我が国の家事調停制度の基本構造

(1)

我が国の家事調停制度の基本構造

松原正明

はじめに一家庭裁判所の事件処理についての取り組み一︶

遺産分割部の設置二︶

養育費及び婚姻費用の簡易迅速な算定二家庭裁判所をめぐる法制度の改正一︶

ＡＤＲ促進法二︶

人事訴訟事件の家庭裁判所への移管三︶

家事事件手続法の制定三我が国の調停制度の実際四ＡＤＲの類型

① 当事者による交渉

︵negotiation

︶ａ当事者間の直接交渉ｂ代理人を介在させての間接交渉論説

(2)

② 第三者を介在させてする交渉

⎜ 調停

︵mediation

︶

③ 第三者による裁定

⎜仲裁

︵arbitration

︶ａ裁定結果に当事者が拘束されない仲裁

︵nonbinding arbitration

︶ｂ裁定結果に当事者を拘束される仲裁

︵binding arbitration

︶

④ 強制力を有する裁定⎜ 訴訟︵adjudication

︶五調停に代わる審判六事実認定手続七家裁調査官による事実の調査一︶

家裁調査官による事実の調査の重要性二︶

事実の調査の基本構造三︶

家裁調査官の意見四︶

事実の調査の結果と調査官意見五︶

家裁調査官による事実の調査の意義八我が国の調停制度における事実認定手続の意義九我が国の調停制度の課題

（法政研究 79‑３‑550 758）

(3)

はじめに

現在の家事調停制度は六

○年を経て

︑確固たる制度として確立されている︒ しかし

︑ 社会的経済的変化に伴う国民の家庭生活の変容

︑ 中でも︑ 高齢化および少子化の急激な進展︑ 価値観の多様化

︑ 家族間における権利意識の高揚等の諸要因が

︑家庭に関する紛争を増加させ

︑解決困難なものにしている︒ とりわけ

︑ 子の養育費や面接交渉など子をめぐる紛争︑ 遺留分減殺請求や遺産分割など遺産をめぐる紛争が今後ますます増加することが予想される︒ 他方︑ 国家や社会が果たすべき役割について国民の考え方の変化などから︑ これらの紛争を解決する手段としての調停制度に対する国民の意識もまた変化している

︒ このような︑ 調停制度を取り巻く状況の変化に対し

︑家庭裁判所における家事調停制度が充分に紛争解決の機能を果たしているか︑ 将来も果たし得るかが問われている︒ そして︑ 近時︑ 調停制度の紛争解決機能を一層促進させるために

︑ 家庭裁判所内部において適切な事件処理のために種々の取り組みがなされ

︑さらには

︑ 人事訴訟法︑ 家事事件手続法などの立法がなされている︒ そこで

︑本稿では︑ これらの問題意識のもとに

︑とりわけ家事事件手続法が制定されたことを契機に︑ 家事調停制度の基本構造を考えつつ

︑ 家事調停の現状と課題について考えてみたい︒

一家庭裁判所の事件処理についての取り組み

一

︶遺産分割部の設置遺産

分割事件の事件数の増加やその困難性の増大に対して︑ 遺産分割の調停

・審判事件を専門的に取り扱う専門部が

我が国の家事調停制度の基本構造（松原）

(4)

設置され︑ 処理基準が確立されて

︑遺産分割の対象財産性など遺産を巡る紛争に関する法律問題についても確立した解釈が定着しつつある︒ 二

︶養育費及び婚姻費用の簡易迅速な算定養育

費及び婚姻費用の算定については︑ 裁判官及び家庭裁判所調査官らによる東京

・大阪養育費等研究会が︑ 判例タイムス一一一一号

︵平成一五年四月一日︶で︑ 簡易迅速な養育費等の算定を目指して

︑ 養育費・婚姻費用の算定方式と算定表を提案し

︑ 現在では

︑この基準が家庭裁判所の実務に定着している状況にある

︒ また

︑これら養育費等の金銭債務の強制執行については︑ 民事執行法の改正︵平成一六年四月一日施行︶により

︑給料等に対する差押の範囲が

︑従来の四分の一から二分の一へ拡大したのみならず

︑ 過去の滞納分だけでなく

︑将来給付についても

︑給料等に対して強制執行ができることとされたことも注目される︒

二家庭裁判所をめぐる法制度の改正

平成一一年頃から司法制度改革が行われ始め

︑民事裁判においては

︑計画審理などの裁判の充実迅速化︑ 知的財産高等裁判所の設置

︑専門委員制度などの専門的事件への対応強化などの制度改革が実施されたが

︑家庭裁判所プロパーの制度改革は行われなかったといえよう︒ しかし

︑近時︑ 家庭裁判所をめぐる状況については︑ 法制度の面で大きな変化がみられる︒

① ＡＤＲ促進法の施行

︑② 人事訴訟法の施行に基づく人事訴訟事件の家庭裁判所への移管︑

③家事事件手続法の制定である︒ これらは

︑ 家庭裁判所の調停実務に大きな影響を及ぼすものと思われる︒

（法政研究 79‑３‑552 760）

(5)

一

︶ＡＤＲ促進法裁判

外紛争解決手続の利用の促進に関する法律

︵いわゆる﹁ＡＤＲ促進法﹂

︶が

︑ 平成一九年四月一日から施行され︑ 民間の機関が仲裁

︑調停︑ 斡旋のＡＤＲを行うようになった︒ 紛争の当事者がその解決を図るのにふさわしい手続を選択することを容易にし

︑国民の権利利益の適切な実現に資することを目的とするものである

︒同法に基づいて行われる仲裁︑ 調停

︑斡旋のＡＤＲは︑ 家事調停が有する執行力などの法的効力を持たないことから

︑同法の施行が直ちに家庭裁判所における家事調停制度に影響を及ぼすものではないと思われる

︒しかし

︑ 民間によるＡＤＲは

︑ 特定の紛争の解決に有用な知識経験を有する専門家によって行われると思われ

︑ 他方

︑家庭裁判所の家事調停の運営は

︑その多くが一般から選任される家事調停委員によってなされるのであり

︑両者の対比が今後問題となることが十分予想される

︒このように

︑民間によるＡＤＲの存在は︑ 家事調停の特色を際だたせることになるとともに

︑そのあり方に対する問題提起をするものといえよう

︒ 二

︶人事訴訟事件の家庭裁判所への移管家庭

に関する紛争は調停前置事件であるが︑ 従来︑ 調停事件は家庭裁判所に

︑ 訴訟事件は地方裁判所において処理されており︑ 同一の紛争が異なる裁判所で処理されることの不都合

︑不便さが問題とされていた︒ そこで

︑平成一六年四月一日から

︑家庭裁判所の機能を拡充させることによって人事訴訟の充実

・迅速化を図り︑ 民事司法制度をより国民に利用しやすくすることを目的とする人事訴訟法が施行され

︑家庭裁判所に人事訴訟事件が移管された

︒ これにより︑ 家庭裁判所は

︑調停を実施するほか

︑それによっても解決に至らなかった紛争を司法判断によって決着させる職責を有す

(6)

ることになった

︒ 家庭裁判所という単一の裁判所で︑ 調停手続と訴訟手続が行われることになるのであるから︑ 両手続そのものあり方及びその関係などが問われることになる︒ もとより両手続は︑ 紛争解決を目的とする点では共通であっても︑ いわゆる乙類審判手続における調停手続と審判手続のような連続性はないことからすれば

︑家庭裁判所への訴訟手続の移管によって︑ 両手続の本質的な面に変化を来すことはないと思われる

︒ しかし

︑紛争解決手続としては

︑両手続に効率的な運営や訴訟手続からみた調停手続における問題点の指摘など

︑検討すべき点は多々あると思われる

︒ 三

︶家事事件手続法の制定家庭

裁判所における家事事件

︵家事審判事件及び家事調停事件

︶は

︑昭和二二年に制定された家事審判法及び同規則に規律されていた

︒しかし

︑その後︑ 我が国の家族をめぐる社会状況の変化︑ 国民の法意識の高揚︑ 複雑困難な家族紛争の増加等の事情の変化に一層適切に対処するべく︑ 平成二三年五月一九日家事事件手続法が成立し

︑ 同月二五日︑ 非訟事件手続法とともに公布された

︒ その後︑ 家事事件手続規則も非訟事件手続規則とともに平成二四年七月一七日に公布された︒ そして

︑家事事件手続法及び家事事件手続規則は平成二五年一月一日から施行される

︒ 家事事件手続法の制定は︑ 家事審判及び家事調停手続を国民にとって利用しやすく︑ 現代社会の要請に合致した内容にするため

︑手続の見直しを図るものである

︒その要点は

︑① 当事者等の手続保障を図るための制度の拡充︑

②国民が家事事件の手続を利用しやすくするための制度の創設

・見直し

︑③ 管轄

・代理

・不服申立て等の手続の基本事項に関する規定の整備である︒

（法政研究 79‑３‑554 762）

(7)

三我が国の調停制度の実際

調停制度の目的は︑ 当事者間に調停合意を形成することによって︑ 当事者間の紛争を解決するのであるが

︑我が国の調停実務では︑ 調停委員会は︑ 調停合意を形成するために

︑どのような調停活動をしているのであろうか︒ 調停委員会を構成する個々の調停委員の個性による違いはあるが

︑一般的には︑ 調停委員会が行うべき調停活動は

︑当事者間における任意の合意形成を促進することにあると理解されているように思われる︒ すなわち

︑調停委員会が行う調停活動は

︑ 当事者に対して

︑ 合意を形成するべく

︑種々さまざまな働きかけをすることであって

︑ 当事者の主張の当否

・適否を判断するべきではないというものである

︒このように︑ 我が国の調停委員が当事者の主張の当否を判断することに謙抑的であり

︑また︑ 調停委員はその価値観を当事者に押し付けてはならないとされていることもこのことを示している︒ もっとも︑ 実際の調停実務においては

︑調停委員が当事者に対し

︑評価的あるいは指示的であることは少なくなく︑ 調停委員の価値観を押しつけることは許されないことは当然であるが︑ 当事者間の公平に配慮してなされる適切な調停活動であれば

︑紛争解決に資するものであって︑ 調停の制度趣旨にしないであろう

︒また

︑家庭に関する紛争は︑ 過去の一事件の存否を確定することによってではなく

︑ 当事者及び関係人の将来の生活のあり方を模索することによって解決されることも少なくない︒ そのような場合には

︑ 調停委員会は

︑ 当事者に対し

︑ 選択可能な将来の行動ないし生活あり方を提示することも家事調停制度の趣旨に合致するといえよう

︒ ところで

︑家事事件手続法の制定により

︑家事調停手続においては

︑原則として調停申立書を相手方へ送付する︵家事事件手続法二五六条一項１

︶︶

など

︑家庭裁判所における調停の事件処理には大きな変化が生ずるものと思われる

︒そこで

︑これを契機に

︑我が国の調停制度の基本構造を検討したい

︒ これまで

︑我が国の調停制度をどのように考えるかについては︑ 家事調停における本質的契機を調停機関の判断により多く求める説

︵いわば調停

＝

判断説︶

︑と

︑ これを当

(8)

事者間の合意により多くを求める説︵いわば調停

＝

合意説

︶とが対立しているとされる

︒この両説は調停裁判説及び調停合意説と呼ばれることもある

︒ 前述の調停委員の意識は

︑当事者間に任意の合意を形成するというものであり

︑後者の調停合意説に近いものといえよう︒ 我が国の調停制度では裁判官がその構成員である調停委員会が調停機関であることからすれば︑ 調停判断説が我が国に調停制度に親和性を有するともいえよう

︒ 他方

︑ 調停合意説は

︑ 当事者自身が自分の紛争を解決することには意義があり︑ かつ現在の国民の意識ないし能力もこれに答えうるものであるともいえよう

︒ このように

︑両説はいずれも自説による紛争解決の妥当性を主張するけれども

︑ 実定法上の根拠について論じられることも少ないように思われる

︒のみならず︑ 我が国で調停を論述するものは

︑調停技法論が中心であって

︑これまで家事審判法及び規則等の実定法との関わりに触れるものは少ない︒ しかし

︑家事事件手続法や家事審判法及び規則にはいくつかの規律があり

︑これらは調停の基本構造に関わると思われる

︒少なくとも

︑ 調停の基本構造を確定した上でなければ

︑これらの規律を適切に理解することは困難であろう︒ ところで

︑我が国の調停制度が論ぜられる際

︑ 他のＡＤＲすなわち代替的紛争解決手段との関係に触れられるところが少ないように感ぜられる

︒我が国の調停制度も裁判所が関与するＡＤＲの一つであって︑ それ以外にも種々のＡＤＲが存在する

︒そこで︑ まず

︑我が国の調停制度の基本構造を考える前提として

︑ ＡＤＲ一般について考察することが必要であると思われる︒

四ＡＤＲの類型

ＡＤＲは

︑種々の類型があるが

︑一般的

・概括的には以下のように分類される２

︒︶

（法政研究 79‑３‑556 764）

(9)

① 当事者による交渉

︵

n eg o tia tio n

︶ａ当事者間の直接交渉ｂ代理人を介在させての間接交渉

② 第三者を介在させてする交渉

⎜調停︵

m ed ia tio n

︶

③ 第三者による裁定

⎜仲裁

︵

a rb it ra tio n

︶ａ裁定結果に当事者が拘束されない仲裁

︵

n o n b in d in g a rb it ra tio n

︶ｂ裁定結果に当事者を拘束される仲裁

︵

b in d in g a rb it ra tio n

︶

④ 強制力を有する裁定⎜ 訴訟︵

a d ju d ic a tio n

︶ところで

︑アメリカにおいては

︑このＡＤＲ

︵代替的紛争解決手段

︶という用語は適切でないとする異論もあるようである

︒アメリカにおける初期の

m ed ia tio n

として︑ 労使紛争におけるそれが挙げられるが

︑労使の紛争において︑

m ed ia tio n

を訴訟に対する代替的紛争解決手段と考えているわけではない

︒労使ともに︑ 時間と費用がかかる訴訟などそもそも視野に入れていない︒ 訴訟と同じ程度に

︑労使双方に破壊的な結果をもたらすのはストライキであり︑ その回避が問題なのであって︑ ここにおける

m ed ia tio n

は

︑ストライキに対する代替的紛争解決手段なのであると︒ また︑ 訴訟に対する代替的紛争解決手段というと

︑訴訟を首座において

︑それとの差異を問題にすることになろうが︑ 強制的契機のもっとも強い訴訟との比較では

︑必ずしも

︑個々の代替的紛争解決手段の理解に資するとも思われない︒ さらに

︑ 訴訟は

︑他の紛争解決手段と比較しても︑ 最も多く紛争を解決しているわけでもない

︒ 結局

︑訴訟は紛争解決手段の最終に位置しているに過ぎない︒ その意味で

︑代替的紛争解決手段と呼ぶよりは

︑ 紛争解決の連続体

﹂と呼ぶべきであると︒ 根本的な理論上の対立ではないと思われるが︑ 各紛争解決手段の連続性を指摘する点が興味深く

︑後に述べるように︑ 我が国の調停制度を理解するうえで

︑有益な視点を提供するように思われる︒

(10)

これらＡＤＲ相互間の関係についていえば︑ 紛争の深刻度において

︑① から

④ へと順次増大し

︑これに従って

︑紛争解決手段における強制の程度が強まっている︒

② がいわゆる調停︵

m ed ia tio n

︶であって︑

① とは第三者が介在するか否かにより︑

③ の仲裁︵

a rb it ra tio n

︶とは判断作用を伴うか否かによって区別される︒

③ は

︑判断作用を伴うことから

︑事実の確定手続を有する︒ もっとも︑ 事実の確定手続といっても

︑仲裁は判決手続におけるような強制力を有する手続ではないから

︑当事者の仲裁者に対するプレゼンテーションと理解すべきであろう

︒④ には家庭裁判所の審判も含まれる

︒ 次に

︑我が国の調停制度をこれらのＡＤＲのいずれに該当するかを家事事件手続法に照らして検討する︒

五調停に代わる審判

︵家事事件手続法二八四条

︑ 参照

︑ 家事審判法二四条

︶

家事事件手続法二八四条は︑

﹁家庭裁判所は

︑ 調停が成立しない場合において相当と認めるときは

︑ 当事者双方のために衡平に考慮し

︑ 一切の事情を考慮して︑ 職権で

︑事件の解決のため必要な審判︵以下﹁調停に代わる審判﹂という

︒︶をすることができる

︒﹂とし

︑同法二八五条によれば

︑同審判は

︑異議の申立てがなければ

︑確定判決と同一の効力を有するとされている︒ ところで︑ 家事事件手続法二八四条に定める調停に代わる審判は

︑家事事件手続法二四条の定めるそれ

︵同法上では二四条審判と呼ばれていた

︒︶とは︑ 次の点で異なる︒ すなわち

︑

① 家事審判法二四条二項は

︑いわゆる乙類調停事件については調停に代わる審判をなし得ないものとしていたが

︑家事事件手続法二八四条はこの制限をなくし

︑

② 家事事件手続法二八六条二項において準用する二七九条四項により︑ 異議申立権の放棄が認められ

︑③

家事審判法二四条一項は

︑調停に代わる審判の前提となる家事調停の手続は

︑ 調停委員会が行うことを想定していた規定であったが

︑家事事件手続法二八四条一項は︑ 家事事件手続法においては

︑ 家事審判官のみのいわゆる単独

（法政研究 79‑３‑558 766）

(11)

調停においても

︑ 条文上これを認めることとされた︒ この調停に代わる審判は

︑調停手続が不成立となった場合に

︑ 裁判官が当事者に対し

︑当該事案における一定の判断を審判として示すことによって

︑ 紛争解決をはかるものである

︒ したがって︑ 調停に代わる審判とは

︑ 一連のＡＤＲ手続においては︑ 調停が成立しない場合になされる仲裁案の提示と考えるべきであろう

︒ 調停に代わる審判は

︑当事者からの異議によって効力を失うのであって︑ 当事者双方が審判の判断内容を受け入れることにより効力が生ずるのであるから︑ 当事者を拘束しない仲裁手続と解すべきである

︒家事事件手続法により

︑ 当事者が事前に異議申立権を放棄することが認められたのであるから

︑ 異議申立権が放棄されている場合には︑ 当事者を拘束する仲裁と解される

︒同様に

︑ 審判手続に移行する家事事件手続法別表第二に掲げる事項についての調停事件

︵家事審判法上の乙類調停事件︶についても調停に代わる審判をなし得るとされたのであるから︑ 調停に代わる審判は

︑ 一連のＡＤＲ手続において

︑確固たる位置を占めたと言い得よう

︒調停に代わる審判に関しては

︑これを﹁事後和解

﹂と呼ぶこともあるが

︑ その表現するところが不明確である上

︑一連のＡＤＲ手続のいずれに位置するかを明らかにしないものであって

︑適切な呼称とは言い難いであろう︒ 調停に代わる審判の存在によって︑ 我が国の調停制度は

︑仲裁手続の機能を有することになる

︒しかし︑ 我が国の調停制度は︑ この仲裁的機能のみを有するのではない

︒ なぜなら

︑調停に代わる審判は

︑ 調停委員会の調停が成立しない場合において相当と認めるとき

﹂になされるのであって

︑調停の不成立を前提にしているのであるから︑ 調停が不成立に至るまでの間に調停機関による調停活動の存在が肯定されなければならならず︑ この調停活動は

︑ 調停機関による調停判断の提示を目的とするはずはないからである︒ 調停判断の提示が調停活動の目的であるならば

︑ 調停の不成立を条件とする必要はないからである

︒この調停活動は

︑

②の調停

︵

m ed ia tio n

︶の趣旨︑ すなわち

︑当事者間における合意形成を促進することを目的とするものと解すべきであろう︒ 従って

︑我が国の調停制度は調停手続と仲裁手続とが連

(12)

続した一連の手続をなしているというべきである

︒ この調停手続と仲裁手続と連続した一連の手続は︑ それぞれのＡＤＲとが併存しているのではなく

︑ それぞれのＡＤＲとは別種のＡＤＲと理解すべきであろう︒ これは︑ アメリカにおける

︑

M ed /A rb

︵ミーダブ

︶と呼ばれるＡＤＲと同様なものと思われる

︒

M ed rb /A

︵ミーダブ

︶とは︑

m ed ia tio n

と

a rb it ra tio n

が連続的に一体となっているＡＤＲであって

︑

m ed ia tio n

によって合意が成立しない場合︑ 引き続いて︑

a rb it ra tio n

が行われるという特徴を有する︒ 両手続の良さを兼ね備えている上︑

m ed ia to r

と

a rb it ra to r

と同一人であることから︑ 両手続を別個に行うより︑ 時間的経済的に効率的であるとされている３

︒︶

調停に代わる審判が認められている趣旨からして︑ 調停委員会による調停案の提示を同一の機能を有するものとして肯定されよう︒ すなわち︑ 調停案の提示は

︑調停に代わる審判と同様に︑ 調停手続による合意成立が見込めないとき

︑ 調停手続が尽きた後における紛争解決手段と位置づけることができる

︒のみならず︑ 調停に代わる審判は裁判官が行うものであるのに対し︑ 調停案の提示は調停委員会が行うものであること︑ 調停案の提示は調停に代わる審判と比較して事案に即したより柔軟な内容を含みうることなど

︑調停案の提示には二四条審判とは異なる意義が認められることを考慮すると︑ 独自の存在意義を有するものといえよう︒

六事実認定手続

家庭裁判所は家事調停事件のほか︑ 家事審判事件及び人事訴訟事件を処理している

︒ 家事審判及び人事訴訟手続においては

︑裁判官が事実を認定し

︑ 認定された事実に法規範を適用して

︑権利義務ないし法律関係を形成することによって

︑紛争事件及び非紛争事件を処理する４

︒︶

両手続は職権主義が支配するか

︑当事者主義の余地があるか５

に︶

よって多少の

（法政研究 79‑３‑560 768）

(13)

差異はあるが︑ ともに司法判断手続であって︑ 判断の主体である裁判官が

︑事実を調査し証拠を取り調べ︑ 心証を形成することによって事実を認定する手続がその本質をなしている︒ 家事事件手続法五六条においても︑

家庭裁判所は︑ 職権で事実の調査をし

︑かつ︑ 申立てにより又は職権で︑ 必要があると認める証拠調をしなければならない６

︒︶

﹂とされ︑ 職権主義による必要的な事実認定の資料の収集が定められており

︑これが

︑司法判断手続である家事審判に妥当することは当然である

︒ このように︑ 司法判断作用は

︑ 認定の基礎となる資料の収集方法のあり方に差はあるものの︑ 事実認定手続を必須の手続として要求するといわなければならない︒ 事実の確定手続を持たない司法判断作用はあり得ない

︒ これに対し︑ 家事調停の本質をどのように解するかについて見解は分かれていることは前述のとおりであるが

︑少なくとも家事調停手続が司法判断機能を有するとは解されていないと思われる︒ もっとも

︑家事審判法上の乙類に相当する家事事件手続法別表第二に掲げる事項についての調停事件は

︑ 調停が不成立となった場合に︑ 当然に審判手続に移行するから︑ いわば司法判断が予定されている手続であるといってよいと思われるが︑ それ以外の調停事件︵以下

﹁一般調停﹂という︒

︶は調停不成立により事件は終了し

︑ 審判手続へ移行することはないのであるから︑ 司法判断機能を有しない

︒したがって︑ 一般調停においては

︑事実の確定が要請されることはないように思われる

︒しかし︑ 家事事件手続法は

︑調停における事実認定手続を予定している︒ すなわち

︑ 調停委員会は

︑ 職権探知の方法として事実の調査又は証拠調７

︵︶

以下︑

事実の調査﹂という

︒︶を行う権限及び義務を有しており

︑調停委員会が調停のために事実の調査及び証拠調を必要と認めたときは︑ その決議によって

︑当該調停委員会を組織する裁判官がこれをすることができる

︵家事事件手続法二六一条一項︶

︒そして

︑ 家事事件手続法二六一条一項では調停に限定を加えていないから︑ 調停が不成立になった場合に当然に審判に移行する家事事件手続法別表第二に掲げる事項についての調停事件及び家事事件手続法二七七条による合意に相当する審判事件

︵家事審判法二三条

︶のみならず︑ 夫婦関係調整に代表されるような調停不成立によって手続が終了する一般調停においても︑ 事実の調査及び証拠調が認められる︒

(14)

事実の確定は争訟裁断的手続に必須のものであるけれども︑ 当事者間に任意の合意を形成することを目的とする調停手続において事実の確定手続が認められる目的はどこにあるのであろうか

︒一つには

︑ 前述のように

︑ 調停手続において調停に代わる審判がなされる前提としての事実の確定のためである

︒しかし

︑ 事実の確定手続の意義はそれにとどまらない

︒ これは︑ 調停手続ついて

︑事実の存否についての認識が異なっているために当事者の主張が対立している場合に︑ その事実の存否を調査し

︑その結果を前提にして

︑ さらに︑ 合意を形成するための調停活動を行うことを可能にするものと理解すべきである︒ 例えば︑ 家事調停の実務において︑ 親権者の指定・変更が争いとなり

︑子の意向について当事者の認識に食い違いがある場合に

︑ 家裁調査官による子の意向を確認する事実の調査が行われることは少なくない︒ その後︑ 実施された調査結果に基づいて

︑さらに

︑ 調停が続行される︒ わが国の調停手続と同様に当事者間の合意形成を促進する目的を有する手続であっても

︑事実を調査する手段を有していない場合には

︑ 事実の有無が中心的な争点となると︑ 手続を終了させざるを得ない場合もあろう

︒その意味で

︑ 事実を調査する手段を持たない調停手続とは調停活動に違いがあると言わざるを得ない

︒ この事実の調査は事実の確定を目的とするものであって

︑審判手続などの司法判断を行う手続には必須であり

︑内容としては同一であるが

︑調停手続で行われる場合には

︑次のような点が問題となる︒ 調停は当事者間の合意によって紛争を解決するものであるから︑ 事実の調査を実施することについても

︑当事者の合意を得ることが必要であろう

︒当事者が納得していないにもかかわらず︑ 事実の調査を実施しても

︑ その結果を調停に活かすことは困難であろうと思われる

︒また︑ 事実の調査の結果に基づいて調停活動を行うということは

︑調査の結果収集された資料そのものを当事者に提示することを意味するのであって︑ 調停委員会が︑ 収集された資料から認定されると考える事実を当事者に伝えることではない

︒資料から当然に認められる事実については問題ない

︒しかし

︑親権者の指定・変更の事案において

︑子の

（法政研究 79‑３‑562 770）

(15)

意向が問題となる場合に︑ 家裁調査官による事実の調査が行われるが

︑ここにおける事実の調査の結果とは

︑子が家裁調査官に話した言葉︑ そのときの様子

︑第三者からみた子の言動など

︑家裁調査官が収集した資料がそれであって︑ これを当事者双方に提示して

︑その資料価値についての当事者の意見を聞いて調停を進行させることになる︒ もっとも

︑ 家裁調査官は︑ 専門的知識経験を有しているのであるから

︑事実の調査の結果に基づいて意見を述べることが一般である

︒調停委員会は

︑この家裁調査官の意見を受けて︑ これらの資料から推認される子の意向についての意見を当事者に伝えることもあろう︒ 事実の調査の結果と調停手続との関係については︑ 家庭裁判所における事実の調査の一つであり︑ 重要性を有する家裁調査官による事実の調査において︑ 以下に検討することとする

︒

七家裁調査官による事実の調査

一

︶家裁調査官による事実の調査の重要性家裁

調査官による事実の調査は

︑家庭裁判所が行う事実の調査の一つであるが

︑家庭裁判所の実務において︑ 極めて重要な機能を果たしていることはいうまでもない

︒家庭裁判所は訴訟裁判所と異なり

︑ 専門性科学性を有しつつ

︑事件処理にあたるのであるが︑ その最も重要な制度が家庭裁判所調査官制度である

︒ 平成一六年四月の人事訴訟法の施行により︑ 人事訴訟事件が家庭裁判所に移管されたが

︑その趣旨の一つに

︑人事訴訟事件においても家裁調査官による事実の調査を可能にする点があったこともこのことを示している︒ 家裁調査官による事実の調査は

︑事実の調査一般と同様に︑ 自由の証明のための資料収集手続であり

︑具体的方法も

(16)

同様である

︒しかし︑ 家裁調査官は人間関係諸科学についての専門的知識を有しているのであるから

︑ 家裁調査官による事実の調査は

︑ 事実の調査は︑ 必要に応じ︑ 事件の関係人の性格︑ 経歴︑ 生活状況︑ 財産状態及び家庭環境その他の環境等について

︑医学︑ 心理学

︑社会学

︑経済学その他の専門的知識を活用して行うように努めなければならない

﹂とされている︵家事事件手続規則四四条一項︶

︒これは︑ 家裁調査官の専門性の問題とされてきたものであるが

︑ ここでは︑ この家裁調査官の専門性が

︑事実の調査の実施においてどのような形で発現されるべきかを分析してみたい︒ 家裁調査官は

︑事実の調査の報告に意見を付することができるとされているので︵家事事件手続法五八条四項

︶︑ まず︑ 事実の調査

︑次いで︑ これに付される家裁調査官の意見の法的性質について検討する

︒ 二

︶事実の調査の基本構造家裁

調査官による事実の調査は専門性科学性を有するものではあるが︑ 事実の調査である以上

︑事実認定の基礎となる資料収集を目的とするものであることをまず確認しておかなければならない

︒ 調査報告に付される家裁調査官の意見が重視され

︑家裁実務の上では

︑ 家裁調査官による事実の調査があたかも鑑定のような役割を果たしていることから

︑ 事実認定の一方法であることを見失いがちであることに留意する必要がある︒ 家裁調査官による事実の調査は事実認定を目的とするものである以上︑ いかなる事実を認定のための資料を収集すべきかがまず問題となる

︒調査対象となるべき事実の問題であって

︑事実の調査における

﹁事実﹂

︵家事事件手続法五六条一項

︑五八条四項︶とはこれをさし

︑例えば

︑ 子の監護状況

︑ あるいは子の意向︑ 成年後見事件における後見人候補者の後見人としての適格性などがこれに該当し

︑ 調査事項とも呼ばれることもある︒ これに関し

︑この

﹁事実﹂を︑ 家裁調査官が収集すべき対象そのものをいうと理解されている場合があるが正当ではない

︒事実の調査とは︑ 事実を収集

（法政研究 79‑３‑564 772）

(17)

する手続ではなく

︑事実に関する資料を収集するものであるというべきであろう

︒ 調査事項が特定されると

︑次に

︑どのような調査方法によるべきかが問題となる︒ 例えば

︑子の監護状況が調査事項である場合

︑両親のいずれかあるいは双方から事情を聴取するか

︑子から意向を確認するか

︑子の監護されている居宅の現況を見分するかなど︑ どのような調査方法を採用すべきかの問題である︒ 調査事項及び調査方法の特定の問題は︑ 裁判所による事実の調査の場合にも起こりうるが

︑裁判所は

︑これらを特定せずに

︑事実の調査を行うことはできないから

︑ 問題となることは少ない

︒しかし︑ 調査官による事実の調査の場合には

︑この特定性の問題が生ずる

︒ 調査事項については

︑家事事件手続において家裁調査官に事実の調査が命ぜられる際に

︑家裁調査官が有する専門的知見の活用をはかる趣旨から︑ 調査事項が包括的になる場合がある︒ 例えば

︑両親のいずれが親権者にふさわしいかという事実を確定するためには︑ 現在の子の監護状況︑ 過去の監護状況

︑ 子と親との親和性

︑親の経済状況などの諸事実を確定させ

︑各事実を比較考量して︑ 判断しなければならない︒ 前者が

︑事実認定における主要事実にあたり

︑後者がこれを推認させる間接事実にあたる︒ 親権者の適格性の判断において

︑ これらの間接事実のうち︑ いずれを調査の対象として確定すべきかは事案における具体的事情によることになる

︒したがって︑ 親権者としていずれがふさわしいかという主要事実が調査事項とされた場合

︑これらの間接事実をすべて調査すべきか

︑あるいはどの事実を調査すれば足りるかが重要な問題となろう

︒ 三

︶家裁調査官の意見家裁

調査官は

︑ 事実の調査の報告に

︑意見を付することができるとされており︵家事事件手続法五六条四項

︶︑ この家裁調査官の意見は︑ 前述のとおり︑ その専門性からして重要な意義を有する

︒ しかし

︑この家裁調査官の意見の位置

(18)

づけ︑ 調査の結果との関係などについて︑ 必ずしも明確ではない

︒ 家裁調査官の意見とはどのような内容を含むものが予定されているのであろうか︒ 家裁調査官が︑ 事実の調査の結果得られた﹁事実

﹂の分析あるいは評価が︑ その意見と呼ばれることが少なくないように思われる

︒これは︑

事実﹂という言葉の社会科学的な用法としては

︑十分理解できるところである

︒しかし

︑ この理解は

︑家裁調査官による事実の調査が

︑裁判所によるそれと同様に︑ 資料収集手続であることの意味を弱めているように思われる︒ 家裁調査官が収集したものは

︑それが︑ 関係人の陳述であれ

︑監護者宅の現況に関して家裁調査官が五感の作用によって認識した結果８

で︶

あれ︑ いずれも

︑ 調査対象となった事実を認定するために必要とされる資料であり︑

事実

﹂と呼ぶのは正確性を欠く︒ 事実の調査の報告とは

︑事実の調査の結果を報告することに他ならないが

︑報告の内容は︑ 調査官活動によって収集された資料ということになる

︒したがって︑ これに付される家裁調査官の意見は

︑ 当然

︑ その資料が調査対象とされた事実を認定することができるか否かに関する見解ということになる

︒どちらの親が親権者として適格であるかという調査事項の場合

︑収集された資料から特定の親が親権者として適格であると認定できるとする意見を付することになる︒ また

︑子の意向が調査事項である場合︑ 子から事情を聴取したとすると

︑得た陳述が調査の結果であり

︑ その資料に基づいて︑ 子の意向がどのように認定できるかについての調査官の見解がその意見ということになる

︒したがって︑ 家裁調査官の

﹁意見﹂は事実認定に関する意見︵

F in d in g

︶とされる

︒ ところで

︑少年保護事件における調査報告書に家裁調査官が付ける意見

︵少年審判規則一三条二項

︶は︑ 要保護性という事実を認定する意見︵

F in d in g

︶と

︑それを前提にする処遇に関する意見

︵

R ec o m m en d a tio n

︶とを含むものと解されているが︑ これは

︑少年保護事件における調査が原則として事件全般にわたる包括的な調査であるため

︑調査結果に関する意見から必然的に処遇に関する意見が引き出されるからである︒ 家事審判手続においても︑ 包括的に調査が命ぜられた場合には

︑事実認定に関する意見から必然的に事件処理に関する意見が導き出させる場合も想定されるので

︑

（法政研究 79‑３‑566 774）

(19)

このような場合には︑ 事件処理全体に対する意見

︵

R ec o m m en d a tio n

︶を付しても差し支えない︒ 例えば

︑親権者変更の事件において

︑包括的に事実の調査が命ぜられた場合

︑いずれが親権者としてふさわしいかという事実の認定に関する意見を付し

︑ それを前提に

︑ さらに︑ 審判をすべきかあるいは調停によるべきかなど事件処理についての意見を付することができると解されているのである

︒ 調査報告書に意見を付すかどうかは

︑調査を担当した家裁調査官の判断に委ねられている

︒少年保護事件においては

︑ 家裁調査官は︑ 調査報告書に意見をつけるよう義務づけられている︵少年審判規則一三条二項︶のに対し︑ 家事事件手続法五八条四項は

︑ 家庭裁判所調査官は

︑前項の規定による報告に意見を付することができる﹂と規定しており︑ これは家事事件の調査の場合には部分調査が行われる場合があり

︑ その場合には調査事項が部分調査であるために意見を付すことができない場合や

︑調査の結果得られた資料の性質から

︑当然に事実が認定できることから

︑ 特に意見を付す必要がない場合が考えられるためである︒ 四

︶事実の調査の結果と調査官意見

① 事実の調査の結果事実の調査は

︑ 家裁調査官による調査事項に該当する事実を認定するための資料収集活動である︒ そこにおける家裁調査官の専門性の意義は︑ 調査事項である事実認定のための信用性の高い資料の獲得にあるといえよう

︒年齢の低い子の意向の確認の調査の場合

︑児童心理学などの専門的知見を有する家裁調査官ならば

︑ 適切な面接技法の選択や心理テストなどの補助的技法の採用などによって

︑信用性の高い資料を獲得することが可能になる

︒これに対し︑ 家庭裁判所による事実の調査の方法としては

︑家事審判官が子に面接することなどが考えられるが

︑この方法によって得られるの

(20)

は子の供述であるが︑ それのみでは必ずしも子の意向を十分に確認することはできないと思われる︒ このような意味で

︑ 家裁調査官の有する専門的知見は調査活動において有意義である

︒

② 調査報告に付される意見調査報告に付される家裁調査官の意見は

︑収集された資料から調査事項とされた事実が認定できるか否かについてのものであることは前述のとおりである

︒調査活動によって収集された資料の証拠価値についての意見ということになる

︒ ところで︑ 獲得された資料

︵証拠資料

︶からある事実が認定できるか否かの判断は︑ 事実認定に関する経験則︵経験法則

︶を適用することによって行われる

︒経験則とは︑ 一般的には

︑経験から帰納された事物に関する知識や法則をいうとされ

︑民事紛争における経験則は︑ 経済活動において︑ 人は経済的合理性を追求するという事情を基礎にしている

︒ しかし

︑親権者

・監護者の指定

・変更などの紛争においては︑ 人間の心情など非合理的な問題が背景にある以上

︑事件関係人が経済活動におけるように合理的に行動するとは言い難い

︒子の意向の確認調査において

︑一方の親と会いたくないという

︑未成年の子の供述を

︑それのみで

︑ 直ちに︑ その子の意向であるとすることができない場合もあろう︒ このような事案では人間の心情など非合理な問題において有用な経験法則の存在が欠かせないが︑ これは

︑民事紛争における経済的合理性を基礎にする前述の経験法則とは異なり

︑家裁調査官の有する専門的な知識経験を基礎にして生み出される必要があるといわなければならない

︒ すなわち

︑事実の調査における家裁調査官の調査活動は

︑未成年子などの証拠方法から証明力の高い証拠資料を得ることを目的とするものであり︑ それにより得られた資料は調査報告書の﹁調査の結果

﹂欄に記載され

︑ 調査により得られた資料からどのような事実が認定しうるかについての家裁調査官の意見が︑ 調査報告書の意見欄に記載されて

︑併せて調停委員会に報告されるのである︒

（法政研究 79‑３‑568 776）

(21)

調査事項によっては

︑収集された資料から直接に調査事項たる事実を認定することができず︑ 複数の間接事実から主要事実を推認することによって

︑ 事実を認定しなければならない場合がある︒ 親権者の適格性という事実はこれを直接証拠によって認定することはできない

︒過去の子の監護状況︑ 現在の子の監護状況︑ 経済的状況

︑子の意向や子との親和性などの間接事実を認定したうえ︑ これらを比較考量することによって

︑いずれの親が親権者として適切であるかという事実を推認することになる

︒ この推認も︑ 経験則によって行うことになるが

︑複数の間接事実がそれぞれ異なる主要事実を推認させるような場合には︑ 収集された資料から子の意向などの間接事実を認定する場合と比較してより高度の経験則が必要となる

︒監護の継続性の原則︑ 母性優先の原則

︑ 子の意思尊重の原則

︑ 兄弟同一監護の原則などといわれる親権者の適格性に関する準則がこの経験則に当たるものであるが

︑問題は

︑ これらが具体的な事案において妥当性を持ちうるかを検証する必要があり︑ これには困難な判断が要求されるからである︒ そして

︑当該事案において採用された経験法則は調査報告書の意見欄に記載され

︑ 調査事項の認定についての結論を導き出すことになるのである

︒ 五

︶家裁調査官による事実の調査の意義以上

は︑ 家裁調査官による事実の調査そのものの意義についてである︒ しかし

︑調停手続における家裁調査官による事実の調査については

︑前述のとおり

︑調停手続の手続構造を視野に入れての検討が必要であるように思われる

︒ 調停手続において︑ 子の意向あるいは子の監護状況についての事実の調査命令がなされることがある

︒その調査の結果は調停手続でどのように利用されるべきであろうか

︒通常︑ このような命令がなされるのは︑ 夫婦関係調整調停事件等における親権者の指定について

︑当事者が子の意向や子の監護状況に関して意見が対立して︑ 手続進行が困難となった場合に︑ その事実を確認するためであり

︑調査の結果すなわち調査官が得た資料そのものを︑ 当事者に伝え︑ その証

我 が 国 の 家 事 調 停 制 度 の 基 本 構 造