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<判例批評>不作為による共同正犯--2つの高裁判決

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(1)法科大学院論集. 第7号. 〔 判例批評〕. 2つ の高裁 判 決. 不 作 為 に よ る共 同正 犯. 喜. 中. 一. 最 近 ,珍. 森. 彦. し く不 作 為 に よ る共 同正 犯 を 認 あ た 高 裁 判 決 が2件 公 表 さ れ,. 注意 を 引 い た。 他 人 の故 意 作 為 犯 を 阻止 しな か った場 合 に不 作 為 に よ る共 同 正 犯 が成 立 す る と した もの で あ る。 そ の一 つ は,東 京 高 判 平20.6.11判 タ1291号306頁 の児 童 虐 待 に よ る傷 害 致 死 事 件 に 関す る もの で あ る。 事 案 は,母 親 で あ る被 告 人 が,自 宅 で,2月 後4時 過 ぎ 頃,当 時3歳. 某 日午. の二 男 に対 して,平 手 で頬 を 叩 き,手 拳 で額 を十 数 回. 殴 り付 け る な どの暴 行 を加 え,さ. らに,同 児 の振 る舞 い に激 怒 して,同. 日午 後. 7時 過 ぎか ら1時 間 ほ ど,同 児 を 下 半 身 裸 の ま ま屋 外 に 出 して 家 に入 れ た が, その 後,被 告 人 方 を 訪 れ た男 性 の友 人 が,同 持 ち上 げて 足 払 いす るな ど して,そ. 日午 後8時40分. 頃,同 児 の身 体 を. の後 頭 部 を 床 等 に打 ち付 け る な ど の暴 行 を. 加 え,そ の 結 果,同 児 に急 性 硬 膜 下 血 腫 等 の 傷 害 を 負 わ せ て,同 児 を こ の傷 害 に よ り死 亡 させ た,と. い う もの で あ る。 東 京 高 裁 は,被 告 人 につ き,男 性 の 暴. 行 を 阻 止 せ ず 容 認 して お り,顔 は殴 らな い とい う男 性 の 言 葉 を 了 解 した 時 点 に お い て,男 性 の 作 為 犯 とそ れ を 阻 止 しな い 被 告 人 の 不 作 為 犯 との 共 同 意 思 の 連 絡,す な わ ち 共謀 が あ った と して,被 告 人 に 傷 害 致 死 の 罪 責 を 認 あ て い る。 共 謀 の 認 定 に 当 た って は,被 告 人 と男性 とが,事 件 以前 か ら,し つ けを 理 由 と し て被 害 児 童 に対 して暴 行 を繰 り返 して お り,当 日 も,同 児 の行 動 が 男性 に報 告 さ れ て い た後,男 性 が被 告 人 宅 を訪 れ た の で あ り,被 告 人 は,男 性 が 同 児 に手 を 出す こ と自体 は認 容 して い て,そ の態 様 は被 告 人 が十 分 予 想 し得 る範 囲 内 の 一125一.

(2) 不作為によ る共同正犯一2つ. の高 裁判決. もの で あ った こ とな どが 指 摘 され て い る。 不 作 為 犯 と作 為 犯 の 共 謀 を 認 あ た こ の判 断 に対 して は,ま ず,男 性 の暴 行 に つ いて 被 告 人 の 共 謀 を 認 め る以 上,そ の 暴 行 は共 同 して 実 行 され た こ と に な る の で あ るか ら,被 告 人 の 行 為 を 不 作 為 とす る理 由 はな い と い う批 判 が 向 け られ るべ きで あ る1。 ま た 被 告 人 は,3歳. の被 害 者 が トイ レを汚 した とい う理 不 尽. な 理 由か ら 自 ら暴 行 を 開 始 して お り,男 性 は、被 告 人 か ら被 害 者 の行 動 の 報 告 を 受 けて,被 告 人 宅 に 来 て 共 謀 の 上 さ ら に暴 行 を 加 え た と い うの で あ る か ら, 被 告 人 は,自. らの 暴 行 を 男 性 に引 き継 い だ と言 う こ とが で き る。 全 体 と して の. 暴 行 は,当 初 か ら予 定 され て い た の で は な い と して も,被 害 児 童 の 行 動 を 理 由 と して被 告 人 が 開 始 し,男 性 に引 き継 い だ 一 連 ・一 体 の もの と見 るべ き で あ る。 この 判 決 も,被 告 人 に つ いて 一 個 の 傷 害 致 死 罪 を 認 め て い る。 この 点 か ら も, 被 告 人 に つ き,男 性 との共 謀 に よ る実 行部 分 を 不 作 為 犯 と見 るの が 妥 当 で な い こ とは 明 らか で あ る。 被告 人 は 被 害者 の 母 親 で あ って,被 害者 に対 す る保 護 義 務 を 負 って い る こ と は言 う ま で もな い が,こ. の点 に と らわ れ て2,被 告 人 に つ. き,男 性 の 暴 行 を 阻止 す る義 務 に違 反 した こ と を処 罰 根 拠 とす る必 要 はな い。 自由主 義 ・個 人 主 義 を基 本 とす る社 会 に お い て は,積 極 的 に法 益 を 害 す る行 為 が まず 第 一 に,か つ 最 も強 く非 難 さ れ る の で あ り,積 極 的 な加 害 行 為 は す べ て の者 に禁 じ られ て い る。 法 益 を維 持 す る た め の行 動 が要 求 さ れ る保 護 義 務 者 に つ い て も,積 極 的 な加 害 行 為 が見 られ る 限 りは,情 状 と して は と もか く,犯 罪 の成 立 につ い て は,保 護 義 務 違 反 を根 拠 とす る必 要 は な い の で あ る。 この事 件 で は,男 性 の暴 行 につ い て被 告 人 の共 謀 を認 め る こ と が で き る か が重 要 な点 で あ るが,共 謀 の認 定 に 当 た っ て も,母 親 と して の立 場 や 自 らの暴 行 とい う先 行 行 為 を理 由 に挙 げて,男 性 に よ る暴 行 を 阻止 す る義 務 に焦 点 を 当 て る の で は な く,男 性 に よ る暴 行 を容 認 し,自 らの暴 行 を 引 き継 い だ と い う積 極 的行 動 を そ の 根 拠 とす べ きで あ っ た ので あ る。 自 らは実 行 を担 当 しな いが,当 該 犯 罪 実 現 につ いて 重 要 な 役 割 を 演 じ,実 行 行 為 者 と 同 じ く正 犯 と して の刑 責 を負 うべ き 一126一.

(3) 法科大学 院論集. 第7号. 場 合 が 共 謀 共 同正 犯 で あ り,共 謀 を認 め る た め に は,実 行 行 為 と同等 の重 要 な 役 割 を根 拠 づ け る積 極 的 事 情 を そ の理 由 とす る必 要 が あ る。 この判 決 は,共 謀 の認 定 方 法 に問 題 が あ り,被 告 人 につ いて 不 作 為 犯 を論 じた こ とは不 必 要 かっ 不 適 切 で あ った と言 わ な けれ ば な らな い。 二. も う一 つ の 判 決 は,東 京 高 判 平 成20年10月6日. 判 タ1309号292頁 の 殺 人. 事 件 に関 す る もの で あ る3。 一 審 判 決 は 参 照 で き なか っ た が,判 例 タイ ム ズ の コ メ ン トによ れ ば,事 実 の 概 要 は以 下 の よ うで あ る。17歳 の 未 成 年 女 子 で あ る 被 告 人 甲 は,遊 び仲 間 で あ る本 件 被 害 者V宅 でVか ら性 交 渉 を求 め られ て 衝 撃 を 受 け,こ の こ とを 友 人 で あ る被 告 人 乙 に打 ち明 けた こ とか ら,乙 及 び他 の 遊 び 仲 間 で あ るAら6名(う 乙 及 びAら. は,Vに. ち5名 は 男 子)が 詳 し く事 情 を 聞 く こ と とな った。. 腹 を 立 て(Aは. 甲 が 強 姦 さ れ た と誤 解 した),説 得 を受 け. て 甲 がVを コ ン ビニ の駐 車 場 に 呼 び 出 した。 そ こで の や り取 りの 間 に,Vが. 逃. げ 出 した の で,乙 及 びAら は一 層 怒 りを募 らせ,Vに. 探. させ て,別 の場 所 に連 行 させ,甲. 乙 ら もそ の場 所 に行 って,Aら. に凄 惨 な暴 行 を加 えVに 意 識 を失 わせ た。Aら に通 報 され る こ と を恐 れ て,Vを. 同行 して き たGにVを. は,Vを. 命 じてVを. がV. 一 旦 解 放 した が,警 察. 殺 害 す る こ と と し,GとVを. 乙 を 含 め た全 員 が 現 場 に移 動 した上,Gに. 男 子5名. 呼 び戻 して,甲. 池 に転 落 させ て 殺 害 し. た 。 一 審 は,甲 乙 を 殺 人 の共 謀 共 同正 犯 と したが,東 京 高 裁 は,共 謀 を否 定 す る控 訴 趣 意 を 承 けて,「現 場 に 同行 し,実 行 行 為 を 行 わ な か っ た者 につ いて 共 同 正 犯 と して の 責 任 を 追 及 す る に は,そ の 者 につ いて 不 作 為 犯 が 成 立 す るか 否 か を 検 討 し,そ の 成 立 が 認 め られ る場 合 に は,他 の 作 為 犯 との 意 思 の 連 絡 に よ る 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め る ほ うが,事 案 にふ さわ し い場 合 が あ る」 と述 べ,甲 乙 に つ い て 「不 作 為 犯 と して の 共 同 正 犯 」 を 認 あ て い る。 そ の 理 由 と して,東 京 高 裁 は,甲 がVを 呼 び 出 した と きの 状 況 に まず 着 目 し,甲 は,「 少 な くと もAに お い て,場 合 に よ って は被 害 者 に暴 力 を振 る う可能 性 が あ る こ とを 十 分 認 識 し て」 お り,「 身 体 に危 険 の 及 ぶ 可 能 性 の あ る場 所 に被 害 者 を 誘 い入 れ た」 の で 一127一.

(4) 不作為 による共同正犯一2つ. の高裁判 決. あ り,甲 を 除 く他 の 者 が 「Vに 対 して 怒 りを 持 って いた こ とを 考 え る と,危 険 が 生 じた 際 に被 害 者 を 救 う こ との で き る者 は被 告 人 甲 の ほか に は いな か った 」, 甲の 「言 動 が,Aら. の 暴 行 の 犯 意 の 発 生 に寄 与 した 点 は動 か な い」 と い う点 を. 挙 げ て い る。 そ して,甲. は,強 姦 な ど され て い な い と い う事 実 を告 げ る べ き. だ った の で あ り,そ うす れ ば,Aら. がVに 執 拗 ・残 虐 な 暴 行 を 加 え,Vを. 殺害. す る こ と はな か った で あ ろ う,と して い る。 ま た 乙 に つ い て は,甲 と同様 に 「身 体 に危 険 の 及 ぶ 可 能 性 の あ る場 所 に被 害 者 を 積 極 的 に 誘 い入 れ た もの」 で あ り,「警 察 や 知 人 等 に通 報 す るな ど して 犯 行 の 阻 止 に努 め るべ き で あ った 」 と 述 べ て い る。 しか し,以 上 の 判 示 に よ って,殺 人 罪 に つ き,被 告 人 らの 不 作 為 に よ る共 同 正 犯 が 十 分 に根 拠 づ け られ て い る と い え る か は,疑 問 で あ ろ う。 この 判 決 は, 被 告 人 が 被 害 者 を 危 険 な場 所 に誘 い 入 れ た こ と を理 由 に作 為 義 務 を 認 め て お り,自 ら危 険 を創 出 した こ とを 不 作 為 犯 の根 拠 とす る最 近 の 有 力 な 学説 に通 じ る と こ ろが あ る4。 こ の よ うな 学 説 が 基 礎 と して い るの は,自 由主 義 の原 則 で あ る。 「積 極 的 に法 益 に危 険 を 与 え る行 為 を しな けれ ば処 罰 され る こ と はな い」 とい うの が 自由主 義 の原 則 で あ り,こ の こ とか ら,不 作 為 犯 に お い て も,危 険 創 出行 為 の存 在 が処 罰 根 拠 と して要 請 さ れ る とす る の で あ る。 しか し,自 由主 義 は,個 人 責 任 ・個 人 の 自律 を前 提 と して の み機 能 し うる思 想 で あ る。 こ れ に 対 して不 作 為 犯 は,年 少 者,高 齢 者,病 者,あ. る い は他 の理 由 か ら危 険 に陥 っ. た者 な ど につ い て 問題 と な る事 柄 で あ る。 現 実 の社 会 は,個 人 の 自律 を求 め う る者 だ け か ら成 っ て い る の で は な く,こ れ らの ・自 らの力 で は危 険 か ら身 を守 りあ る い は危 険 か ら逃 れ得 な い者 か ら も構 成 され て い る。 そ の よ うな者 に対 し て,誰 が,い つ,ど. の よ う な援 助 を なす べ きか が 不 作 為 犯 の問 題 で あ る。 こ の. 問 題 領 域 を解 決 す る の に 自 由主 義 を持 ち 出す こ と は,的 を外 れ て い る と言 わ ざ る を得 な い。 自 ら危 険 を創 出 した者 が そ の危 険 の除 去 を 要 求 され る こ と は あ り う る こ とで あ るが,後 者 の必 要 的 前 提 要 件 が 危 険 の創 出で あ る と考 え る こ と は 一128一.

(5) 法 科大学院論集. 第7号. 誤 って い る。 自 らの利 益 を 自分 自身 で守 り得 な い者 は,他 人 の援 助 が な けれ ば そ れ が失 わ れ て しま う とい う意 味 で危 険 に さ らさ れ て い る と言 い 得 るが,社 会 は そ の よ うな者 を も当然 の構 成 員 と して成 り立 って い る の で あ り,そ の よ うな 者 の存 在 と そ れ に対 す る援 助 を,危 険 の創 出 とそ の 除去 とい う一 律 の枠 組 み に 押 し込 め る こ と は、適 切 で あ る と は言 え な い。 東 京 高 裁 の事 案 に お い て,甲 乙 がVを 危 険 の及 ぶ 可 能 性 の あ る場 所 に誘 い入 れ た こ と は肯 定 され るが,そ. の こ と だ け か ら,甲 乙 につ い て,Aら. 害 を阻 止 す る義 務 を導 き 出す こ と は で き な い。Aら な くと も,自 律 と い う点 に お いて,甲 けで はな い。 そ の よ うな 場 合,あ. に よ るV殺. は 自律 的 な個 人 で あ り,少. 乙がAに 対 して優 越 的 な地 位 に あ った わ. る状 況 に お いて 個 人 が ど の よ うな意 思 決 定 を. す るか は,そ の個 人 の領 域 の 問題 で あ る。 甲 乙 は,「少 な くと もAに お い て,場 合 に よ って は 被 害 者 に暴 力 を 振 る う可 能 性 が あ る こ と を 十 分 認 識 し」 な が ら, Vを そ の 場 に呼 び 出 した の で あ るか ら,両 名 につ いて は,暴 行,傷 害,場 合 に よ って は傷 害 致 死 の 共 犯 の 刑 責 が 認 め られ て よ い。 しか しそ れ は,作 為 犯 と し て の 傷 害(致 死)罪 の 問 題 で あ る。Aら が 殺 意 を 持 った こ と につ いて は,甲 乙 は,せ い ぜ い 過 失 に止 ま る。 過 失 に よ り他 人 に殺 意 を 生 じさせ た 者 が,そ の 殺 害 行 為 を 阻止 しな か った場 合 に は,殺 人 につ い て 不 作 為 正 犯 の 責 任 を 負 う,と す る考 え 方 は,わ が 国 にお い て一 般 的 に承 認 され た も の で は な い 。 最 高 裁 も, 暴 行 ・傷 害 を 共 謀 した 者 の うち一 人 が,被 害 者 の対 応 に激 昂 して殺 意 を 生 じ, 被 害 者 を刺 殺 した事 案 に お い て,そ の 余 の者 に は傷 害 致 死 の 共 同 正 犯 を 認 め る に止 め て い る の で あ る5。 他 人 の犯 罪 を 阻止 す る義 務 は,親 子 等 の他 人 を監 督 す べ き 関係 が あ る場 合 に は認 め られ得 る。 しか しそ の場 合 で も,当 該 犯 罪 実 現 に つ い て の 支配 関係 が強 度 の もの で な い 限 り,通 常 は従 犯 責 任 が認 め られ る に止 ま る。 対 等 の 関係 に あ る者 の間 で,過 失 に よ り犯 罪 意 思 を生 じさせ た とい うだ け で,そ の犯 罪 の不 阻 止 に不 作 為 正 犯 の責 任 を認 め る の は理 由が な い。 判 決 は,甲 につ いて,「被 害 者 一129一.

(6) 不 作 為 に よ る 共 同正 犯2つ. の高裁判決. を 救 う こ との で き る者 は 被 告 人 甲 の ほ か に は い な か っ た」 こ とを 指 摘 して い る。 この点 も,排 他 的支 配 の存 在 を作 為 義 務 の要 件 とす る最 近 の有 力 な学 説 に 対 応 して い る よ うに見 え る。 しか し,不 作 為 処 罰 の根 拠 と して排 他 的支 配 の存 在 を要 求 す る こ とは,必 要 で も適 切 で もな いで あ ろ う。 右 の 学 説 は,「作 為 と不 作 為 の存 在 論 的 同価 値 性 を保 障 す る の は,不 作 為 の時 点 で,不 作 為 者 が 因果 の 経 過 を掌 中 に収 め て い る と い え る場 合 に 限 られ る」とす る6。 しか し これ が,作 為 は 因果 過 程 を設 定 す る もの で あ るか ら,そ れ と 同等 と評 価 され るべ き不 作 為 は進 行 中 の因 果 過 程 を停 止 させ う る もの に限 られ る,と い う こ と を意 味 す る の で あれ ば,そ れ は結 果 防 止 可 能 性 の必 要 を い う も ので あ る に過 ぎず,当 然 の こ とで あ る。 「掌 中 に収 あ て い る」 とい うの が,結 果 防 止 可 能 性 が 排 他 的 で あ る こ と を意 味 す る とす れ ば,抽 象 的 に は,そ の こ と も是 認 さ れ る で あ ろ う。 問題 は, 要 求 され る排 他 性 が どの 観 点 か ら の も のか で あ る。 そ の 排 他 性 が,純 粋 に事 実 的 な もの と解 され る 場 合 に は,救 助 可 能 な 者 が 他 に もい る場 合 に は,親 子 で あ っ て も排 他 的 支 配 は否 定 され,不 作 為 犯 は 成 立 しな い こ と にな る。 しか し, 排 他 性 を この よ う に事 実 的 観 点 か らの み 理 解 す るの は,人 の 役 割 の 多 様 性 を 重 視 せ ず,社 会 を 孤 立 した個 人 の 集 積 に過 ぎ な い と 見 る こ と に帰 す もの で あ っ て,妥 当 とは言 え な い。 東 京 高 裁 判 決 は,甲 だ け が被 害 者 を救 うこ と が で き た, 甲 が真 実 を 告 げ て い れ ば,Aら. がVを 殺 害 す る こ とは な か った で あ ろ う,と い. う こ とを 甲 の 正 犯責 任 の 根拠 と して い るが,事 実 的 な排 他 性 だ け で結 果 防止 の 正 犯責 任 を根 拠 づ け る こ とは 不 当 で あ る。 ま た,結 果 防止 可能 性,因. 果 関係 の. 認 定 が十 分 で あ るか に つ い て も疑 問 が あ る。 既 遂 の正 犯 を認 め るた め に は,確 実 に結 果 を 防止 し得 た こ とが 当然 に要 求 され る の で あ り,他 人 の犯 罪 行 為 を確 実 に 阻止 し得 た か ど うか は,上 記 の よ うな単 な る推 測 に よ る の で は な く,具 体 的 事 実 に基 づ い て よ り詳 細 に認 定 され る必 要 が あ る。 さ らに,乙 に つ い て は, 甲 の 「言 葉 が本 当 だ と思 って い た」,「被 害 者 が一 度 痛 い 目に あ った ほ うが い い と積 極 的 に思 って い た」と され て お り,甲 と は立 場 が 違 って いた と され な が ら, 一130一.

(7) 法科大学院論集. 第7号. 「身 体 に 危 険 の 及 ぶ 可能 性 の あ る場 所 に 被 害 者 を 積 極 的 に 誘 い 入 れ た 」こ とだ け を理 由 に,「 警 察 や知 人 等 に通 報 す る な ど して 犯 行 の 阻 止 に努 あ る べ きで あ っ た」 と され て い る。 乙 につ いて は,排 他 的 な結 果 防 止 可 能 性 さえ 認 定 され て お らず,不 作 為 正 犯 の 成 立 を 認 あ た の は一 層 疑 問 だ と言 わ な けれ ば な らな い。 三. 以 上,不 作 為 に よ る共 同正 犯 を 認 めた 最 近 の2つ の 高 裁 判 例 に簡 単 な検. 討 を 加 え た 。 そ の 結 論 は,ど ち らの事 案 につ いて も不 作 為 に よ る共 同正 犯 と し て 処 理 した の は妥 当 で はな か った と い う もの で あ る。 両 事 案 はか な り異 な って お り,児 童 虐 待 事 件 は,自. ら被 害 者 に対 す る暴 行 を 行 った 被 告 人 が,事 情 を. 知 って さ ら に被 害 者 に暴 行 を 加 え た 者 の 行 為 を 制 止 しな か った と い う もの で あ る。 この 事 件 で は,後 半 の 暴 行 に つ い て 被 告 人 の 共 謀 が 認 あ られ て い る の で, そ れ を制 止 しな か っ た とす る の は無 意 味 か つ 余 計 な 評 価 で あ る。 理 論 的 に は, 不 作 為 によ る共 同 正 犯 を 論 じる余 地 は な か った と言 わ な けれ ば な らな い。 も う 一 つ の 殺 人 事 件 は ,被 告 人 が 被 害 者 を 遊 び 仲 間 の 前 に呼 び 出 し,遊 び 仲 間 が 被 害 者 に 暴 行 を 加 え て 傷 害 を 負 わ せ,一 旦 は 被 害 者 を 解 放 した が,警 察 へ の 通 報 を 恐 れ て 被 告 人 を殺 害 した とい う もの で あ る。 被 告 人 は,被 害 者 を 呼 び 出 した 際,遊 び 仲 間 に よ る暴 行 は 予 見 して お り,殺 害 も制止 して い な い。 判 決 は,被 告 人 が 危 険 を 創 出 し,被 告 人 だ け が結 果 防止 可能 性 を持 って い た こ とで,被 告 人 の 不作 為 正 犯性 が根 拠 づ け られ る と見 て い る。 この判 断枠 組 み は,上 述 の よ うに,最 近 の 学 説 に お け る有 力 な主 張 に 対 応 した もの で も あ る よ うで あ るが, 作 り出 さ れ た危 険 が人 に よ る犯 罪 行 為 の可 能 性 で あ る場 合,そ. の 阻止 義 務 を認. め る の に学 説 は よ り慎 重 で あ る。 ま た この判 決 の結 論 は,従 来 の最 高 裁 の判 断 と も一 致 して い な い。 判 決 は,詳 細 な検 討 な く安 易 に不 作 為 に よ る共 同正 犯 を 認 め た とい わ ざ る を得 な い で あ ろ う。 二 つ の判 決 に共 通 して い る の は,共 謀 の認 定 に重 き を置 い て い な い こ とで あ る。 虐 待 事 件 判 決 は,共 謀 を認 め な が ら,不 作 為 に よ る共 同正 犯 だ と した。 殺 人 事 件 判 決 は,原 審 に よ る共 謀 の認 定 は 「必 ず し も内実 の あ る もの に は な って 一131一.

(8) 不作為 による共同正犯一2つ. の高裁判決. い な い」 と し,不 作 為 に よ る共 同正 犯 を認 あ る方 が 「事 案 にふ さ わ しい場 合 が あ る」 と述 べ て,上 述 の よ うな 判 断 を 示 した 。 そ して,「 こ の場 合 の 意 思 の連 絡 を現 場 共 謀 と呼 ぶ こ と は実 務 上 一 向 に構 わ な いが,そ. の実 質 は,意 思 の連 絡. で 足 り,共 謀 者 に よ る支 配 型 や 対 等 関 与 型 を根 拠 付 け る よ うな あ る意 味 で 内容 の濃 い共 謀 は必 要 で な い と い うべ きで あ る」,「不 作 為 犯 構 成 に よ り犯 罪 の成 立 を 限 定 す る ほ うが,共 謀 内容 を い わ ば薄 め る手 法 よ り もよ り適 切 で あ る」 と述 べ て い る。 しか し,他 人 が 故 意 犯 を 行 う危 険 を作 り出 し,彼 だ けが そ の行 為 を 止 め させ る こ とが で きた と い う こ と は,前 述 の よ う に,他 人 の故 意 犯 につ いて 正 犯 責 任 を 負 わ せ る十 分 な 理 由 に はな らな い。 自 ら直 接 に故 意 犯 の 実 行 行 為 を 行 い積 極 的 に害 悪 を な す 作 為 と,そ れ を 認 識 しな が ら制 止 しな か っ た不 作 為 と が,後 者 に,前 者 の 危 険 を 過 失 に よ り惹 起 した と い う事 情 が 付 け加 わ れ ば 同等 に評 価 され る,と す る考 え 方 は一 般 に は是 認 され て いな いの で あ る。 他 人 の 故 意 作 為 犯 を 制 止 しな か った 者 に不 作 為 犯 の 成 立 を 認 め るた あ に は,作 為 行 為 者 あ るい は 被 害 法 益 との 間 に特 別 の 関 係 が 必 要 で あ り,そ の よ うな 関 係 が 存 在 す る場 合 で も通 常 は 従 犯 が 認 め られ る に過 ぎな い,と す るの が 一 般 の 考 え 方 で あ る。 この 判 決 は,「不 作 為 犯 構 成 に よ り犯 罪 の 成 立 を 限 定 」 した もの と は到 底 言 う こ とが で き ず,正 面 か ら共 謀 を 認 め る こ とが で き な い 場 合 に,十 分 な 検 討 な し に不 作 為 犯 の理 論 的 枠 組 み を適 用 して不 当 に刑 事 責 任 を 拡 張 した に過 ぎ な い。 自 ら直 接 に実 行 行為 を 行 わ な か った者 を 正 犯 とす るに は,そ の 者 が,当 該 犯罪 実 現 過 程 に お い て,実 行 行 為 と同 等 に評 価 され る べ き 重 要 な 役 割 を 果 た し た こ とが要 求 さ れ る べ き で あ り,そ れ を根 拠 づ け る 積極 的事 情 が 認 め られ る必 要 が あ る の で あ って,安 易 に不 作 為 犯 の構 成 を持 ち 出 す こ とは許 され な い の で あ る。 1既. に,西. 2判. 決 は,被 告 人 が 自 ら暴 行 を 加 え た と い う先 行 行 為 も,事 後 の 男 性 の 暴 行 を阻 止 す る義 務 の根 拠. 田典 之 「不 作 為 に よ る犯 罪 へ の関 与 につ い て」 神 山古 稀(平18)424頁. と して 挙 げて い る。. 一 ユ32一. 。.

(9) 法科大学院論集 3評. 釈 と して,岩. 号(平22)123頁 4佐. 間 康 夫 ・愛 知 大 学 法 経 論 集185号(平22)29頁. 以 下,門. 第7号. 田成 人 ・法 学 セ ミナ ー666. が あ る。. 伯 仁 志 「保 障 人 的 地 位 の 発 生 根 拠 に つ い て 」 香 川 古 稀(平8)108頁. 法 教288号(平16)59頁. 以 下,島. に よ る 共犯 に つ い て(二)」 5最. 決 昭54.4.13刑. 6佐. 伯 ・香 川古 稀110頁 。. 立 教 法 学65号(平16)228頁. 集33巻3号179頁. 以 下,同. 田聡 一 郎 「不 作 為 犯」 法 教263号(平14)117頁 。. 一133一. 以 下,な. ど。. 「不 作 為 犯 論 」. 以 下,同. 「不 作 為.

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刑事違法性が付随的に発生・形成され,それにより形式的 (合) 理性が貫 徹されて,実質的 (合)

記)辻朗「不貞慰謝料請求事件をめぐる裁判例の軌跡」判夕一○四一号二九頁(二○○○年)において、この判決の評価として、「いまだ破棄差