ラ ン ド法 の 概 念 に よ れ ば 、 大 陪 審 が そ の 者 に 対 す る 起 訴 を 許 容 さ れ る と 宣 告 さ れ た 被 告 人 は 、 あ た か も彼 が 祖 国 に よ っ て(per patriam)訴 追 さ れ た か の 如 く見 倣 さ れ る の で あ る 。 被 告 人 が 起 訴 に 基 づ い て 判 決 の た め に 小 陪 審 の 前 に 置 か れ る 場 合 、 彼 は 、 否 認 し て 無 実 だ と 陳 述 す る と、 「如 何 に 裁 か れ た い の か?」 と伝 統 的 な 形 式 で 尋 問 さ れ る 。被 告 人 は 、「神 と わ が 祖 国 に よ っ て(per pais)」 と 答 え 、 そ し て こ の よ う な 形 式 で 陪 審 員 の 判 決 に 委 ね ら れ る の で あ る 。 一 選 出 さ れ た 裁 判 官(judices selectos)に よ る ロ ー マ の 刑 事 裁 判 所 は 、政 務 官(Magistrat)の 議 長 の 下 で の 陪 審 裁 判 所 に ほ か な ら な か っ た 。 と い う の も、 そ れ は 民 会 の 裁 判 所 に 直 接 由 来 し て い た も の だ か ら で あ る 。 ま さ に 全 国 民 は 、 そ の 集 会 に 基 づ い て の み 裁 い た の で あ る 。 次 い で 全 国 民 は 、 例 外 的 に そ の 権 力 を特 別 の 刑 事 委 員 会(quaestiones extraordinariae)に 委 ね 、 結 局 、 当 初 例 外 で あ っ た も の が 原 則 と な り、通 常 の 刑 事 委 員 会(quaestiones perpetuae)(5)が 、若 干 の 例 外 は あ る が 、民 会 の 裁 判 所 を押 し の け た の で あ る 。 一 ア テ ナ イ の 裁 判 所 は_{、 そ の 形 態 に お い て 我 々 の 陪 審 裁 判 所 と は 異 な っ て い} る が 、 そ の 精 神 及 び 本 質 に お い て 陪 審 裁 判 所 と 同 じ も の で あ っ た(6)。し か も こ の ア テ ナ イ の 陪 審 制 の 精 神 及 び 本 質 は 、 大 民 会(grosse Volksversammlung)の 特 別 な 代 表 な い し よ り正 確 に は 民 会 の 特 別 な 部 に ほ か な ら な か っ た 。 な ぜ な ら、 民 会 で 投 票 権 の あ る 者 は 皆 、 毎 年 、 種 々 の 法 廷 に 分 け ら れ 、 そ し て 、 そ こ で 裁 く人 数 の 多 寡 は 、 そ の 対 象 の 要 請 す る と こ ろ

陪 審 裁 判 所 に 関 す る 諸 考 察(1)(福 井) 275 次 第 だ っ た か らで あ る。 一 古 代 ゲ ル マ ンの 参審 裁 判 所 も少 な くと もそ の起 源 に お い て は真 の 陪審 裁 判 所 で あ り、 しか も、最 近 の陪 審 裁 判所 よ りも包 括 的 な権 限 さえ備 え て い た。 とい うの も、前 者 は事 実 問題 を決 定 した だ け で は な く完 全 な判 決 を創 造 したか らで あ る。 この ゲ ル マ ンの陪 審 裁 判所 に 関 して は な お 大 き な謎 が 流 布 され て い る と して も、 民 会(7)にお い て犯 罪 を裁 く とい う ゲ ル マ ン民 族 の古 い習 俗 、 そ して 次 い で16世 紀 に至 る まで あ ち こち で維 持 さ れ た一 判 決 を周 りの民 衆 に試 問 し又 は か れ らの喝 采 に よ って確 認せ しめ る と い う一 そ の後 の風 習 は、 そ の 真 の起 源 と一 た とえ未 発 達 で あ れ 実 際 に は そ の 風 習 の基 礎 に あ っ た一 観 念 と を明 らか に示 唆 して い る。 陪 審裁 判 所 の 一般 的 な理 念 には な お種 々 の個 別 的 な規 定 が 結 び付 く。 そ の 規 定 の一 部 は そ の理 念 か ら必 然 的 に 出 て くる もの で あ り、 一 部 は そ の よ り大 きな完 全 性 に とつ て の み必 要 な もの で あ る と して も、 そ の 制 度 の考 察 の際 に 決 して看 過 され て は な らない 。 陪 審裁 判 所 は 一般 的 に考 察 され た場 合 、 官 吏 と してで は な く私 人 と して被 告 人 を裁 き、 そ して、 市 民 とい う単 な る 資格 は被 告 人 と共 にそ の者 に とっ て も共 通 で あ る が故 に被 告 人 の 同輩 、被 告 人 と同 じ身分 の者 と称 し得 る よ うな、 被 告 人 の仲 間 の み を必 要 とす る。 しか し同 輩性 とい う この概 念 は 、 国家 体 制 の性 質 に応 じて さ らに一 段 と厳密 に 限界 づ け られ る こ とに な る。 あ る 国家 に お い て、 全 て の者 に共 通 であ る市 民 とい う身分 が、 法 的 な又 は政 治 的 な相 違 に よつ て 区別 され、 かつ 同時 に独 自の 身分 の利 益 に よ って 互 い に対 立 させ ら れ て い る特 殊 な市 民 の 身分 へ と再 び分 裂 させ られ る と、 市 民 は市 民 とい う も の の 中 だ け で は 自己 と平 等 の もの を見 い 出 さな い。 市 民 に とって は 、 そ の特 殊 な 身分 を も 自己 と同 じ く しない全 て の者 は 、誰 で あ れ 自己 とは無縁 な の で あ る 。 た とえ ば 、憲 法 が 独 自の 身 分 の権 利 を伴 う特 権 的 な貴 族 とい う階級 を 認 め る と、 市 民 と市 民 との 問 に は隔壁 が 設 け られ、 そ れ は極 く僅 か の 点 に お い て の み提 携 や接 近 を許 す に過 ぎな い 。市 民 が欲 す る の は権 利 で あ るが、 貴 族 が欲 す る の は特 権 で あ る。 市 民 が 欲 す るの は平 等 で あ るが 、 貴 族 が欲 す る

276 京女 法学 第1号 の は優 先 で あ る。 市民 が欲 す るの は 自由 で あ るが 、 貴 族 が 欲 す るの は抑 圧 で あ る。対 立 す る利 益 が党 派 の基 礎 とな る が、 党 派 は決 して公 正 で は な い。 あ る身 分 に属 す る者 が他 の 身分 の 者 を裁 き得 る とす れ ば、 正 義 の権 力 が、 侮 辱 され た 身 分 の利 益 に復 讐 しよ う と特 殊 な 身分 の利 益 を追 求 す るた め に使 用 さ れ 得 るだ ろ う。た とえ ばmマ にお い て は貴 族 のみ が 陪 審 員 に選 出 され たが 、 騎 士 と平 民 は 貴族 の裁 判 所 の 党 派性 に大 声 を上 げた の で あ る。 グ ラ ック ス兄 弟(Gracchus)に よ る革 命 の 後 、 貴 族 が騎 士 に よ っ て裁 判所 の席 か ら排 除 され た 時 、騎 士 は 同様 の党 派性 で被 っ た不 法 の仕 返 しを貴 族 に した の で あ っ た 。 か くして 、 あ る国 にお い て特 殊 な諸 身分 が 存 在 して い る場 合 には(陪 審 員 の 理念 の 中 に 適切 に も存 在 して い る ものが 、 その 理 念 の貫徹 の 際 に失 わ れ るべ きで は な い とす れ ば)、 市 民 性 にの み 基 づ く一般 的 な 同輩 性 は、 特 殊 な 身 分 の性 質 に よ り規 定 され た 同 身 分 性 へ と さ ら に分 解 され な け れ ば な らな い 。 「裁 判 役 は被 告 人 と同 じ身 分 の 者 つ ま り、 同格 者 で あ る こ とさ え必 要 で あ る。 そ れ は、被 告 人 が 自分 に暴 力 を加 え そ うな人 々 の手 に委 ね られ て い る と心 中 で 思 う こ とが あ りえ ない よ う にす るた め で あ る。」(8)陪審 裁判 所 を構 成 す る際 に身 分 の相 違 と身分 の 平 等性 が どの程 度 貫 徹 さ れ るべ きか とい う こ と は、 各 々の 国 に特 有 の体 制 に応 じて 、 す な わ ち、 個 々 の市 民 の 身 分 が帯 び て い る性格 、 つ ま り、個 々 の市 民 の 身 分 が外 見 的 に偶 然 的 にの み 区別 され て い るの か 、 あ るい は特権 及 び相 対 立 す る利 益 に よっ て 内 的 に本 質 的 に も互 い に 著 し く区 別 され て い るの か、 とい う こ とに よっ て評 定 さ れ得 る。 イ ング ラ ン ドにお い て は二 重 の 陪 審 のみ が 妥 当 す る。す な わ ち、 そ の一 は富 者 の 同輩 の ため に適 用 され る もの で 、 そ れ は上 院 にお い て そ れ と 同 じ身 分 を見 い 出 す。 他 の 一 は、 あ らゆ る残 りの 臣民 の た め の もの で、 市 民 的 陪審 が 区別 な しに包 含 す る の は、 普 通 の 市 民 と並 んで 富 者 の 身分 に属 して い ない 全 て の貴 族 も、 この 身 分 の兄 弟 と子弟 、 そ してLordと 称 され る に過 ぎな いす べ ての 者 な ど 残 りの あ らゆ る臣 民 で あ る。 この よ うな混 合 の理 由 は以 下 の よ うな もの で あ る。 す なわ ち 、 イ ン グ ラ ン ドにお い て は 貴族 は称 号 に よっ て特 徴 づ け られ る

陪 審裁 判所 に関す る諸考 察(1)(福 井) 277 だ け で 、 他 の あ らゆ る市 民 と共 に等 しい権 利 と法 律 を共 通 に持 つ の で あ り、 そ こで は権 利 と特 権 との いか な る抗 争 も公 民 の利 益 を敵 対 的 に互 い に対 立 さ せ た りはせ ず 、 そ して 、 そ こで は どの よ うな特 権 階級 もは るか 昔 の先 祖 の し ば しば あ い まい な功 績 で、 無 た るべ きかつ 全 員 に適 用 され るべ き大 きな特 権 を購 うこ とは ない 、 とい う理 由 で あ る。 しか し、 全 ての 司 法 上 の事 務 にお け る 同 身分 性 とい う理 念 は、 ほか な らぬ古 代 ゲ ルマ ンにお い て そ の極 限 に まで 進 行 した。 す なわ ち、 領 主 を裁 くの は領 主 で あ り、 貴 族 を裁 くの は貴 族 で あ り、 市 民 を裁 くの は市 民 で あ り、農 民 を裁 くの は農 民 で あ った 。 そ れ に もか か わ らず 、 この 同 身 分性 は 、 裁 く者 と裁 か れ る者 との 間 の 身分 の無 条 件 の 平 等 性 とい う原則 で は な く、 身 分 の よ り高 い 者 は身 分 の よ り低 い者 に よ って 裁 か れ て は な らな い 、とい う観 念 に基 づ い てい た に過 ぎな か っ た。 とい うの も、 身 分 の よ り高 い者 は 身分 の よ り低 い 者 を裁 くこ と はで きた か らで あ る。 国民 か ら陪審 員 を選 出 す る こ とは、 ほか な らぬ 官 吏 に よっ て のみ 行 わ れ得 る。 た と えば、 イ ング ラ ン ドで は カ ウ ンテ ィー の シ ェ リ フが、 フ ラ ンス で は 最新 の 制 度 に よれ ば 当該 部 門 の局 長 が 、 陪 審 員 の 名 簿 を調 製 した。 しか し こ の 選 出権 に よっ て、 そ れ が そ の ま ま判 決 を決 め る こ とに な れ ば、 陪 審 裁判 所 に よ って獲 得 され るべ きこ とが 容 易 に再 び 失 わ れ得 る で あ ろ う。とい うの も、 今 度 は買 収 に よっ て又 は 固有 の性 癖 か ら、 全 て の不 正 な恣 意 に前 以 て 調法 に も順 応 した 陪審 員 が 選 出 さ れ、 被 告 人 に割 り当 て られ得 る で あ ろ うか らで あ る。全 て の法 的 臣民 が あ らゆ る犯 罪 に対 す る公 平 性 の推 定 を 自ず か ら もっ て い て も、 あ らゆ る犯 罪 に対 す る公 平 さは 、 各 々 の犯 人 と され る者 に対 す る公 平 な 心情 と同一 で は な い。 被 告 人 が 、 自分 の最 も大 事 な もの を裁 く他 人 を安 じて 信 頼 で きる か ど うか とい う こ とは、 被 告 人 自身 が 最 もよ く判 断 で きる。 なぜ な ら、彼 の状 態 は彼 自身 に とっ て の み最 も正 確 に知 られ て い るか らで あ る。 自分 は あれ これ の者 か ら公 平 な判 決 を期 待 し得 な い とい う被 告 人 の 申立 て だ け で、 それ は、 陪 審 制 が 問 題 とな っ て い る の で あ る か ら、 無 条件 に かつ 特 殊 な忌 避 事 由が 挙 げ られ な くて も信 用 され な け れ ば な らない 。とい うの も、

278 京女 法学 第1号 自 分 は あ れ こ れ の 者 の 中 に 自 己 の 敵 を 認 め る 、 少 な く と も不 偏 不 党 に 公 正 な 人 間 を 決 し て 認 め な い 、 と い う被 告 人 の 説 明 だ け で 既 に 、 忌 避 さ れ た 者 を 当 事 者 た ら し め 、 少 な く と も、 利 己 と い う あ の 病 気 が 忌 避 さ れ た 者 の 判 断 の 公 平 さ を妨 げ る か も し れ な い 、 と い う危 険 を 根 拠 づ け る か らで あ る 。 法 律 上 定 め ら れ た 証 拠 に 従 っ て 客 観 的 な根 拠 か ら判 断 す る 裁 判 官 に つ い て は 、 こ の 注 意 深 さ は 無 用 の 心 配 で あ ろ う 。 なぜ な ら、 こ こ で は 、 そ の 裁 判 官 の 判 断 は 法 律 に よ っ て 既 に 無 条 件 に 拘 束 さ れ て お り、 そ の 違 反 は 実 体 的 な 理 由 に 基 づ い て 裁 判 官 に 対 し て 証 明 さ れ 得 る か ら で あ る 。 陪 審 制 に つ い て は こ れ と は 全 く 異 な っ て い る 。 な ぜ な ら、 陪 審 制 は 、 す ぐ後 に 示 さ れ る 如 く、 そ の 固 有 の 主 観 的 な確 信 に の み 委 ね ら れ ね ば な ら ず 、 し た が っ て 、 そ こ で は 判 断 す る 者 自 身 に は 意 識 さ れ ず に 、 最 小 の優 勢 さ で も、 行 わ れ た 不 法 が 法 的 に 証 明 さ れ 得 る こ と な し に被 告 人 に 一.を 与 え 得 る か ら で あ る 。 一 国 家 又 は 国 家 の 地 位 を 代 理 す る 原 告 に つ い て は 、 忌 避 権 の 全 く同 じ根 拠 は 妥 当 し な い が 類 似 の こ と は 妥 当 す る 。 し た が っ て 、 イ ン グ ラ ン ドの 法 律 に よ れ ば 、 名 簿 に 記 載 さ れ た 陪 審 員 の 一 部 を 忌 避 す る 権 利 は 、被 告 人 に も 原 告 に も 与 え ら れ る が 、 し か し、 前 者 は 通 例20人 、 そ し て 大 逆 罪 の 訴 追 に つ い て は35人 を 理 由 な し に 忌 避 で き る が 、 国 王 に つ い て は特 定 の 原 因 を挙 げ る こ と な し に 忌 避 す る こ と は た だ の 1人 も 許 容 さ れ 得 な い の で あ る 。 ロ ー マ の 陪 審 裁 判 所 で は 、 忌 避 権 の 問 題 に お い て は 原 告 の 権 限 は 被 告 人 の 権 限 と 同 一 で あ っ た 。 裁 判 所 は 選 挙 に よ っ て (per editionem)構 成 さ れ た の で は な か っ た の で 、 裁 判 長(Pr舩or又 は

judex quaestionis)は 、 そ の 年 の 陪 審 員 の 名 簿 に 登 載 さ れ た 全 て の 市 民 の 名 前 を 籔 引 き 箱 に 投 げ 入 れ 、 次 い で 法 律 が 当 該 事 件 に お い て 完 全 な 裁 判 所 の た め に 必 要 と す る だ け の 数 の 名 前 を 取 り出 し た 。 さ て 、 検 察 官 と被 告 人 と は 抽 選 で 選 ば れ た 者 か ら任 意 の5名 を 自 分 の た め に 忌 避 す る 権 利 を 有 し て お り、 そ の 後 で 続 い て 忌 避 さ れ た 数 の 補 充 の た め に あ ら た め て 籔 引 き(subsortitio) が 行 わ れ 、 そ の 場 合 も あ ら た め て 忌 避 権 が 行 使 さ れ た 。 同 様 の 原 則 は 、 客 観 的 な 形 式 に お い て も ほ と ん ど一 致 して い る と 言 え る ほ ど フ ラ ン ス に お い て も

陪審 裁判 所 に関す る諸 考 察(1)(福 井) 279 法 律 に まで 高 め られ て い る。 さ らに被 告 人 の 忌 避権 が い か な る形 式 にお いて 行 使 され よ う と も、 そ れ は陪 審 裁 判 所 の 本 質 的 な帰 結 で あ る。 とい うの も、 陪 審 裁 判 所 はそ れ に よっ て この側 面 か らも民 衆性 及 び 人道 性 をあ らた め て獲 得 す るか らで あ る。 なぜ な ら、 今 や 被 告 人 を裁 くの は 、被 告 人 の仲 間で あ る ば か りで な く、 同 時 に被 告 人 自身の 判 断 が 是 認 し被 告 人 自身 の意 思 が 彼 に関 す る裁 判 官 に まで 高 め た、 仲 間 で もあ るの で あ る 。 そ れ は、 押 しつ け られ た もの で は な く、 自 ら選 ん だ裁 判 官 なの で あ り、 そ の 裁判 官 の ロ を通 じて、被 告 人 はい わ ば 自己 を 自 ら裁 くので あ る。 陪 審 員 は 、判 決 の た め に そ の都 度召 喚 され るだ けで あ り、また 、陪 審 員 は、 国民 の 集 団 か ら生 じ再 びそ こへ 消 えて い く私 人 と して、 自己 の前 に提 起 され た事 実 に 関 して 決 定 す る もの とさ れ る に 過 ぎ ない か ら、 当然 の こ とな が ら、 陪 審 員 を選 出す る こ とは、 学 識 と特 殊 な法 的知 識 の所 有 に よっ て制 約 され得 ず 、彼 らに期 待 さ れ得 るの は、 技術 的 ・学 問 的 な判 断 で は な く、 一 般 に人 間 的 な悟 性 判 断 に過 ぎない 。一 仮構 的 事 実 の真 偽 に 関す る裁 判 官 の確 信 が 、 あ る法 律 上 規 定 され た規 則 に拘 束 され て い る場 合 、す なわ ち、立 法 自体 が 予 め、 裁 判 所 に お い て歴 史 的 な事 実 が そ こか ら導 き出 され るべ き事 由 を決 定 して い る場 合 に は、単 なる事 実 判 断 も、そ の 純粋 に歴 史 的 な構 成 部 分 にお い て す ら、 法 専 門 的判 断 で あ る。 なぜ な ら、 そ の場 合 裁判 官 は、 自己 の事 実 判 断 を 自己 に与 え られ た確 信 の 手 段 と 自己 に固 有 の悟 性 との 関係 に従 っ て決 定 す る こ と は許 されず 、 彼 に許 され る こ とは まず fに 、 提 出 され た 証 拠 方 法 とそ れ に 説 得 力 を与 え た りそ れ か ら説得 力 を奪 っ た りす る法 律 との 関係 に従 って 決定 す る こ とだ か らで あ る。 裁 判 官 は 、 自分 自身 の心 情 に対 す る事 実 の 印 象 や そ の よ うな 印象 を 自分 に強 い た確 信 に従 うの で は な く、 まず 、 法 律 の 命 令 に従 うの で あ る。 とい うの も、 法律 は 司 法 上 の事 柄 にお い て 日常 生 活 の確 信 の根 拠 を様 々 に退 け る こ と に よ って 、 法律 に よっ て特 徴 付 け られた あ る前 提 条件 の み を裁 判 官 の確 信 の 源 と見倣 す か らで あ る。 そ れ故 に、 法 定 証 拠 理 論 が裁 判 官 の判 断 の規 範 と して存 在 して い る場 合 に は、裁 判 官 は事 実 判 断 にお い て、

280 京女 法学 第1号 ま さに 自己 の 固有 の個 別 の 確 信 で は な く予 め宣 言 され てい る立 法 者 の 一 般 的 な確 信 を、所 与 の事 情 に適 用 して 言 い渡 す ので あ る。 か く して 、 裁 判 官 の 判 断 は純 粋 に歴 史 的 な事 実 問 題 の解 答 の場 合 で す ら、 一 般 的 な法律 上 の 規則 に 拘 束 され て い る の で あ るか ら、 司法 上 の認 識 と一 般 的 な認 識 、 法律 上 の確 信 と歴 史上 の確 信 、 裁 判 上 の 真 実 と一般 に人 間的 な真 実 、 との 問 に相 違 が 生 じ るの で あ る。 この相 違 は、 時 々 、 しか も法 が そ の 規 則 を余 りに広 く又 は余 り に狭 く定立 して い た場 合 に と くに、矛 盾 して さ え現 れ るの で 、 判 断 す る者 の 悟 性 は対 立 す る確 信 へ と分 裂 す る の で あ る。 そ こで は、 裁 判 官 が 裁 判 官 と し て の 自己 に は未 知 の こ とを人 問 と して多 分 知 って い る とか 、 あ るい は、 裁判 官 が法 専 門家 と して既 に確 信 して い る の に人 間 と して なお 疑 う、 とい う こ と が あ る こ とに な る。 これ ら全 て の こ とは陪 審 裁 判 所 にお い て は消 滅 す る。 陪 審 裁判 所 に は法 定 証 拠 理 論 は妥 当 しな い。 陪審 裁 判 所 の判 決 は、 どの よ う な 法律 に よっ て も拘 束 され る こ とは な い し、 何 か あ る技術 又 は学 問 の どの よ う な規 則 に よっ て も制 約 され る こ とは な い。 陪 審 員 自身 の何 物 に も と らわ れ な い 日常 的 で健 全 な悟 性 が 、 自 らに提 示 され た事 実 及 び所 与 の 確 信 形 成 の 手段 一 そ の性 質 と内容 は 同 じ もの で あ る か も しれ ない の だが一 に従 っ て真 実 又 は 真 実 で な い と認 め る ものが 、 また 同様 に真 実 又 は真 実 で な い と宣 言 され るの で あ る。 そ の よ うな 陪審 員 の意 見 は 、彼 らの 目 と耳 の前 を通 り過 ぎる論 争 の 審理 に よっ て、 又 は法 廷 外 で獲 得 され る知 識 に よ って 、1人 若 し くは数 人 の 目撃者 に よっ て、 証 人若 し くは文 書 に よっ て、 あ るい は総 合 的 な推 認 の 力 に よっ て 決定 され る とい うの で あ る。一 陪審 員 た ち に とっ て真 実 と思 われ る も の 、 これ が そ れ だ け で真 実 の 根拠 な の で あ る。 とい うの も、 そ れ を認 識 せ し め るの は、 ほ か な らぬ 自己 に関 す る良心 及 び誠 実 さ の規 則 に ほ か な らない か らで あ る。 した が っ て、 こ こで は 、 人 問 の確 信 は法 的 な確 信 に従 属 す る もの で は決 して な く、 反対 に、 法律 上 の確 信 は判 断 者 の主 観 的 な確 信 か ら純 粋 に 生 じる もの で あ り、 そ れ と常 に同 一 の もの な ので あ る。Mtthieu Saleは そ の イ ギ リス の コモ ン ・ロー の 歴 史 の 中 で 曰 く:「 陪審 員 は 、 な る ほ ど証 人 の信

陪審 裁 判所 に 関す る諸考 察(1)(福 井) 281 用 性 、 証 言 の 強 さ と証 明力 を考量 しな け れ ば な ら ない 。 しか し陪 審 員 は、2 人 の証 人 が 証 明 の た め に必 要 で あ る、 と い う民 法 の規 則 に は拘 束 され ない 。 陪 審 員 は、 あ る証 人 を唯 一 の証 人 で あ る とい うだ けの 理 由 で信 用 しな い よ う に義務 づ け られ て はい な い し、 ま た、2人 の証 人 の 証 言 が他 の事 情 か ら陪 審 員 に はあ りそ う に も ない と思 われ る場 合 に、 そ の2人 に依 拠 す る よ う に拘 束 され て い る わ け で もな い。 判 決 は、もと も と証 人 の 証 言 に基 づ くの で は な く、 陪 審員 の確 信 に基 づ くもの な ので あ る。 陪 審 員 は、法 廷 で証 言 され た 事 実 の 虚 偽 で あ る こ と を法廷 外 で 獲 得 さ れ た知 識 に よ っ て確 信 す る か も しれ な い 。 また 陪審 員 は、 あ る証 人 を、 た とえ そ の 人柄 に対 して 当事 者 が 異 議 を 申 し立 て て い な くて も、 信 用 で きな い 又 は受 け入 れ が た い と見 抜 くの で あ る。」 こ の よ うな理 念 は、フ ラ ンス の刑 事 訴 訟法 に よれ ば そ の都 度 陪 審 員 に提 起 され、 そ の評 議 室 にお い て大 文 字 で掲 示 され て い る のが 見 い 出 され る説示 の 中 で と くに は っ き り と要 約 さ れ る。 「法律 は、 陪 審 員 が確 信 を得 た 方 法 につ い て、 そ の 報 告 を陪 審 員 に要 求 して い な い。 法 律 は、 陪 審 員 に対 して彼 らが 特 にあ る証 拠 を完 全 か つ 十 分 と見 倣 さな け れ ば な らな い窺 則 も定 め て い な い。 法 律 は、 陪 審 員 に対 して 、 黙 っ て かつ 集 中 して 自問 し、 被 告 人 に対 して もた らさ れ た 証拠 と被 告 人 の 防御 方法 が 、 彼 らに どの よ う な印 象 を与 え たか を 自 らの 良心 に忠 実 に検 討 す る こ とを命 じて い る。 法律 は、 陪 審 員 に対 して 、 あ なた 方 は これ これ の 証 人 に よっ て証 明 され た す べ て の こ とを真 実 だ とみ な しな さ い とは言 っ て い な い し、 ま た あ なた 方 は これ これ の 調書 、 書 面 並 び に これ こ れ の証 人 、 又 は情 況 証 拠 に よ り形 成 され て い ない すべ て の証 拠 は十 分 に証 明 され て い な い と考 え て は な らない と も言 って い な い 。法 律 は、 あ なた 方 は 内 心 の確 信 を持 っ て い るか?と い う陪 審 員 の 義務 に つ い て の あ らゆ る尺 度 を含 む た だ一 つ の こ と しか 問 題 に して い な い 。」(9)。イ ン グ ラ ン ドに お い て は私 法 上 の 争 い に お い て も存 在 して い る 陪 審 制 は、 この よ うな 原 則 とは顕 著 に異 な っ て い る もの を示 す 。 とい うの も、 民 事 事 件 につ い て は法 定 証拠 理 論 が適 用 さ れ、 陪 審 員 はそ の 事 実 判 断 に お い て この理 論 に拘 束 され て い る か らで あ

282 京女 法学 第1号 る。 そ こで は、 た とえ ば、1人 の証 人が 完 全 な証 明 を行 う、 と定 め られ て い る。 文書 は、 そ れ 自体 に よって 証 明す る た め に は どの く らい の 年 数 を有 して い な け れ ば な ら な い か?一 体 い か な る 文 書 が 証 人 の 認 証(Beglaubigung) に よ って 初 め て証 明 力 を得 るの か?等 々。 間接 的 な よ り遠 く離 れ た証 拠 は 、 法律 行 為 の性 質 に よれ ば直 接 的 な よ り近 くに あ る証 拠 方 法 が 期 待 され るべ き と ころ で は許 容 さ れ な い。 た と えば、 法 律 行 為 に関 して 文 書 が 作 成 され て い る と ころ で は、 当該 法 律 行 為 に関 して は証 人 は許 容 され ない 、 とい う こ とが 原則 に劣 らず 定 立 され てい る。 この よ うな原 因か らイ ン グ ラ ン ドの 裁判 実務 は さ らに、 陪審 員 が 裁 判 外 で 獲得 した確 信 が そ の 判 決 に影 響 を与 え る こ と を 民事 陪 審 の 陪審 員 に 禁止 す るが 、刑 事 陪審 の陪 審 員 に は裁 判 外 で獲 得 した確 信 が そ の判 決 に影 響 を与 え る こ と を許容 す る。 民 事 事 件 にお け る陪 審 と刑 事 事件 にお け る 陪 審 との この よ う な相 違 は、 何 に 由来 す るの か?そ の 理 由 は私 には もっ と も と思 わ れ る。 民 事事 件 に お い て は、 判 決 の 対 象 は刑 事 事件 に お け るそ れ よ りもは る か に込 み 入 って お り、 確 信 の根 拠 は判 決 の対 象 が 関係 す る法律 関係 そ れ 自体 と密 接 に 関連 して い る の で、一 般 的 な無 学 な人 間悟 性 は、 消 しが た い疑 問 の 中 で混 乱 した り又 は法 的 に危 険 な錯 誤 の 中 で転 倒 した りし て は な らな い とす れ ば 、 そ こで は放任 され得 な い の で あ る。 しか し、 法 定 証 拠 理 論 の ま さ に この 必 要性 こ そ、 民 事 陪 審 一般 に対 す る重 要 な懐 疑 の 根 拠 な の で あ る。 とい うの も、民 事 陪 審 にお い て は、 判 断者 自 身 は法 的知 識 を有 し て い ない と され な が ら も法 的根 拠 に基 づ く事 実 判 断 を求 め られ る、 とい う矛 盾 が鋭 く目立 つ か らで あ る。 立 法 者 は この矛 盾 を軽 減 し よ う と して、 審 理 の 決 定 的 な 要 素 の み な らず審 理 の際 に提 出 され た証 拠 の法 的 な効 力 に 関す る判 断 も、 法律 知 識 の あ る裁判 長 を して 陪 審 員 に説 示 せ しめ、 そ の 陪審 員 は、 法 律 知 識 の あ る裁 判 官 自身 よ り も自分 の 方 が よ り よ く法 律 知 識 が あ る とは思 わ ない で あ ろ うか ら、 裁 判官 が彼 らに予 め説 示 して い た こ とを ロ まね し得 る に 過 ぎ ない 。 か くして 、 フラ ンス の 立 法 者 が 、何 故 に イ ング ラ ン ドか ら刑 事 陪 審 をそ の祖 国 に転 用 しなが ら、 民 事 事件 に お い て は古 い裁 判 所 規 則 を維 持 し

陪 審裁 判所 に 関す る諸考 察(1)(福 井) 283 た の か は、 十 分 に正 当化 さ れ るの で あ る。 有 罪 か無 罪 か に 関す る宣 言 は、 陪 審員 の 自然 な生 々 と した確 信 にの み基 づ くべ きで あ る。 そ れ故 に、 論 争 の 審 理 、被 告 人 に不 利 な立 証 及 び 有利 な立 証 は 、説 得 的 な事 実 が 生 々 と具 象 的 に陪 審員 の精 神 を動 か し、 か つ そ の心 へ の 道 を弱 め られ ず に見 い 出す よ うに 、 陪審 員 自身 の現 存 す る ところ で行 な われ な け れ ば な らない 。 純 粋 に人 間的 な確 信 は、 しば しば微 細 な諸 点 に結 びつ い て い る の で、 外 的 な特 徴 に保 持 され 言葉 の 中 に維 持 され て は、 忠 実 に は再 現 され得 な い で あ ろ う。 被 告 人 又 は証 人 の容 貌 、彼 らの抑 揚 、態 度 及 び挙 動 は、 彼 らの話 それ 自体 の 内 容 よ りもは るか に よ り多 くの もの を しば しば語 り、 隠 され て い る こ とを しば しば は るか に よ り力 強 く告 げ る ので あ る。 も し陪審 員 が 、 これ を審 理 自体 の 全 体 の流 れ か らで は な く、 裁 判 所 の調 書 とい う使 い古 され、 砂 に埋 もれ た水 路 か らの み取 り出 して よ い とす れ ば、確 信 の 手段 のい か に多 くが 失 われ る に違 い ない こ とで あ ろ うか!純 粋 に主 観 的 な確 信 は微 細 に 感度 の高 い秤 の 如 きもの なの で 、 些細 な こ とで も多 か れ少 なか れ右 へ 又 は 左 へ 傾 くので 、主 観 的 な確 信 に と って重 要 で な い こ とな ど何 もあ りは しない 。 調 書 は常 に、 実 際 の 審 理 の コ ピー に過 ぎず 、審 理 の本 来 の真 実 性 にお け る あ らゆ る特 徴 を反 映 す る こ とな どで きな い の で あ る。 行 わ れ、 か つ 言 わ れ る こ とは しば しば、 そ れ と 同時 的 な全 体 の部 分 と して の み そ の完 全 な力 及 び真 実 の 意義 を得 る ので あ るが 、 そ の 全体 は 、付 随事 情 、 諸 関係 及 び部 分 的 な修 正 に取 り巻 かれ てい て 、 そ れ らが そ の全 体 の脈 絡 を書 き手 の拳 の下 で 必然 的 に 引 き裂 い て しま うに違 い な いの で あ る。 調書 が、 行 わ れ言 わ れ た こ と を全 て 忠 実 に起 草 で きる と して も、 そ れ は 決 して行 わ れ言 わ れ た こ とをそ の ま ま起 草 す る こ とは 出来 ず 、 した が って 、 生 き生 き した感 覚 的 な叙 述 が 本 来有 して い た の と同一・の印 象 を再 現 す る こ と はで きな い。 死 ん だ活 字 は なお 常 に、生 き生 き した言 葉 そ れ 自体 で は ない 。 前者 は事 件 の経 過 に過 ぎな いが 、 後者 は 今 生 起 して い る の で あ る。 前 者 は物 語 りで あ るが 、 後 者 は事 実 な の で あ る 。 前 者 は徴 葱 の徴 葱 で あ るが 、 後 者 は直 接 徴 葱 す る も の そ れ 自体 な の で あ る。

284 京女 法学 第1号 国 民 議 会 に お い てThouret曰 く:「人 は 陪 審 の独 立 性 を恐 れ る が、 しか し、 そ れ に もか か わ らず そ の独 立 性 の埋 め合 わせ は彼 らの 制 度 の 中 に見 い 出 され る。 陪審 は、 証 人 た ち及 び被 告 人 を見 か つ 聞 くの で あ る。弁 論 が進 み、 活 気 づ くに従 っ て、 彼 らは 内的確 信 を受 け取 り、 全 て の 感 覚 と彼 らの 知性 の全 て の 能力 に よっ て真 実 を染 み 込 ま させ られ る。 この確 信 、 この確 信 こそ そ の純 粋 さ にお け る、 そ の 自然 の 誠 実 さ にお け る人 間 の確 信 で あ る。 心 的 確 信 は 、 そ れ が感 じ られ る と きに はす べ て を支 配 す る。 そ れ は命 じられ る こ と も、押 し付 け られ る こ と もで きない の で あ る。 そ れ は人 間 的 な真 実 の最 も確 実 な基 準(criterium)で あ る。」㈲ 法 定 証 拠 が 決 定 の 規 範 を与 え る とこ ろで は、 す な わ ち 、 裁 判 官 の確 信 が 、 大変 微 細 な しば しば ひ ど く過敏 な神 経 に拘 束 され て い るの で は な く、学 問 的 な判 断 、一 般 的 な概 念 及 び規 則並 び に人 為 的 な結合 の 上 に置 か れ て い る と こ ろ で は、 判 断力 が あ らか じめ 証拠 か らの帰 結 に賛 成 で き る以 前 に全 て の個 別 的 な ものが 初 め て概 念 へ と一 般化 され な けれ ば な ら ない か 又 は概 念 と比 較 さ れ な け れ ば な らな い と ころで は、 言葉 にお いて も把 握 され 得 る こ との み が 証 拠 に とっ て本 質 的 な こ となの で あ る。 そ こで は立 法 者 は、 この 本 質 的 な事 柄 にお い て調 書 の正 確 性 及 び完 全性 の た め に注 意 深 く配 慮 しな けれ ば な らな い だ け で あ り、 そ して そ の場 合 この 文字 に よる叙 述 は、 眼 前 の 審 理 自体 の し ば しば余 りに騒 々 しい経 過 よ りも、真 理 の学 問的 な探 究 に と って 特 有 の もの で な け れ ば な らな い心 の平 静 さ に よ りよ く照 応 しさ え してい るの で あ る。 しか し、一 般 的 な悟 性 の無 学 な確 信 が判 断 を要 求 され て い る と こ ろで は、 文 字 に よる学 問 的 な報 告 の冷 い ひか らび た表 現 手 段 は、 そ の 制 度 の 全 原 則 に対 立 す る こ とに な る で あ ろ う。陪 審 制 の 政 治 的 な成 立 根 拠 で さ え、 調 書 に よ る手 続 に反対 す る。 とい うの も、 官 吏 以外 の誰 が 調 書 を記 録 し得 るで あ ろ うか 。 こ の 官 吏 が調 書 を支 配 す る如 く、 同様 に そ の官 吏 の 主 人 も ま た、 そ の 官 吏 を通 じて調 書 を支 配 す る者 で あ ろ う。 前者 は前 以 て判 決 を書 くこ とが で き ない と して も調 書 を書 く こ とはで き、 そ の調 書 か ら判 決 は 自ず か ら生 じる に違 い な

陪審 裁判 所 に関す る諸 考察(1)(福 井) 285 い で あ ろ う。一 この調 書 が そ の真 実 で あ る こ と を信 用 せ しめ るべ くた とえ何 百 とい う封 印 と署 名 を備 え て い た と して も一 、 この よ うな封 印 と署 名 をむ し ろ 見 ない 陪 審 員 は、た とえ表 面 的 に は形 式 に よ って拘 束 され て い る と して も、 そ れ に もか か わ らず常 に な お その 良 心 にお いて 疑 うか も しれ な い の で あ る。 陪 審 員 の 宣 告 は 、主 観 的 に真 実 だ と思 う と こ ろに よっ て の み決 定 さ れ るべ きで あ るか ら、 陪 審員 は 自己の 宣 告 につ い て 責任 は負 わ な い。 陪 審 員 は 自己 の 良心 以外 の 法律 を持 たず 、 自己 の 固 有 の 意 識 以外 の裁 判 官 を持 た ない 。 陪 審 員 の 宣 告 は神 の託 宣 に似 てい る。 なぜ な ら、神 の託 宣 は、 そ の結 果 が 見 え る だ け で 、 そ の理 由 に おい て は神 秘 的 で あ り常 に神 聖 な もの で あ るか らで あ る 。 しか しな が ら、 こ こ で恐 ろ しい権 力 を も って有 罪 と無 罪 に 関 して宣 告 す る この神 の託 宣 は、 人 間 の心 情 か ら生 じる もの に過 ぎな い。 誰 が そ の 無 思慮 を 妨 げ る の か。 誰 が そ の 良 心 の 喪 失 を妨 げ るの か 。 む ろ ん誰 も妨 げ は し ない 。 しか し、無 思慮 と良心 の喪 失 と に対 して は、 両者 に対 す る有 力 な対 抗 物 が存 在 す る。 陪審 員 が、 そ こ にお い て 自己 の 宣 告 の責 任 を負 わね ば な らない で あ ろ う よ うな市 民 の裁 判 所 は存 在 し ない が 、 しか し、 なお 世 間 とい う裁 判所 が 存 在 して い る の で あ る。 そ こで は 、 人 間性 を失 っ て い な い全 ての 罪 あ る者 は 赤 面 し、 いつ もは他 の 法 廷 を恐 れ る必 要 の な い者 です ら、 そ れ を恐 れ るの で あ る。 これ は 、世 論 とい う裁 判所 、 公 衆 とい う検 閲官 で あ り、 そ れ は名誉 で 報 い恥 で罰 す る の で あ る。 した が って 、 陪 審 裁判 所 の判 決 とそ の 判 決 の基 礎 とな っ て い る手 続 も、 公 開 で なけ れ ば な らな い。 公 衆 は、 あ たか も公 衆 か ら 選 ば れ た人 々 が そ の職 務 を遂 行 す る よ うに 、証 人 と してそ こ に存 在 しなけ れ ば な らな い。 とい うの も、 そ の 職務 に よっ て 一方 で は犯 罪 者 に対 す る国民 の 権 利 が 、 他 方 で は権 力 に対 す る国 民 の 自由 が保 護 され るべ きだ か らで あ る 。 国民 は判 決 を知 る だ けで は十 分 で は な く、審理 も見 かつ 聞か な けれ ば な らず 、 そ うす る こ とで 国民 自身 が 共 に判 断 し、 国民 で あ る陪 審 員 の措 置 を 監視 し、 陪審 員 の宣 告 を評 価 し、 そ れ に従 って 承 認 又 は非 難 を公 正 に割 り当 て る こ と

286 京女 法学 第1号 が で き る。 陪 審 員 が 国 民 の た め に行 動 す る よ うに、 陪審 員 は ま た 国民 の前 で 行 動 し なけ れ ば な らな い 。 陪審 員 の 良 心 が 罪 あ る者 を放 免 す る か又 は拘 束 す るか の 決 定 を行 うの と同様 に、 公 衆 の 良心 が 陪審 員 を承 認 す る か又 は非 難 す るか の 決 定 を行 わ な け れ ば な らない の で あ る。 手 続 の こ の よ うな公 開 に よ っ て初 め て 、 陪 審 裁判 所 とい う制 度 はそ の 目的 を達 成 す る。 そ れ に よっ て陪 審 裁 判 所 はあ らゆ る関係 にお い て 国民 の 裁 判所 とな る の で あ る。 この手 続 の公 開 に よ って 秘 密 の恐 ろ しい ベ ー ル は引 き剥 され る が、 秘 密 は、 正 義 に は ほ と ん どふ さわ し くな く、権 力 と恣 意 が そ の背 後 に 隠 れ得 るが 故 に恐 ろ しい ので あ る。 陪 審 裁 判 所 を ドイ ツで 採用 され て い る刑 事裁 判所 に対 置 し、 両 者 の原 則 と 手 続 を比 較 す る と、 い た る と ころ で決 定 的 な相 違 が 明 らか とな り、 そ の相 違 は 陪審 裁 判 所 の 輝 くばか りの 長所 を一 層 際 立 た せ 、 そ して 人類 の 普 遍 的 な理 想 の ため と同 様 に陪 審 裁 判所 の た め に我 々 をほ とん ど夢 中 に させ 熱 狂 させ る に違 い ない 。 陪 審 裁 判 所 は、 そ こで は立 派 な作 品 と して立 ち、 素朴 か つ偉 大 で あ り、自由 そ の もの に よ り発 明 され 、英 知 に よ って 完成 され た もの で あ る。 この よ うな陪 審 裁 判 所 に対 して ドイ ツ の刑 事 裁 判所 は、 陰欝 な恐 るべ き牢獄 と して立 ち、 それ は 陰"な 時代 に は そ の奴 隷 に と って の暴 君 を根 拠 づ け 、後 に な っ て初 め て、 個 々 の部 分 にお い て よ りよい 人 間 的 な感 情 を明 る く、 か つ 自由市 民 に とって もか な り住 み得 る よ うに しよ う と して きた の で あ る。 こ こ ドイ ツ にお い て は(一 願 わ くは ドイ ツ の裁 判 所 の 体 制 とそ れ に根 拠 を有 して い る糺 問手 続 の描 写 の輪 郭 を陪 審裁 判 所 を賛 美 す る者 の 精神 で 描 くこ と を私 に許 され ん こ とを一)、 被 告 人 が 自 ら 自己 の 運 命 を そ の者 の 手 に委 ね る裁 判 官 は 問題 とな らな い。恒 常 的 な職権 で全 て の 臣民 を裁 く一 団 の 刑 事 裁 判 官 が 、 い つ な ん ど きで も全 て の者 の 首 に刀 を差 し出す の で あ る。恐 る べ き刑 罰権 は 、 常 に威 嚇 しつ つ 、 か つ 秘 密 の 暗 闇 に覆 わ れ て非 公 開 の 法廷 か ら判 決 を生ぜ し め る が、 そ れ は市 民 が そ の維 持 の た め に 国家 に 自 らを委 ね て い る生 命 に関 し て判 断す る もの な の で あ る。 この よ うな行 使 の形 式 にお け る刑 罰 権 は、 正 義