有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制７５

有料老人ホームの取引の適正化と

不当表示規制

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! 問題の所在有料老人ホームの取引の適正化が問題となる局面は，二つある。一つは，契約締結過程であり，もう一つは，取引開始後である。前者にあっては，不適正な表示により，入居希望者の選択が妨げられること，契約を締結した入居者の利益が侵害されること，などが問題になり，後者にあっては，一方的不利益行為１）により，取引上の地位が不当に利用されること，取引関係にある入居者の利益が侵害されること，が問題になる。なお，後者の場合，一方的不利益行為を反映しない表示が行われていれば，同時に契約締結過程の問題となる。こういった有料老人ホームの問題に対し，競争政策はどのように対応すべきか。考えられ得るのは，景表法４条１項（不当表示）の適用と，不公正な取引方法の一般指定１４項（優越的地位の濫用）の適用であるが，有料老人ホームの取引の本質を捉えたトータルな規制となることが不可欠である。もっとも，今日，消費者取引に「優越的地位の濫用」を適用することには異論があり，また新たな法的枠組み（特殊指定，特別法）の設定には検討すべき事項が多いとし１）一方的不利益行為とは，「消費者の事業者に対する交渉力が限定されていたり，事業者の選択が事実上，取引開始時点においてしか働かず，消費者の取引先（事業者）の変更可能性が制約されている……状況において，事業者が消費者に対し，その情報・交渉力の格差に乗じて，消費者の利益を不当に害する契約条項を定めたり，取引開始後に消費者に一方的に不利益となるように契約内容を変更する行為」をいう。例えば，「資格取得講座の受講契約に際して，１年以内の解約を制限する条項や高額な解約金を支払う条項」を定めること，「『２４時間体制での医療・介護サービス』という広告を行い，広告どおりの介護サービスを提供していた有料老人ホームが，正当な理由なく，医師の常駐及び看護婦の夜間配置を廃止する行為」がそうである。消費者取引問題研究会「消費者政策の積極的な推進へ向けて―消費者取引問題研究会報告書―」（平成１４年１１月）参照。

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７６彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月て，まず，不当表示規制を積極的に推進するアプローチが選び取られている（詳細は後述Ⅱ）。実際にもこの間，有料老人ホームの不当表示規制は大きく進展した。そこで本稿で有料老人ホームの不当表示規制を取り上げ，それが有料老人ホームの取引の本質を捉えたトータルな規制となり得るか，解明を図る２）。叙述は，以下の順による。まず，規制の二つのアプローチ（不当表示規制，優越的地位の濫用規制）をめぐる公取委の検討状況を紹介するとともに，簡単なコメントを付す（Ⅱ）。次に，有料老人ホームの不当表示規制について紹介・検討する（Ⅲ）。そして最後に，不当表示規制は有料老人ホームの取引の適正化にとって限界があることを明らかにし，本稿のむすびとする（Ⅳ）。 ! 規制の二つのアプローチ二つの報告書，すなわち，消費者取引問題研究会「消費者政策の積極的な推進へ向けて―消費者取引問題研究会報告書―」（平成１４年１１月），有料老人ホームの表示に関する検討会「有料老人ホームの表示の適正化に向けて―有料老人ホームの表示に関する検討会報告書―」（平成１５年１０月）を手がかりに，有料老人ホームの取引の適正化に向けた規制の二つのアプローチ（不当表示規制，優越的地位の濫用規制），特にその施策としての優先順位をめぐる公取委の検討状況を紹介するとともに，簡単なコメントを付す。１．消費者取引問題研究会報告書研究会は，「消費者が適正な選択を行える意思決定環境の創出・確保を担う消費者政策を競争政策と一体のものとして積極的に取り組む必要があるとの認識の下」，公取委が「消費者取引において取り組むべき問題について検討するため」，開催された３）。公取委は，「本報告書を踏まえ，消費者取引における取２）なお，民間高齢者介護サービス分野における消費者利益の確保と競争条件の整備を図る必要性を説くものとして，本城昇「民間高齢者介護サービスの取引適正化の必要性」公取５６４号１４頁（１９９７）がある。３）以下，「消費者取引問題研究会報告書について―消費者政策の積極的な推進に向けて―」（平成１４年１１月１３日，公正取引委員会）参照。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制７７組に的確に反映していくとともに，所要の法制度の整備が必要な事項については，検討を進める予定である」ことを明らかにしている。検討項目は多様であるが，本稿と関わりを持つ一方的不利益行為への対応のみ取り上げる。一方的不利益行為の規制には，不当表示規制と優越的地位の濫用規制の二つのアプローチがあるとする。不当表示規制に関わっては，次のように叙述する。「契約締結過程において説明・表示されたサービスの内容と契約締結後に提供されるサービスの内容がそもそも異なっている場合には，不当表示として景品表示法により規制することができる。したがって，消費者に対する一方的不利益行為については，まず，契約締結過程において消費者に誤認される表示が行われないよう，景品表示法を積極的に適用していくべきである。」次に，優越的地位の濫用規制に関わって，次のように叙述する。「しかし，消費者に誤認される表示が行われていない場合には，現行の景品表示法では対応できない。このため，そのような消費者に対する一方的不利益行為規制については，独占禁止法第２条第９項第５号（取引上の地位の不当利用）の問題として独占禁止法が適用可能か，また，独占禁止法で十分対応できないとすればどのような法的枠組みが適切かを検討することが必要となる。」そして結論として，次のように言う。「消費者に対する一方的不利益行為について，独占禁止法の一般指定第１４項を適用する余地があり，適切な事案に対しては，同項を適用することを検討していくことが考えられる。」また，「有効に対応するためには，独占禁止法第２条第９項第５号（取引上の地位の不当利用）の規定を根拠として特殊指定を定めたり，特別法を立案するなど，新たな法的枠組みを設けることも適当であると考えられる」が，「更に議論を深め，考え方を整理する必要がある」として，検討事項を提示する。ここでは，一方的不利益行為への対応として，次のことを確認することができる４）。一つは，「契約締結過程において説明・表示されたサービス内容と，４）前掲（注３）の公表文の別添「消費者取引問題研究会報告書（概要）―消費者政策の積極的な推進に向けて―」参照。

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７８彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月契約締結後に提供されるサービスが異なっている場合には，不当表示として景品表示法を積極的に適用」することが，最優先の施策とされたことである。二つは，「独占禁止法の一般指定第１４項（優越的地位の濫用）の適用や独占禁止法第２条第９項第５号（取引上の地位の不当利用）に基づく特殊指定，特別法の立法」については，「引き続き検討」することとされたことである。このことは，公取委の施策の策定，とりわけ有料老人ホームの取引の適正化にとって，大きな意味を持った（次の２．）。２．有料老人ホームの表示に関する検討会報告書検討会は，「有料老人ホームが提供する各種サービスの内容に係る，消費者に誤認されるおそれのある表示を明確にすることにより，不当表示を未然に防止するとともに，不当表示に厳正に対処する観点から，景品表示法第４条第３号〔現４条１項３号〕の規定に基づく指定告示の制定等について検討するため」開催された５）。報告書は，「はじめに」，「有料老人ホームの概要等」，「有料老人ホームの表示に対する景品表示法による規制方法について」，「規制対象とすべき表示項目」，「結語」からなる。公取委は，「本報告書を踏まえ，有料老人ホームにおける消費者取引の適正化のために，消費者に誤認されるおそれのある表示について，景品表示法第４条第３号〔現４条１項３号〕の規定に基づく指定告示の制定に向けた所要の手続を進める予定である」と明らかにした６）（実際の指定につき，後述Ⅲ１．（３））。ここでは，有料老人ホームにおける消費者取引の適正化のためには，不当表示規制の積極的推進が必要であるということが検討の出発点とされており，しかも検討は，景表法４条３号〔現４条１項３号〕の規定に基づく指定告示の制定に局限されていることに着目する必要がある。検討会報告書にも，公取委の公表文にも，有料老人ホームにおける消費者取引の適正化の問題範囲や，有料老人ホームの一方的不利益行為を優越的地位の濫用として規制するアプローチ５）「有料老人ホームの表示に関する検討会報告書について―有料老人ホームの表示の適正化について―」（平成１５年１０月１日，公正取引委員会）参照。６）前掲（注５）の公表文参照。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制７９については，何らの言及もない。しかし，不当表示規制には限界があるのであり，このことを自覚するためにも，検討に際しては，有料老人ホームにおける消費者取引の適正化の問題範囲の画定，優越的地位濫用規制の有用性について，一応の整理をしておく必要があったのではなかろうか。 ! 有料老人ホームの不当表示規制１．不当表示規制の概要（１）要件景表法４条１項は，「事業者は，自己の供給する商品又は役務の取引について，次の各号に掲げる表示をしてはならない」と規定し，次の三つを掲げる。一つは，優良誤認表示であり，「商品又は役務の品質，規格その他の内容について，一般消費者に対し，実際のものよりも著しく優良であると示し，又は事実に相違して当該事業者と競争関係にある他の事業者に係るものよりも著しく優良であると示すことにより，不当に顧客を誘引し，公正な競争を阻害するおそれがあると認められる表示」である（１号）。二つは，有利誤認表示であり，「商品又は役務の価格その他の取引条件について，実際のもの又は当該事業者と競争関係にある他の事業者に係るものよりも取引の相手方に著しく有利であると一般消費者に誤認されるため，不当に顧客を誘引し，公正な競争を阻害するおそれがあると認められる表示」である（２号）。三つは，公取委が指定する表示であり，「前２号に掲げるもののほか，商品又は役務の取引に関する事項について一般消費者に誤認されるおそれがある表示であって，不当に顧客を誘引し，公正な競争を阻害するおそれがあると認めて公正取引委員会が指定するもの」である（３号）。この規定からは，次のことが分かる。一つに，禁止されるのは，不当表示であるということである。二つに，１号では「著しく優良であると示」すことが，また２号では「著しく有利であると……誤認される」ことが問題とされるのに対し，３号では，「誤認されるおそれがある」ことが問題とされるということである。三つは，表示の訴求対象あるいは誤認（のおそれ）の対象は，「一般消費者」であるということである。四つは，３号の「誤認されるおそれがある」

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８０彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月ことを問題とする場合，公取委の指定を待たなければならないということである（後述（３）参照）。問題は，こういった規定振りを前提として，具体的にどういった表示が不当表示となるかである。本稿の問題関心に即して言えば，有料老人ホームの不適正な取引をどこまでカバーすることができるかである。（２）排除措置景表法６条１項は，次のように規定する。「公正取引委員会は，……第４条第１項の規定に違反する行為があるときは，当該事業者に対し，その行為の差止め若しくはその行為が再び行われることを防止するために必要な事項又はこれらの実施に関連する公示その他必要な事項を命ずることができる。その命令（以下，『排除命令』という。）は，当該違反行為が既になくなっている場合においても，することができる。」この規定からは，次の二つのことが分かる。一つは，排除措置の内容は，文言上は，①４条１項の規定に違反する行為の差止め，②４条１項の規定に違反する行為が再び行われることを防止するために必要な事項，③上記①・②の実施に関連する公示その他必要な事項，に限定されるということである７）。二つは，既往の違反行為に対する排除命令は，独禁法の排除措置命令（独禁法２０条２項）とは異なり，文言上，「特に必要があると認めるとき」との限定がなく，また排除措置の内容，命令の時期にも限定がないということである。問題は，こういった規定振りを前提として，具体的にどういった内容の排除措置を命じることができるかである。この点，消費者取引問題研究会報告書（前出）は，次のように叙述する。排除命令により命じている事項は，「訂正広告命令」（「誤認される表示である旨を，速やかに公示しなければならない。」），「不作為命令」（「今後，同様の誤認される表示をしてはならない。」），「将来の広告７）今村成和ほか（編）『注解経済法〔下巻〕』７９１頁〔山田昭雄〕（青林書院，１９８５）参照。なお，菅久修一（編著）『景品表示法』２３６頁（商事法務，２００５）などは，①行為の差止め， ②違反行為が再び行われることを防止するために必要な事項，③これらの実施に関する公示，④その他必要な事項，とする。この立場が公取委の実務に影響を及ぼしている可能性は大きいが，条文解釈としては疑義がある。「その他」の条文解釈につき関連して，ゆうパック不当廉売等差止請求事件（東京地判平１８・１・１９判タ１２０３・８１）参照。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制８１の提出命令」，「訂正広告についての報告」が一般的であるが，最近では，「違反行為の再発防止のために必要な措置を講じて役員・従業員に周知徹底することを命じたケースもある」。景表法６条によれば，排除命令により命じる事項については，「訂正広告命令等に限らず様々なものとすることが可能であるので，公正取引委員会は，誤認の排除及び違反行為の再発防止の効果を高め，排除措置を一層実効性のあるものとするため，事案に応じて柔軟に，必要かつ適切な措置を命じることを検討すべきである。」そして，排除命令として命じることを検討すべき事項として，「流通過程にある商品の速やかな回収」，「一定期間の販売停止」，「購入者への周知」，「法遵守体制（コンプライアンス）の整備」，「実証データ等の一定期間の保管」を挙げる。なお，本稿と関わる「購入者への周知」については，「誤認の対象となった商品・契約内容の特性により，特に必要があると認められる場合，訂正広告のみならず，不当表示に係る商品を購入した消費者に対して直接，不当表示を行っていた旨を事業者から個別に通知するよう命じること」との説明が付されている。もっとも，「商品・契約内容の特性」，「特に必要があると認められる場合」への言及はなく，また「購入者への周知」が排除措置として命じられ得る法的根拠も，６条１項の文言との関わりで明らかにされているわけではない。本稿の問題関心に即して言えば，不当表示の排除を手がかりとして，有料老人ホームの取引の適正化にどこまでアプローチできるかである。具体的には，講じている改善措置の内容の入居者への通知，改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知が，排除措置として命じられ得るかが問題になる。（３）有料老人ホーム等告示有料老人ホームについては，「優良老人ホーム等に関する不当な表示」が制定され（平成１６年４月），また「『優良老人ホーム等に関する不当な表示』の運用基準」が策定・公表されている（平成１６年６月，平成１８年１０月一部変更）。運用基準は，告示の運用に当っての基本的な考え方を定めるものである。告示の狙いは，有料老人ホームが提供するサービスの具体的内容を予め表示しないこと（不表示）に起因する後日のトラブルが多発していることに鑑み，消費者に誤認されるおそれがあるサービス内容を明瞭

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８２彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月に表示させることにより，不当表示を未然に防止し，かつそれに厳正に対処することにあるとされる８）。告示の対象となる表示は，①土地・建物についての表示，②入居者の利用に供される施設・設備についての表示，③入居者の特定の用途に供される施設・設備についての表示，④設備の構造・仕様についての表示，⑤入居者の居室についての表示，⑥終身にわたって入居者が居住し，または介護サービスの提供を受けられるかのような表示，⑦医療機関との協力関係についての表示，⑧入居者に提供される介護サービスについての表示，⑨保険給付の対象とならない介護サービスについての表示，⑩介護職員等の数についての表示，⑪介護に関する資格を有する介護職員等についての表示，⑫管理費等何らの名義をもってするかを問わず，入居者から支払を受ける費用についての表示，である。①∼ ⑤は，「有料老人ホーム等における居住空間の基礎となる土地・建物や居室その他の設備などハード面の表示」に，⑥∼⑨は，「提供される介護サービスなどソフト面の表示」に，⑩・⑪は，「提供される介護サービスの内容に関連する介護職員等についての表示」に，⑫は，「取引に当たって一般消費者が対価として支払う費用についての表示」に分類することができる９）。不当表示となるのは，表示において「記載されている」とする事項が，「明りょうに記載されていないもの」である。①を例にとれば，「有料老人ホーム等の土地又は建物についての表示であって，当該土地又は建物は当該有料老人ホーム等が所有しているものではないにもかかわらず，そのことが明りょうに記載されていないもの」である。なお，平成１８年１０月の運用基準の一部改正で明確化が図られ，「記載されて」いるとする事項が明りょうに記載されていても，「記載されて」いる内容が事実と異なる場合には，「明りょうに記載されていないもの」として，原則，不当表示に該当するものとして取り扱うこととされた（１３（２））。８）景品表示法研究会（編著）『景品表示法質疑応答集』１２１１―１２頁（第一法規出版，２００６．１２現在）参照。９）菅久修一「有料老人ホーム等に関する不当な表示について［上］∼景品表示法指定告示と運用基準の解説∼」公取６４５号３８，３９頁（２００４）による。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制８３検討会報告書で規制対象とすべき表示項目・内容とされたものは，告示に取り入れられており，一般に問題となる表示の多くは，カバーされていると見ることができよう（カバーされないものについては，下記の具体的事件⑦・⑨参照）。２．具体的事件（１）取り上げる事件取り上げるのは，次の９事件である１０）。排除命令の時期に着目すれば，①∼③，④，⑤・⑥，⑦∼⑨事件に分けることができ１１）， ⑤∼⑨事件は，有料老人ホーム等告示を適用した点に特徴がある。排除措置に着目すれば，①∼③，④，⑤∼⑨事件に分けることができる。誤認排除のため入居者への通知が命じられている点では共通しているが，講じている改善措置の内容の入居者への通知（④事件），改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知（①∼③事件）が命じられているか否かで，違っている。 ① 石川ライフクリエート事件（平１５・４・１６排除命令，排除命令集２４・３） ② 伊豆ヘルス・ケア事件（平１５・４・１６排除命令，排除命令集２４・９） ③ サンリッチ三島事件（平１５・４・１６排除命令，排除命令集２４・１３） ④ クリスタル介護施設センター事件（平１６・１０・１８排除命令，排除命令集２４・１９７） ⑤ 川島コーポレーション事件（平１８・３・１３排除命令） ⑥ ライフケアサービス事件（平１８・３・１３排除命令） ⑦ 原弘産事件（平１９・２・８排除命令） ⑧ ディア・レスト三次事件（平１９・２・８排除命令） ⑨ ハピネライフケア事件（平１９・２・８排除命令）１０）なお，排除命令に先立ち，１４件の警告が実態調査等を踏まえて行われていた。①平成９年５月１３日，関係人５法人。②平成１１年６月３０日，シルバーびゅう。③平成１２年１１月１０日，首都圏・近畿圏に所在する４事業者。④平成１３年６月２９日，近畿地方に所在する４事業者。 ③につき，富田勝典「有料老人ホームの不当表示について」公取６０４号６２頁（２００１），④につき，的場敏文・原田正典「有料老人ホームの不当表示について」公取６１１号５９頁（２００１）参照。１１）なお，解説としては，①∼③事件につき，葛西文二・黒河健一郎「中部地区における有料老人ホームを営む事業者３名に対する排除命令について」公取６４１号６７頁（２００４），④事件につき，的場敏文・木尾祐一「株式会社クリスタル介護施設センターに対する排除命令について」公取６５２号５６頁（２００５），⑤・⑥事件につき，岩堀吉一・清水敬「有料老人ホームを営む事業者２社に対する排除命令について」公取６７０号６２頁（２００６），⑦∼⑨事件につき，高野雄二・道下正子「有料老人ホーム等の施設を営む事業者３社に対する排除命令について」公取６７９号７８頁（２００７）がある。

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８４彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月（２）事件の概要 ①∼⑥事件については，公取委の公表文にも依拠しながら，やや詳しく紹介する。⑦∼⑨事件については，排除措置のみ紹介する。紙幅に余裕がなく，また本稿の関心が，特に排除措置にあることによる。 ①事件は，石川ライフクリエートが，自ら作成のパンフレット・重要事項説明書，全国有料老人ホーム協会の「会員ホームガイド輝」と称する冊子において，!ア介護サービスについて，介護一時金等を徴収することによって，あたかも，介護保険給付金により提供する介護サービスの対象とならない個別具体的な介護サービスを付加して提供するかのように表示し，!イ医療・健康管理体制について，あたかも，施設内に医師を配置して充実した医療サービスを実施し，当該医師による健康相談が毎月４回実施されているかのように表示し，!ウ機能回復訓練について，あたかも，機能回復訓練室において担当者の指導によりリハビリテーションを実施しているかのように表示し，!エ居室の方位について，あたかも，全居室が南向きであるかのように表示しているのが，優良誤認として，景表法４条１号（現４条１項１号）違反とされたものである。排除措置としては，!ア誤認される表示である旨を，一般消費者に対して公示するとともに，入居者に通知すること，!イ提供するサービス内容・施設内容について表示した内容と，実際のサービス内容・施設内容とが適合するように改善措置を講じるとともに，入居者に当該改善措置の内容を通知すること，!ウ今後，同様の表示を行わないこと，などが命じられた。 ②事件は，伊豆ヘルス・ケアが，自ら作成のパンフレット・重要事項説明書において，!ア医療体制について，あたかも，隣接する協力医療機関が入居者のために２４時間の医療体制を採っているかのように表示し，!イ看護職員の配置について，あたかも，常勤の看護職員を１名配置しているかのように表示しているのが優良誤認として，景表法４条１号（現４条１項１号）違反とされ，また， !ウ入居者の健康管理体制に必要な費用について，あたかも，入居者に対する定期健康診断と定期健康相談を無料で実施しているかのように表示しているのが有利誤認として，４条２号（現４条１項２号）違反とされたものである。排除措置としては，!ア誤認される表示である旨を，一般消費者に対して公示すると

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制８５ともに，入居者に通知すること，!イ提供するサービス内容・価格についての表示内容と，実際のサービス内容・価格とが適合するように改善措置を講じるとともに，入居者に当該改善措置の内容を通知すること，!ウ今後，同様の表示を行わないこと，などが命じられた。 ③事件は，サンリッチ三島が，自ら作成のリーフレット・重要事項説明書，全国有料老人ホーム協会の「会員ホームガイド輝」と称する冊子において， !ア介護居室の利用料について，あたかも，一般居室から介護居室へ移る場合，別途料金を負担することなくすべての介護居室が利用できるかのように表示しているのが有利誤認として，景表法４条２号（現４条１項２号）違反とされ，また，!イ夜間の介護体制について，あたかも，要支援者・要介護者６名当たり介護職員１名を配置しているかのように表示し，!ウ居室の方位について，あたかも，全居室が南向きであるかのように表示しているのが，優良誤認として，４条１号（現４条１項１号）違反とされたものである。排除措置としては，!ア誤認される表示である旨を，一般消費者に対して公示するとともに，入居者に通知すること，!イ提供するサービスの取引条件，サービス・施設内容についての表示内容と，実際のサービスの取引条件，サービス・施設内容とが適合するように改善措置を講じるとともに，入居者に当該改善措置の内容を通知すること，!ウ今後，同様の表示を行わないこと，などが命じられた。 ④事件は，クリスタルが，自ら作成のパンフレット，ホームページ，重要事項説明書等において，!ア介護サービスについて，あたかも，入居者が医療機関に入院中には，有料老人ホームの職員が，入居者に対して食事介助・身体清拭を行うかのように表示し，!イ夜間の看護体制について，あたかも，ホームにおいて，常時，２４時間の看護体制を採っているかのように表示し，!ウ健康管理体制について，あたかも，入居者に対する健康診断を定期的に実施するかのように表示していたのが，優良誤認として，景表法４条１号（平成１５年改正法施行後の表示にあっては，４条１項１号）違反とされたものである。なお，公取委が調査を開始したところ，クリスタルは，夜間の看護体制，健康管理体制等について，改善措置を講じている。排除措置としては，!ア著しく優良であると示

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８６彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月すものである旨１２）を，一般消費者に対して公示するとともに，入居者に通知すること，!イ提供するサービスの内容についての表示内容と，実際のサービス内容とが適合するように講じている改善措置の内容を，入居者に通知すること， !ウ今後，同様の表示を行わないこと，などが命じられた。 ⑤事件は，川島コーポレーションが，自ら作成のパンフレットにおいて，!ア土地・建物は同社が所有していないにもかかわらず，そのことを明瞭に記載することなく，建物外観の写真を大きく掲載しているのが，有料老人ホーム等告示１項に該当し，!イ入居者に対する介護サービスは同社とは別の事業者が提供しており，同社は，自ら介護サービスを提供するものではないにもかかわらず，そのことを明瞭に記載することなく，「介護施設の充実はもちろん，携わる介護スタッフのスキルアップを常に図り，介護に対する最新のカタチとノウハウを追求しています」などと記載しているのが，有料老人ホーム等告示８項に該当し，景表法４条１項３号違反とされたものである。排除措置としては，!ア誤認されるおそれのある表示である旨を，一般消費者に対して公示するとともに，入居者に通知すること，!イ今後，同様の表示を行わないこと，などが命じられた。 ⑥事件は，一つに，平成１６年１０月ころから平成１７年９月ころまでの間，ライフケアサービスが，自ら作成のパンフレットにおいて，ライフケアサービスの取締役である個人が所有する高齢者向け賃貸マンションにおける看護体制について，あたかも，常時，２４時間看護師が常駐する看護体制を採っているかのように表示していたのが，優良誤認として，景表法４条１項１号違反とされ，そしてもう一つに，平成１７年１０月以降，ライフケアサービスが，神奈川県のホームページに掲載されている自ら作成の重要事項説明書において，有料老人ホーム（前記高齢者向け賃貸マンションの借受け，県知事への届出の上，転用したもの）における夜間の最小の介護職員等の数について，あたかも，夜間におけ１２）なお，④事件の違反行為は既往と認定されているにもかかわらず，主文では「著しく優良であると示すものである旨を速やかに公示する」ことなどが命じられており，特異である。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制８７る最小の介護職員等の数が８人であり，また，夜間における最少の看護職員の数が２人であるかのように表示しているのが，有料老人ホーム等告示１０項３号に該当し，景表法４条１項３号違反とされたものである。排除措置としては， !ア前者に関わっては，著しく優良であると示すものであった旨を，また後者に関わっては，誤認される表示である旨１３）を，一般消費者に対して公示するとともに，入居者に通知すること，!イ後者に関わって，今後，同様の表示を行わないこと，などが命じられた。なお，⑦∼⑨事件では，排除措置として，!ア著しく優良であると示すものである旨（⑦・⑨事件），著しく有利であると誤認される表示である旨（⑨事件），誤認されるおそれがある表示である旨（⑦∼⑨事件），誤認される表示である旨（⑧事件）を一般消費者に対して公示するとともに，入居者に通知すること， !イ今後，同様の表示を行わないこと（⑦∼⑨）事件，などが命じられている。 ! 不当表示規制の限界不当表示規制は，有料老人ホームの取引の適正化にとって限界があるように思われる。以下，要件面と排除措置面に分けて，限界を見る。その後，取引の特質を捉えた規制のあり方を探るとともに，残された検討課題を明らかにし，本稿のまとめとする。１．要件面から見た限界有料老人ホームの取引の適正化が問題となる局面（前出Ⅰ参照）のうち，要件面から見て不当表示規制がカバーできるのは，契約締結過程における不適正な表示による入居希望者の選択の妨害と，取引開始後になされる一方的不利益行為の内容を反映しない表示による新規入居希望者の選択の妨害である。契約締結過程にあっても取引開始後にあっても，不当表示規制は，入居者の利益侵害を直接カバーすることはできない。１３）なお，主文において，「誤認されるおそれがある表示である旨」ではなく，「誤認される表示である旨」を速やかに公示することなどが命じられたのは，表示が事実と異なるとの判断が前提とされているように思われる。実際のところ，介護職員等の数は２人，看護職員の数は０または１人であった。また⑧事件参照。

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８８彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月また，不当表示規制が，取引開始後になされる一方的不利益行為をどの範囲でカバーすることができるかも，問題になる。表示が一方的不利益行為の内容を反映するものとなっていれば，そもそも不当表示の問題とはならない。取引開始後に表示が行われていない場合など，遡って当初の表示を不適切とすることができる範囲はありそうであるが，カバーできない範囲が大きいであろう。これらは，不当表示規制の明らかな限界である。もっとも，取引開始後も新規の入居者を求めて従来の表示をし続けることが多いということであれば，この限界は大きくないと言えるかもしれない。なお，取引開始後になされる一方的不利益行為を不当表示に着目して規制することは，有料老人ホームの取引の特質を捉えた規制とは言えそうにないが，規制の実を挙げることができればよいとする立場からは，本質を捉えた規制であるか否かは問題とならないであろう。２．排除措置面から見た限界有料老人ホームの取引の適正化が問題となる局面（前出Ⅰ参照）のうち，排除措置面から見て不当表示規制がカバーできるのは，契約締結過程における不適正な表示の排除である。限界は，排除の時間的範囲と内容に関わって問題になる。（１）排除の時間的範囲契約締結過程における既往の違反行為をどこまで遡って排除することができるかは問題になる。この点，④事件では約４か月， ⑥事件では約６か月遡っているが，有料老人ホームの取引の性質，経営形態の変更（⑥事件のみ）を勘案すれば，問題はなかろう。もっとも，遡及には，自ずから限界がある。なお，取引開始後になされる一方的不利益行為からどこまで遡って当初の表示を不当として排除することができるかも問題になる。これについては，要件面から見た限界として簡単に触れた。（２）排除の内容排除の内容は，一般消費者の誤認を排除するための公示を超えて，どこまで拡張することができるか。また，契約を締結した入居者の利益侵害，取引関係にある入居者の利益侵害の除去にどこまでアプローチす

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制８９ることができるか。この点，問題になるのは，①一般消費者の誤認を排除するための入居者への通知（①∼⑨事件），②講じている改善措置内容の入居者への通知（④事件），③改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知（①∼③事件），である。これらは，有料老人ホームの不当表示事件の排除措置の大きな特徴となっている。以下，各別に検討するが，⑤∼⑨事件の排除措置として，改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知が求められていない理由についても，併せ検討する。（a）一般消費者の誤認を排除するための公示・入居者への通知例えば，次のような命令がそうである（それぞれ，①事件，⑤事件）。石川ライフクリエートは，「有料老人ホームの入居者募集に関し，一般消費者の誤認を排除するために」，所定の表示は，「いずれも事実と異なるものであり，かかる表示は，同老人ホームにおいて提供するサービスの内容及び同老人ホームの施設の内容について，実際のものよりも著しく優良であると一般消費者に誤認される表示である旨を速やかに公示するとともに，同老人ホームの入居者に通知しなければならない。」川島コーポレーションは，「有料老人ホームの入居者募集に関し，一般消費者の誤認を排除するために，次の事項〔所定の表示が一般消費者に誤認されるおそれがある表示である旨〕を速やかに公示するとともに，同有料老人ホームの入居者に通知しなければならない」。この点，一般消費者の誤認を排除するため，誤認表示である旨の公示を命じることは，不当表示事件の通例である。それに対し，併せ入居者への通知を命じることは，有料老人ホームの不当表示事件の大きな特徴である１４）。問題は，入居者への通知が併せ求められる理由であり，それが法的に許容され得るか否かである。入居者への通知の有用性は理解できるが，それが一般消費者の誤認を排除するためになぜ必要か，そもそもその論理が分からない。回りまわって，将来の不当表示の抑止となるとでも言うのであろうか。説明が必要である。１４）なお，がん保険のがん入院給付金についての表示が問題とされた事件では，一般消費者に誤認される表示である旨の公示とともに，期間中にがん保険を契約した者への通知が命じられている。日本生命事件（平１５・５・９排除命令，排除命令集２４・４７）参照。

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９０彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月（b）講じている改善措置内容の入居者への通知 ④事件では，次の命令がなされている。クリスタルは，「有料老人ホームの提供するサービスの内容についての表示内容と実際の同老人ホームの提供するサービスの内容とを適合するように講じている改善措置の内容を，同老人ホームの入居者に通知しなければならない」。なお，この命令に関わっては，「一般消費者の誤認を排除するため」などの文言は付されていない。ここでも，講じている改善措置の内容を入居者に通知することが求められる理由と，それが法的に許容され得るか否かが問題になる。入居者への通知が有用であることは理解できるが，それが法的に許容される論理が分からない。将来の不当表示の抑止となると言うほかなさそうである。説明が必要である。（c）改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知例えば，次のような命令がそうである（①事件）。石川ライフクリエートは，「有料老人ホームの提供するサービスの内容又は同老人ホームの施設の内容についての各表示内容と実際の同老人ホームの提供するサービスの内容又は同老人ホームの施設の内容とが適合するように改善措置を講じるとともに，同老人ホームの入居者に当該改善措置の内容を通知しなければならない」。この排除措置については，「景品表示法違反事件の排除措置として実態の改善まで視野に入れて言及したのは本件が初めてである」として，次のような解説がなされている１５）。「本件不当表示を排除するために，表示を実態に合わせるよりもむしろ，実態を表示に合わせることを期待したものと思われる」。「不当表示は表示と実態との乖離から生ずるものであり，不当表示を是正するためには，表示内容を実際のものに合わせて改定したり，表示自体を取りやめたりすることのほか，実際のものを表示内容に合わせることによって対応する方法がある。」「有料老人ホームのように，消費者が長期にわたってサービス供給を受け，かつ，取引相手の変更可能性が制約されているような取引においては，表示を是正するのみでは実質的には新たに取引する消費者の誤認を排除するにすぎないため，既に誤認して入居した者の誤認を排除する手段としてできる限１５）葛西・黒河・前掲（注１１）７１−７２頁参照。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制９１り実態を表示に合わせることを求めたものであり，排除措置をより一層実効性のあるものとするために命じたものと思われる。」なお，「今回不当表示として指摘された事項のその後の改善状況をみると，看護職員を採用配置（……），全介護居室の利用を無料化（……）など一部であるが，実態を表示に合わせて改善されたものがある」ことが付言されている。この排除措置をめぐっても，改善措置を講じること・改善措置内容を入居者に通知することが求められる理由と，それが法的に許容され得るか否かが問題になる。確かに，この種の排除措置が有用であることは理解できるが，それが法的に許容される論理が分からない１６）。将来の不当表示の抑止となると言うほかなさそうであるが，将来の不当表示の抑止のために必要とされる理由は示されていない。説得的な説明が必要であろう。（d） ⑤∼⑨事件に固有の排除措置の限界直近の⑤∼⑨事件では，排除措置として，改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知は命じられておらず，①∼③事件とは違いを示している。⑤∼⑨事件でこの種の排除措置が命じられなかった理由は，事案の違いに求めることができるのかもしれない。しかし，ここで問題とするのは，不当表示の要件の違いが，排除措置の内容に影響を及ぼす可能性である。４条１項の規定に違反する行為のうち優良誤認の場合には，「著しく優良であると示」すことが，有利誤認の場合には，「著しく有利であると……誤認される」ことが，不当表示とされる。それに対し，有料老人ホーム等告示違反の場合には，表示において記載されているとする事項が「明りょうに記載されていないもの」が，不当表示とされ，要件がより特定的に明示されている。他方，排除措置の内容は，文言上，①４条１項の規定に違反する行為の差止め，②４条１項の規定に違反する行為が再び行われることを防止するために必要な事項，③上記①・②の実施に関連する公示その他必要な事項，に限定されているので，有料老人ホーム等告示違反の場合，違反行１６）白石忠志『独占禁止法』１８０頁（有斐閣，２００６）は，「需要者が更地から新たな取引をすることのできない事例においては，実際の商品役務にあわせた表示を命じても手遅れであるため，発想を逆転させたものである」とする。

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９２彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月為を字義通りに，「明りょうに記載されていない」ことと捉えれば，排除措置は大きく制約されることとなる。改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知は，明瞭に記載されていないことの排除措置としては，あまりにも間接的で遠い。⑤∼⑨事件では，このことが全般に影響している可能性は否定できないであろう。（e）小括有料老人ホームの不当表示事件の排除措置として，①一般消費者の誤認を排除するための入居者への通知，②講じている改善措置内容の入居者への通知，③改善措置を講じること・改善措置内容の入居者への通知がなされるのは，有料老人ホームの取引の特質（次の３．（１）参照）からして，一般消費者の誤認の排除にとどまらず，入居者への不利益の除去に可能な限り接近したいという強い願望の表れと見ることができる。しかし，①・②は不当表示の通例の排除措置に近接したものとは言え，法的根拠には不分明なところが残る。他方，③は，入居者への不利益の除去に大きく踏み込んだ排除措置であるが，不当表示事件でこの種の排除措置を命じることができるか否か，大いに疑問である。加えて，有料老人ホーム等告示違反の場合，要件面に由来する制約もあり，③の排除措置を採ることには大きな限界があると言える。３．取引の特質を捉えた規制のあり方以上の検討から明らかになるのは，要件面から見ても排除措置面から見ても，有料老人ホームの不当表示規制には大きな限界があるということである。それで有料老人ホームの取引の特質を捉えた規制と言えるのか。また，不当表示規制でカバーできない部分は，優越的地位の濫用として規制すればよいとするのか。以下，取引の特質を捉えた規制はどうあるべきか，模索する。（１）取引の特質とその捉え方有料老人ホームの取引の特質としては，サービス取引一般の特質と，有料老人ホームに固有の特質がある。前者は，商品とは異なり，あるいはそれ以上に，提供を受けるまでその内容が分からないということである。他方，後者は，サービス取引一般の特質を前提として，サービスの種類ごとの，したがってここでは有料老人ホームの取引に固有の特質ということになる。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制９３有料老人ホームの取引に固有の特質は，契約締結過程における表示の適正化の観点から次のように整理される１７）。①「取引開始に当たって高額の費用が必要となることが多い」。②「提供されるサービスの性質上取引は長期にわたり，かつ，いったん取引が開始されると入居者側からの契約解除がしにくい」。 ③「介護サービスが未経験のサービスであり，また，利用者の将来の心身の状況に応じて提供されるサービスの内容が変化することから，契約段階で将来を見通したサービス全体の内容が把握しにくい」。また，取引主体に着目した特質も挙げられる。④「入居希望者は高齢者であり，重要事項説明書等の内容を十分理解しないまま契約するおそれもある」。⑤「入居後は日常生活や介護の世話になっているという『負い目』があるせいか，表示内容に虚偽があっても我慢してしまう傾向があり，入居者にとって不利益な状況があっても外からは分かりにくい」。そして，「有料老人ホームの取引においては，有料老人ホームを選択する時点における表示が，消費者に誤認されるおそれのないものとなっているとともに，入居者に不利益となる情報も含めて，有料老人ホームを選択する際の判断の基となる重要な情報について適正な表示が行われることが極めて重要である」とする１８）。確かにそこには，有料老人ホームの取引に固有の特質が挙げられていると一応言うことができる。しかし，取引先変更可能性が制約されている状況の下で，取引開始後に入居者に一方的に不利益な行為が行われ得るということは，正面から押さえられてはいない。有料老人ホームの取引をめぐる問題の一半がこの一方的不利益行為に起因することからすれば，その適正化は，一方的不利益行為をも，特質として正面から捉えた上のものでなければならない。（２）優越的地位の濫用としての一体的規制有料老人ホームの不当表示規制には大きな限界がある。それでは，不当表示として規制できる部分は不当表示規制により，規制できない部分は優越的地位の濫用として規制すればよい１７）葛西・黒河・前掲（注１１）７１頁によった。また，的場・木尾・前掲（注１１）５７頁，岩堀・清水・前掲（注１１）６４頁など参照。１８）葛西・黒河・前掲（注１１）７１頁。

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９４彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月のか。この点，①∼③事件の解説は，次のように叙述する１９）。「ホームの入居者は，生活のほぼ全般にわたってホームに依存しており，そのため，入居後の取引内容・取引条件が変更され，入居時よりも悪化する場合（……），たとえ入居者の同意を要件としていても，同意しないということは事実上難しく，ホーム側の措置に従わざるを得ない状況にあり，ホームは入居者に対し，取引上優越した地位にあると考えられる。このような中で，有料老人ホームが入居者に対し，取引条件を一方的に不利益に変更する場合には，優越的地位の濫用として，『不公正な取引方法』（一般指定）第１４項に当たる可能性があるのではないかと考えられる。」「これまで，消費者向けの取引について，一般指定第１４項を適用した審決例はないが，将来，消費者向け取引について一般指定第１４項を適用することがあれば，それはまさに有料老人ホームのようなケースではないかと思われる。」有料老人ホームの不適正な取引に対して優越的地位の濫用規制を及ぼすことに異論はない２０）。問題は，不当表示規制が及ばない部分にのみ優越的地位の濫用規制を及ぼすことが，有料老人ホームの取引の特質を捉えた規制と言えるかである。特質を捉えた規制と言えるためには，不適正な取引の全部を一体として，優越的地位の濫用として規制するものでなければならない。４．残された検討課題有料老人ホームの不適正な取引を一体として捉え，優越的地位の濫用として規制することが，その取引の特質を捉えた規制のあり方であると一応いうことができる。もっとも，断定的な結論を下す前に，なお，次のことが見極められなければならない。問題関心を提示し，本稿のむすびとする。（１）不当表示規制の事実上の効果不当表示規制により，意図する取引の適正化が事実上達成できれば，改めて優越的地位の濫用規制を及ぼす必要は１９）葛西・黒河・前掲（注１１）７２―７３頁。また，本城昇「情報の不完全性と優越的地位の濫用行為」稗貫俊文（編）『競争法の現代的諸相（上）』６０５頁（信山社，２００５）参照。２０）一般指定１４項が消費者取引にも適用でき，また公取委による適用が十分あり得ることについて，根岸哲「優越的地位の濫用規制に係る諸論点」経法２７号２１，２９―３０頁（２００６）参照。

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有料老人ホームの取引の適正化と不当表示規制９５ないとも言える。この点，④事件では，公取委が調査を開始したところ，「夜間の看護体制，健康管理体制等について，改善措置を講じている」とされる。また，①∼③事件に関わっては，公取委は，全国有料老人ホーム協会に対し，会員に排除命令の内容を周知徹底させるとともに，会員が適正な表示を行うよう指導することを要請しており，この指導を通じて，表示の適正化だけでなく，取引全般の適正化が図られることも考えられる２１）。その限りで，意図する取引の適正化は事実上達成されることになる。（２）消費者契約法による救済の可能性消費者契約法によれば，消費者は，不実告知の提供による誤認，不利益事実の不告知による誤認などの場合，消費者契約の申込み・承諾の意思表示を取り消すことができる（４条）。また，消費者が支払う損害賠償の額を予定する条項等，消費者の利益を一方的に害する条項は，無効とされている（９・１０条）。実際のところ，①∼③事件の解説は，有料老人ホームが入居者に対し，取引条件を一方的に変更する場合，「〔入居者にとって極めて不利益な〕条件があらかじめ明記されていれば，直ちには景品表示法及び独占禁止法の問題は生じないと考えられるものの，消費者の利益を一方的に害するものとして，消費者契約法第１０条（消費者の利益を一方的に害する条項を無効とする規定）に該当し，無効となる可能性も考えられる」とする２２）。もっとも，有料老人ホームの場合，契約当事者は，入居する高齢者であるという特殊性があり，また，自ら入居して介護サービスの提供を受けて生活している場合，サービスを提供している事業者に対して権利要求をすることが容易であるか，訴訟を提起することが現実に期待できるか，という被害回復の困難性もある２３）。この点，適格消費者団体による差止請求訴訟制度は，適格消費者団体が，不実告知の提供・不利益事実の不告知，不当条項に対し，差止請求２１）小野明信「有料老人ホームの入居案内に係るパンフレット等の表示の適正化に関する要望等について」公取５２１号７７頁（１９９４），本城・前掲（注２）１７―１８頁もまた参照。２２）葛西・黒河・前掲（注１１）７３頁。２３）『有料老人ホームをめぐる消費者問題に関する調査研究―有料老人ホームの暮らしが快適であるために―』１５―１７頁（国民生活センター，２００６）参照。

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９６彦根論叢第３６７号平成１９（２００７）年７月をすることができるとするものであり（１２条１・３項），新たな消費者被害の発生・拡大の防止にとって極めて有用となることが期待できる。施行されたばかりであり（平成１９年６月），運用実績を待たなければ正確な評価を下すことはできないが，公取委による規制との「棲み分け」は，大きな課題となろう。また将来，独禁法に団体訴訟制度が導入されれば２４），それとの「棲み分け」も課題となる。２４）検討が進行中であることにつき，「団体訴訟制度に関する研究会について」（平成１９年４月２５日，公正取引委員会）参照。