HOKUGA: 札幌地判平成30年12月3日（武器対等の原則の例外、防衛行為の相当性の判断基準時）

 

タイトル

札幌地判平成30年12月3日（武器対等の原則の例外、

防衛行為の相当性の判断基準時）

著者

神元, 隆賢; KANMOTO, Takayoshi

引用

北海学園大学法学研究, 55(1): 173-183

発行日

2019-06-30

・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・・・・・・・・_{・・・・・・・} 判 例 研 究 ・・・・・・・ ・・・・・・・・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・

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【 事 実 の 概 要 】 被 告 人 は 被 害 者 か ら 複 数 回 に わ た っ て 金 を 借 り た も の の 、 被 害 者 に 約 束 し た 利 息 や 元 本 の 支 払 い が 滞 っ た た め 、 担 保 と し て 自 身 の 土 地 （ 以 下 ⽛ 本 件 土 地 ⽜） や 倉 庫 （ 以 下 ⽛ 本 件 倉 庫 ⽜） 等 を 提 供 し 、 ま た 、 被 害 者 の 依 頼 に 応 じ て 本 件 倉 庫 の 修 理 や 除 雪 等 の 作 業 も 行 い 、 本 件 当 日 の 頃 に は 週 四 回 は 被 害 者 の 依 頼 で 作 業 を 行 っ て い た 。 し か し 、 被 害 者 は 、 被 告 人 が 利 息 や 元 本 の 支 払 い を し な い こ と 、 本 件 土 地 の 境 界 に 関 し 隣 地 の 所 有 者 と ト ラ ブ ル に な っ た こ と 、 被 告 人 が 被 害 者 の 依 頼 で 行 っ て い た 作 業 の ス ピ ー ド が 遅 か っ た こ と な ど か ら 、 被 告 人 に 対 し て 立 腹 す る こ と が あ り 、 被 告 人 に 対 し 本 件 土 地 の 登 記 簿 謄 本 、 印 鑑 証 明 書 、 委 任 状 を 渡 す よ う 要 求 す る よ う に な っ た が 、 被 告 人 は こ れ に 応 じ な か っ た 。 北研 55 (1・173) 173

平 成 三 〇 年 三 月 四 日 、 被 害 者 は 被 告 人 の い る 本 件 土 地 に 行 っ た 際 に 腹 を 立 て 、 被 告 人 の 胸 倉 を 掴 み 、 右 手 で 被 告 人 の 左 胸 又 は 左 肩 を 一 回 正 拳 突 き し た 。 そ の 後 、 被 害 者 は い っ た ん 自 宅 に 帰 っ た が 、 二 回 目 と し て 再 び 本 件 土 地 に 赴 い た 。 そ の 際 、 被 告 人 が 上 記 登 記 簿 謄 本 等 を 出 さ な か っ た こ と か ら 、 被 害 者 は 立 腹 し 、 被 告 人 の 胸 倉 を 掴 み 、 被 告 人 の 股 間 付 近 を 一 回 膝 蹴 り し た 。 同 月 五 日 、 被 害 者 は 本 件 倉 庫 の 中 で 、 本 件 土 地 と 隣 地 と の 境 界 ト ラ ブ ル に つ い て の 話 を し て 被 告 人 を 強 い 口 調 で 責 め 、 被 告 人 の 襟 首 を 掴 み 、 左 腕 の 肘 辺 り を 殴 り 、 さ ら に 右 手 で 被 告 人 の 脇 腹 、 お な か 、 胸 を 殴 り 、 そ れ か ら 両 肩 を 掴 ん で 膝 蹴 り を し 、 太 も も や 膝 、 股 間 に 当 た っ て 、 被 告 人 は う ず く ま っ た 。 被 害 者 は ⽛ 今 日 は も う 許 さ ん 。⽜⽛ ぼ こ ぼ こ に す る 。⽜ と 言 い 、 大 き な 声 で 罵 り な が ら ス ト ー ブ の 前 に 被 告 人 に 背 を 向 け て し ゃ が み 込 ん だ と こ ろ 、 被 告 人 は 今 反 撃 し な い と や ら れ る と 思 い 、 う ず く ま っ た 状 態 か ら 近 く に あ っ た ハ ン マ ー （ 以 下 ⽛ 本 件 ハ ン マ ー ⽜） を 手 に 取 り 、 被 害 者 の 背 後 か ら 頭 部 を 二 回 殴 打 し 、 被 害 者 は 負 傷 （ 全 治 約 二 週 間 を 要 す る 頭 部 裂 傷 ） し た 。 以 上 の 事 案 に つ き 、 被 告 人 の 正 当 防 衛 の 成 否 、 と く に 急 迫 性 と 防 衛 行 為 の 相 当 性 の 有 無 が 争 わ れ 、 弁 護 人 は 、⽛ 一 見 す る と 武 器 対 等 の 原 則 に 反 す る よ う に も 見 え る が 、 被 告 人 と 被 害 者 と の 年 齢 差 、 体 格 差 か ら す れ ば 、 被 告 人 が 被 害 者 の 侵 害 行 為 を 素 手 で 回 避 す る こ と は 不 可 能 で あ り 、 た ま た ま 目 の 前 に あ っ た 本 件 ハ ン マ ー を 用 い た と し て も 過 剰 と は い え な い ⽜ と 主 張 し た 。 【 判 旨 】 無 罪 。 急 迫 不 正 の 侵 害 に つ い て 、⽛ 検 察 官 は 、 … … 被 害 者 は 被 告 人 に 背 を 向 け て ス ト ー ブ の 前 に し ゃ が み 込 ん で お り 、 被 告 人 に 危 害 を 加 え る 状 況 に な か っ た こ と や 、 捜 査 段 階 で 被 告 人 は 被 害 者 か ら 暴 行 を 受 け て 一 分 、 二 分 程 度 う ず く ま っ て い た と 述 べ て い る こ と か ら 、 被 告 人 が 本 件 ハ ン マ ー で 被 害 者 の 頭 部 を 殴 打 し た 時 点 で は 被 告 人 に 対 す る 急 迫 不 正 の 侵 害 は な か っ た と 主 張 す る 。 し か し な が ら 、 厳 密 な 時 間 経 過 を 確 定 す る こ と は で き ず 、 現 実 に 一 分 、 二 分 と い う 時 間 経 過 が あ っ た と ま で は 認 め ら れ な い 上 、 い ず れ に せ よ 短 時 間 で あ り 、 ま た 、 被 害 者 は 被 告 人 に 背 を 向 け て し ゃ が み 込 ん で い た と は い え 、⽝ 今 日 は も う 許 さ ん 。⽞⽝ ぼ こ ぼ こ に す る 。⽞ と 言 っ て い た と い う の 北研 55 (1・174) 174 判 例 研 究 北研 55 (1・175) 175 〈刑事判例研究〉

で あ る か ら 、 さ ら な る 攻 撃 の 意 思 を 示 し て い た と み る こ と が で き 、急 迫 不 正 の 侵 害 が 終 了 し て い た と み る こ と は で き な い 。 ま た 、 検 察 官 は 、 被 告 人 は 被 害 者 よ り 本 件 倉 庫 の 出 口 に 近 い 位 置 に い た こ と か ら 、 本 件 倉 庫 を 出 て 被 害 者 の さ ら な る 攻 撃 を 回 避 す る こ と が 容 易 に で き る 状 況 に あ り 、 本 件 倉 庫 内 に と ど ま る 相 当 性 は な か っ た と も 主 張 す る が 、 被 告 人 が 被 害 者 か ら 上 記 の 暴 行 を 受 け 、 そ の 衝 撃 で う ず く ま っ た こ と 、 被 告 人 の 方 が 本 件 倉 庫 の 出 口 に 近 か っ た と は い え 、 被 害 者 も 被 告 人 の ほ ぼ 目 の 前 に お り 、 近 い 位 置 に い た こ と 、 被 害 者 は 被 告 人 に 背 を 向 け て し ゃ が ん で い た と は い え 、 被 告 人 が 本 件 倉 庫 か ら 逃 げ る よ う な 行 動 に 出 れ ば そ れ に 気 づ く こ と は 十 分 に 考 え ら れ る こ と か ら す る と 、 被 告 人 が 本 件 倉 庫 か ら 出 て 回 避 行 動 に 出 る こ と が 容 易 な 状 況 に あ っ た と は い い 難 く 、 刑 法 三 六 条 の 趣 旨 に 照 ら し て 防 衛 行 為 に 出 る こ と が 許 容 さ れ な い 状 況 に あ っ た と は い え な い 。 し た が っ て 、 被 告 人 に 対 す る 急 迫 不 正 の 侵 害 の 存 在 は 認 め ら れ 、 被 告 人 が 被 害 者 の 頭 部 を 本 件 ハ ン マ ー で 殴 打 し た の は そ れ に 対 す る 防 衛 行 為 で あ っ た と い う べ き で あ る （ な お 、 防 衛 の 意 思 を 否 定 す る 事 情 は な く 、 こ れ も 認 め ら れ る 。） 。⽜ と し た 。 防 衛 行 為 の 相 当 性 に つ い て 、⽛ 検 討 す る に 、 ま ず 、 被 害 者 か ら の 被 告 人 に 対 す る 暴 行 の 程 度 に つ い て は 、 被 告 人 の 左 肘 に は 皮 膚 変 色 が 認 め ら れ （ こ れ が 被 害 者 の 殴 打 に よ る 可 能 性 が 否 定 で き な い こ と は 既 に 検 討 し た と お り で あ る 。） 、 骨 折 等 の 傷 害 ま で は 生 じ て い な い と は い え 強 度 の も の で あ っ た と み る こ と が で き る し 、… … ま た 、被 害 者 が 被 告 人 に 背 を 向 け て し ゃ が み 込 ん だ と は い え 、 さ ら に ⽝ 今 日 は も う 許 さ ん 。⽞ ⽝ ぼ こ ぼ こ に す る 。⽞ と 言 っ て い た と い う こ と も 考 え る と 、 被 害 者 の 被 告 人 に 対 す る 暴 行 が さ ら に 継 続 す る 可 能 性 も あ っ た 。 こ れ に 対 し 、 被 告 人 は 先 端 が 金 属 製 で 重 量 一 ・ 二 キ ロ グ ラ ム の 本 件 ハ ン マ ー を 用 い て 反 撃 を し て い る 。 も っ と も 、 被 害 者 が 四 七 歳 、 身 長 一 八 〇 セ ン チ メ ー ト ル 程 度 、 体 重 八 〇 キ ロ グ ラ ム 程 度 に 対 し 、被 告 人 が 七 六 歳 、身 長 約 一 五 七 セ ン チ メ ー ト ル 、 体 重 約 五 一 ・ 二 キ ロ グ ラ ム と 年 齢 、 体 格 に 大 き な 差 が あ る こ と か ら す る と 、 被 告 人 が 武 器 を 利 用 せ ず に 有 効 な 反 撃 を す る こ と は 、 被 害 者 が 被 告 人 に 背 を 向 け て し ゃ が み 込 ん で い る 状 況 を 利 用 し た と し て も 困 難 で あ っ た こ と は 容 易 に 想 定 で き る 。 被 告 人 が 手 に し た 本 件 ハ ン マ ー は 、 先 端 が 金 属 製 で 重 量 も 一 ・ 二 キ ロ グ ラ ム の も の で あ る が 、 金 属 性 と は い っ て も 刃 物 や 、 鋭 利 な も の と い っ た 小 さ な 力 で も 致 命 傷 を 負 わ せ 北研 55 (1・174) 174 北研 55 (1・175) 175

る 可 能 性 が あ る も の で は な く 、 そ の 硬 さ 、 重 さ 、 振 り 回 し や す さ と い っ た 点 で 、 そ れ を 用 い る も の の 打 撃 力 を 量 的 に 増 大 さ せ る も の で あ り 、 も と も と 相 対 的 に 被 害 者 に 劣 る 被 告 人 の 力 を 補 う も の と し て 相 当 性 を 逸 脱 す る も の と は 断 じ が た い 。 し ゃ が み 込 ん で い る 被 害 者 に 対 し て 背 後 か ら 殴 打 に 及 ん だ 点 も 、 他 に 有 効 か つ 合 理 的 な 反 撃 の タ イ ミ ン グ が あ っ た か は 疑 問 が あ り 、 必 ず し も 相 当 性 を 逸 脱 し て い る と は い い が た い 。 頭 部 を 二 回 殴 打 し た 点 は 、 確 か に 危 険 な も の で あ っ た と い う べ き で あ る 。 し か し な が ら 、 実 際 に 被 害 者 が 負 っ た 傷 害 は 全 治 約 二 週 間 の 頭 部 裂 傷 で 、 骨 折 等 に は 至 っ て い な い と こ ろ 、 こ れ は 被 告 人 と 被 害 者 と の 年 齢 、 体 格 の 差 か ら も と も と 被 告 人 の 力 が 劣 っ て い た こ と に よ る も の と 考 え る 余 地 が 十 分 あ り （ 被 告 人 が 意 識 的 に 手 加 減 し た か 否 か に か か わ ら ず 、 そ の よ う に 考 え る 余 地 が あ る 。） 、 そ の こ と を 考 え る と 著 し く 法 益 の 均 衡 を 欠 い て い る と ま で は い え ず 、 ま た 、 よ り 危 険 性 の 低 い 方 法 と し て 中 途 半 端 に 被 害 者 の 四 肢 等 の 人 体 の 枢 要 部 以 外 の 部 分 を 殴 打 す る な ど し て も 、 被 害 者 の 暴 行 を 止 め ら れ な い ば か り か 、 か え っ て 被 害 者 の 怒 り を 増 す 事 態 に な る こ と も 十 分 想 定 さ れ る の で あ る か ら 、 被 害 者 の 暴 行 を 止 め さ せ る た め の 反 撃 行 為 と し て 不 相 当 と は 断 定 し が た い （ 実 際 、 被 告 人 が 被 害 者 の 頭 部 を 殴 っ た 後 の 状 況 と し て 、 被 害 者 の 怒 り を 招 き 、 逃 走 を 試 み る も 追 い つ か れ て 馬 乗 り に な ら れ 、 頭 部 を 路 面 に 打 ち 付 け ら れ る な ど し た 経 緯 が あ る こ と か ら す る と 、 被 告 人 の 反 撃 行 為 は 被 害 者 か ら の 侵 害 を 排 除 す る の に 十 分 な も の で な か っ た と 考 え る 余 地 も あ る 。） 。 な お 、 二 回 殴 打 し て い る 点 も 、 一 回 目 の 殴 打 に 対 し て 被 害 者 は 痛 い と 言 い な が ら 起 き 上 が ろ う と し 、 被 告 人 は そ れ を 見 て 効 い て い な い と 感 じ た と い う の で あ り 、 被 害 者 が そ の 前 に さ ら な る 攻 撃 の 意 思 を 示 し て い た と み ら れ る こ と か ら す る と 、 一 回 の 殴 打 の み で 急 迫 不 正 の 侵 害 を 回 避 す る に 十 分 で あ っ た と も 断 じ が た い 。 こ の よ う に 被 告 人 が 被 害 者 の 頭 部 を 背 後 か ら 本 件 ハ ン マ ー で 二 回 殴 打 し た 行 為 は 、 確 か に 危 険 な も の で は あ る が 、 こ れ を 過 剰 防 衛 と し て 処 罰 す る と 、 結 局 他 に 有 効 な 反 撃 方 法 が な く 、 被 告 人 に 被 害 者 か ら の 急 迫 不 正 の 侵 害 を 受 忍 す る こ と を 余 儀 な く さ せ る 結 果 と な り 、 刑 法 三 六 条 の 趣 旨 に 照 ら し 不 当 な 結 論 を 招 く こ と に な る と い わ ざ る を 得 な い 。 し た が っ て 、 被 告 人 の 反 撃 が 過 剰 で あ っ た と は い え ず 、 な お 相 当 性 を 有 し て い た と い う べ き で あ る 。⽜ と し た 。 北研 55 (1・176) 176 判 例 研 究 北研 55 (1・177) 177 〈刑事判例研究〉

【 評 釈 】 一 本 件 で 問 題 と な る の は 、 以 下 の 点 で あ る 。 第 一 は 、 本 件 で は 、 素 手 に よ る 侵 害 に 対 す る 本 件 ハ ン マ ー で の 防 衛 行 為 に つ い て 、 こ れ は 武 器 対 等 の 原 則 か ら 外 れ て い る も の と 思 わ れ る が 、 そ れ で も な お 防 衛 行 為 の 相 当 性 を 認 め う る か と い う 点 で あ る 。 正 当 防 衛 で は 、⽛ や む を 得 ず に し た ⽜ と い う 文 言 か ら 、 防 衛 行 為 の 相 当 性 が 要 件 と し て 必 要 と さ れ る 。 こ の ⽛ 防 衛 行 為 の 相 当 性 ⽜ は 、 以 下 の 二 つ の 要 件 を 内 包 す る 。 す な わ ち 、 第 一 は 、防 衛 行 為 が 不 正 の 侵 害 を 排 除 す る た め に 必 要 で あ る こ と 、 す な わ ち ⽛ 防 衛 行 為 の 必 要 性 ⽜ で あ る 。 第 二 は 、 権 利 を 防 衛 す る た め に 惹 起 し た 法 益 侵 害 ・ 危 険 の 程 度 が 最 小 限 度 で あ る こ と で あ る 。 こ の う ち 、 防 衛 行 為 の 必 要 性 に つ い て 、 本 件 で は 、 被 告 人 は し ゃ が み 込 ん で い る 被 害 者 に 対 し て 背 後 か ら 殴 打 に 及 ん で い る も の の 、⽛ 他 に 有 効 か つ 合 理 的 な 反 撃 の タ イ ミ ン グ が あ っ た か は 疑 問 が あ り 、 必 ず し も 相 当 性 を 逸 脱 し て い る と は い い が た い ⽜ と し て 肯 定 さ れ て い る 。 そ し て 防 衛 行 為 の 最 小 限 度 性 に つ い て は 、 被 害 者 の ⽛ 素 手 ⽜ の 侵 害 に 対 し 、 被 告 人 が 本 件 ハ ン マ ー で 防 衛 し た と こ ろ 、 こ れ が 武 器 対 等 の 原 則 に 抵 触 す る か が 問 題 と な る の で あ る 。 武 器 対 等 の 原 則 は 、防 衛 行 為 の 相 当 性 判 断 に つ い て 、⽛ 素 手 ⽜ に 対 し て は ⽛ 素 手 ⽜、 ⽛ 凶 器 ⽜ に 対 し て は ⽛ 凶 器 ⽜ で 防 衛 し た 場 合 に 、 相 当 性 を 肯 定 す る と の 原 則 で あ る 。 し か し こ れ は 、 判 例 上 必 ず し も 明 示 さ れ た も の で は な く 、 判 例 の 分 析 に お い て 、 大 越 教 授 に よ り そ の 傾 向 が 指 摘 さ れ た も の で あ る 。 す な わ ち 、 大 越 教 授 は 、⽛ 判 例 は 、 多 く の 事 例 に お い て 、 ど の よ う な 結 果 が 生 じ た の か と い う よ り も 、 む し ろ ど の よ う な 手 段 が と ら れ た の か と い う 点 に 着 目 し て 、 判 断 し て い る 。⽜ と し 、 こ れ を ⽛ 武 器 対 等 の 原 則 ⽜ と 呼 ん だ （ ⚑ ） 。 も っ と も 、 大 越 教 授 は こ の 原 則 を 全 面 的 に 支 持 し て い る わ け で は な い 。 す な わ ち 、 判 例 は 、⽛ 素 手 ⽜ に 対 し て ⽛ 凶 器 ⽜ で 反 撃 し た 場 合 、⽛ 素 手 ⽜ 対 ⽛ 素 手 ⽜ で あ る が 攻 撃 者 が 非 常 に 酩 酊 し 身 体 の 安 定 を 著 し く 欠 く 場 合 、⽛ 凶 器 ⽜ 対 ⽛ 凶 器 ⽜ で あ る が 攻 撃 者 一 人 に 対 し 三 人 で 反 撃 し た 場 合 、 棒 に 対 し 斧 で 反 撃 し た 場 合 な ど に つ い て 相 当 性 を 否 定 し 過 剰 防 衛 と す る と こ ろ 、 大 越 教 授 は こ れ に つ い て 、⽛ 相 当 性 の 枠 を 狭 く 捉 え す ぎ て い る ⽜ の で は な い か と の 疑 問 を 呈 し て い る （ ⚒ ） 。 そ も そ も 、 近 年 の 判 例 に は 、 侵 害 者 と 比 べ て 防 衛 者 が 年 齢 、 北研 55 (1・176) 176 北研 55 (1・177) 177

体 格 に お い て 劣 っ て い る 場 合 に は 、 必 ず し も 武 器 対 等 の 原 則 に 拘 束 さ れ ず に 防 衛 行 為 の 相 当 性 を 判 断 し た も の が み ら れ る 。 最 判 平 成 元 年 一 一 月 一 三 日 刑 集 四 三 巻 一 〇 号 八 二 三 頁 は 、 交 通 ト ラ ブ ル に お い て 被 告 人 が 被 害 者 に 対 し て ⽛ 言 葉 遣 い に 気 を つ け ろ ⽜ と 言 っ た と こ ろ 、 被 害 者 が ⽛ お 前 、 殴 ら れ た い の か ⽜ と 言 っ て 手 拳 を 前 に 突 き 出 し 、 足 を 蹴 り 上 げ る 動 作 を し な が ら 近 づ い て 来 た た め 、 被 告 人 は 、 年 齢 も 若 く 体 格 に も 優 れ た 被 害 者 か ら 本 当 に 殴 ら れ る か も し れ な い と 思 っ て 怖 く な り 後 ず さ り し た と こ ろ 、 被 害 者 が さ ら に 目 前 ま で 迫 っ て 来 る の で 、 自 車 内 に あ っ た 果 物 の 皮 む き 用 の 菜 切 包 丁 を 取 り 出 し て 腰 の あ た り に 構 え た う え 、 約 三 メ ー ト ル 離 れ て 対 峙 し て い る 被 害 者 に 対 し て ⽛ 切 ら れ た い ん か ⽜ と 申 し 向 け た 示 凶 器 脅 迫 （ 暴 力 行 為 等 処 罰 ニ 関 ス ル 法 律 一 条 ） の 事 案 に つ い て 、 原 判 決 が 過 剰 防 衛 と し た の に 対 し 、⽛ 原 判 決 が 、 素 手 で 殴 打 し あ る い は 足 蹴 り の 動 作 を 示 し て い た に す ぎ な い 被 害 者 に 対 し 、 被 告 人 が 殺 傷 能 力 の あ る 菜 切 包 丁 を 構 え て 脅 迫 し た の は 、 防 衛 手 段 と し て の 相 当 性 の 範 囲 を 逸 脱 し た も の で あ る と 判 断 し た の は 、 刑 法 三 六 条 一 項 の ⽝ 已 ム コ ト ヲ 得 サ ル ニ 出 テ タ ル 行 為 ⽞ の 解 釈 適 用 を 誤 っ た も の と い わ ざ る を 得 な い 。 す な わ ち 、 右 の 認 定 事 実 に よ れ ば 、 被 告 人 は 、 … … 被 害 者 か ら の 危 害 を 避 け る た め の 防 御 的 な 行 動 に 終 始 し て い た も の で あ る か ら 、 そ の 行 為 を も っ て 防 衛 手 段 と し て の 相 当 性 の 範 囲 を 超 え た も の と い う こ と は で き な い 。⽜ と し て 破 棄 自 判 し 、 正 当 防 衛 を 認 め て 無 罪 と し た 。 そ し て 本 判 決 も 、 被 害 者 （ 四 七 歳 、 身 長 一 八 〇 セ ン チ メ ー ト ル 程 度 、 体 重 八 〇 キ ロ グ ラ ム 程 度 ） と 被 告 人 （ 七 六 歳 、 身 長 約 一 五 七 セ ン チ メ ー ト ル 、 体 重 約 五 一 ・ 二 キ ロ グ ラ ム ） に つ い て 、⽛ 年 齢 、 体 格 に 大 き な 差 が あ る こ と か ら す る と 、 被 告 人 が 武 器 を 利 用 せ ず に 有 効 な 反 撃 を す る こ と は 、 被 害 者 が 被 告 人 に 背 を 向 け て し ゃ が み 込 ん で い る 状 況 を 利 用 し た と し て も 困 難 で あ っ た こ と は 容 易 に 想 定 で き る ⽜ と し 、⽛ も と も と 相 対 的 に 被 害 者 に 劣 る 被 告 人 の 力 を 補 う も の と し て 相 当 性 を 逸 脱 す る も の と は 断 じ が た い ⽜ と し て 、 や は り 防 衛 行 為 の 相 当 性 を 肯 定 し て い る 。 も と も と 、 武 器 対 等 の 原 則 は 上 述 し た よ う に 判 例 の 傾 向 の 分 析 の 末 に 見 い だ さ れ た ⽛ 法 則 ⽜ で あ っ て 、 必 ず し も 確 固 た る 理 論 的 な 根 拠 や 、法 律 上 の 文 言 か ら 導 か れ た 原 則 で は な い 。 大 越 教 授 は 、 武 器 対 等 の 原 則 の 根 拠 の ひ と つ が 、⽛ 三 六 条 一 項 の ⽝ や む を 得 ず に し た 行 為 ⽞ と い う 文 言 が 三 七 条 に も 用 い ら れ て い る と い う 点 ⽜ に あ り 、⽛ 文 言 の 上 か ら は 、 防 衛 行 為 の 相 北研 55 (1・178) 178 判 例 研 究 北研 55 (1・179) 179 〈刑事判例研究〉

当 性 は 避 難 行 為 の 相 当 性 に 近 づ け て 理 解 さ れ や す く な る ⽜ と 指 摘 す る 。 も っ と も 、 第 三 七 条 の ⽛ や む を 得 ず に し た 行 為 ⽜ の 文 言 は 、 緊 急 避 難 の 補 充 性 の 要 件 、 す な わ ち 、 当 該 避 難 行 為 が 法 益 保 全 の た め の 唯 一 の 方 法 で あ る こ と を 要 求 す る た め の 根 拠 で あ る （ ⚓ ） 。 補 充 性 の 要 件 に 相 当 す る 正 当 防 衛 の 要 件 は 、 防 衛 行 為 の 相 当 性 の う ち の 上 掲 し た ⽛ 防 衛 行 為 の 必 要 性 ⽜ で あ っ て 、 最 小 限 度 性 で は な い 。 正 当 防 衛 に お け る 最 小 限 度 性 の 要 件 に 相 当 す る 緊 急 避 難 の 要 件 は 、 保 全 法 益 の 価 値 が 侵 害 法 益 と 同 等 な い し そ れ 以 上 で あ る こ と を 要 求 す る ⽛ 法 益 権 衡 性 ⽜ で あ る 。 こ れ は 、 第 三 七 条 の ⽛ こ れ に よ っ て 生 じ た 害 が そ の 避 け よ う と し た 害 の 程 度 を 超 え な か っ た 場 合 ⽜ と の 文 言 か ら 導 か れ 、 正 当 防 衛 の 最 小 限 度 性 よ り 明 ら か に 厳 格 な 要 件 で あ る が 、 防 衛 行 為 の 必 要 性 な い し 緊 急 避 難 の 補 充 性 と は 要 件 の 内 容 を 異 に す る 。 と す れ ば 、 理 論 的 に は 、 正 当 防 衛 で あ れ 緊 急 避 難 で あ れ 、 防 衛 ・ 避 難 行 為 が た と え ⽛ 武 器 対 等 ⽜ で は な か っ た と し て も 、 当 該 行 為 が 法 益 保 全 の た め の 必 要 な い し 唯 一 の 方 法 で あ る な ら ば 、 最 小 限 度 性 あ る い は 法 益 権 衡 性 は と も か く 、⽛ や む を 得 ず に し た 行 為 ⽜ で あ る こ と は 肯 定 さ れ う る は ず で あ る 。 以 上 の よ う に 、 武 器 対 等 の 原 則 は 、 必 ず し も 明 確 な 根 拠 が あ る わ け で は な く 、 侵 害 者 （ 攻 撃 者 ） と 防 衛 者 の 年 齢 、 体 格 等 の そ れ ぞ れ の 状 況 が 同 等 で あ る 場 合 に 限 っ て 成 立 し う る ⽛ 法 則 ⽜ で あ っ て 、⽛ 素 手 ⽜ か ⽛ 武 器 ⽜ か は 最 小 限 度 性 の 判 断 の 一 要 素 に 過 ぎ な い と 解 す べ き で あ る 。 そ し て 最 判 平 成 元 年 一 一 月 一 三 日 の 菜 切 包 丁 は 、 示 凶 器 脅 迫 の た め に 用 い ら れ た ⽛ 凶 器 ⽜ で あ る も の の 、 実 際 に 被 告 人 が 示 凶 器 以 上 の 、 実 際 に 凶 器 を 物 理 的 に 用 い る 行 為 に 出 た 事 案 で は な か っ た 。 こ れ に 対 し 本 判 決 の 事 案 で は 、 被 告 人 は 本 件 ハ ン マ ー を 二 回 に わ た っ て 被 害 者 の 頭 部 に 振 り 下 ろ し て お り 、 実 際 に ⽛ 凶 器 ⽜ を 打 撃 武 器 と し て 物 理 的 に 用 い て い る こ と か ら 、 最 判 平 成 元 年 一 一 月 一 三 日 と 比 べ 相 当 性 判 断 は 困 難 と な る 可 能 性 が あ っ た 。 に も か か わ ら ず 、 本 判 決 が ⽛ 武 器 対 等 の 原 則 ⽜ の 存 在 を 、 弁 護 人 の 主 張 の 引 用 か ら で は あ る が 一 応 は 念 頭 に 置 き つ つ 、 し か も そ れ に と ら わ れ ず に 、 被 害 者 と 被 告 人 の そ れ ぞ れ の 年 齢 、 体 格 等 の 諸 事 情 を 考 慮 し た 柔 軟 な 相 当 性 判 断 を し た 点 は 、 妥 当 で あ り 支 持 す べ き と 思 わ れ る 。 二 第 二 は 、 防 衛 行 為 の 相 当 性 の 判 断 の 基 準 時 を ど の 時 点 と す べ き か と い う 点 で あ る 。 防 衛 行 為 の 相 当 性 の 判 断 に 際 し て は 、 第 一 に 、 法 益 の 均 衡 、 北研 55 (1・178) 178 北研 55 (1・179) 179

す な わ ち 保 全 法 益 と 侵 害 法 益 と が 著 し く 不 均 衡 で な い こ と が 要 求 さ れ る 。 こ れ は 優 越 的 利 益 の 原 則 か ら 導 か れ る 。 第 二 に 、 相 当 な 手 段 、 防 衛 行 為 の 危 険 性 と 侵 害 行 為 の 危 険 性 を 比 較 す る こ と が 必 要 で あ る と さ れ て い る 。 も っ と も 、 相 当 性 の 判 断 基 準 時 に つ い て は 、 行 為 時 判 断 か 事 後 的 判 断 か で 学 説 上 の 争 い が あ る 。 行 為 基 準 説 は 、 行 為 と し て の 相 当 性 を 基 準 に 判 断 す べ き と す る （ ⚔ ） 。 す な わ ち 、 防 衛 行 為 が ⽛ 行 為 ⽜ と し て 相 当 で あ る な ら ば 、 そ れ に よ り 発 生 し た ⽛ 結 果 ⽜ が 重 大 で あ っ た と し て も 、 相 当 性 が 充 足 さ れ る か ら 正 当 防 衛 が 成 立 す る と 解 す る 。 本 説 の 論 者 は 、 急 迫 不 正 の 侵 害 を 受 け た 者 に 要 求 し う る の は 、 そ の 具 体 的 状 況 の 下 で と り う る 防 衛 手 段 の う ち 可 能 な 限 り 侵 害 性 の 弱 い 防 衛 行 為 を 選 択 せ よ と い う に と ど ま る べ き で あ る な ど と 主 張 す る （ ⚕ ） 。 こ れ に 対 し 、 結 果 （ 事 後 的 ） 基 準 説 は 、 結 果 と し て の 相 当 性 を 基 準 に 判 断 す べ き と す る （ ⚖ ） 。 す な わ ち 、 防 衛 行 為 が ⽛ 行 為 ⽜ と し て 相 当 で あ っ た と し て も 、 そ れ に よ り 発 生 し た ⽛ 結 果 ⽜ が 重 大 で あ っ た な ら ば 、 相 当 性 は 充 足 さ れ ず 過 剰 防 衛 と な る と す る 。 こ の ⽛ 行 為 ⽜ と ⽛ 結 果 ⽜ の 関 係 を 本 件 に つ い て 見 て み る と 、 被 告 人 は⽛ 骨 折 等 の 傷 害 ま で は 生 じ て い な い と は い え 強 度 の ⽜ 暴 行 を 受 け 、⽛ さ ら に 継 続 す る 可 能 性 も あ っ た ⽜。 一 方 、 被 害 者 は 全 治 約 二 週 間 を 要 す る 頭 部 裂 傷 を 負 っ て お り 、こ れ が⽛ 著 し く 法 益 の 均 衡 を 欠 い て い る と ま で は い え ⽜ な い と さ れ た も の の 、⽛ 著 し く ⽜ は な い が 被 告 人 と 被 害 者 そ れ ぞ れ の 被 侵 害 法 益 す な わ ち 負 傷 と い う 結 果 の 程 度 は 、 明 ら か に 被 害 者 の 方 が 大 で あ る 。 し た が っ て 、 事 後 的 判 断 に お い て 結 果 の み を 比 較 し た 場 合 、相 当 性 が 充 足 さ れ ず 過 剰 防 衛 と な る 可 能 性 が あ る 。 も っ と も 、 判 例 は 、 下 級 審 で あ る が 、 多 く は 行 為 基 準 説 に よ り 相 当 性 を 判 断 し て い る 。 千 葉 地 判 昭 和 六 二 年 九 月 一 七 日 判 時 一 二 五 六 号 三 頁 は 、 駅 の ホ ー ム に お い て 、被 告 人 は 酒 酔 い し た 被 害 者 に 絡 ま れ 続 け 、 手 出 し を 受 け た ほ か 、 馬 鹿 女 な ど と い わ れ 、 さ ら に 被 害 者 か ら 首 筋 の あ た り を 手 で つ か ま れ た た め 、 被 害 者 を わ が 身 か ら 離 そ う と し 、 右 手 に 左 手 を 添 え る 形 で 被 害 者 の 右 肩 付 近 に 手 の ひ ら を 拡 げ て 突 き 出 し て 被 害 者 を 突 い た と こ ろ 、 被 害 者 が よ ろ め い て 三 メ ー ト ル ほ ど 後 ず さ り し て 線 路 上 に 転 落 し 、 侵 入 し て き た 電 車 と ホ ー ム の 間 に 挟 ま れ て 死 亡 し た 事 案 に つ い て 、⽛ 被 告 人 が … … 被 害 者 を 両 手 で 突 く 所 為 に 出 た こ と は 、 自 制 心 を 欠 い た か の 如 き 酒 酔 い の 者 に い わ れ も な く ふ ら ふ ら と 北研 55 (1・180) 180 判 例 研 究 北研 55 (1・181) 181 〈刑事判例研究〉

近 寄 ら れ 、 更 に は 手 を か け ら れ た と き に 生 じ る 気 味 の 悪 さ 、 嫌 ら し さ 、 ど の よ う な こ と を さ れ る か も 知 れ な い と い う 不 安 な い し は 恐 怖 に も 通 じ る 気 持 が 日 常 生 活 上 に お い て 経 験 し 理 解 さ れ 得 る と こ ろ で あ る こ と を も あ わ せ 考 え る と 、 差 し 迫 つ た 危 害 に 対 す る や む を 得 な い 行 為 で あ つ た と い わ な け れ ば な ら ず 、 ま た そ の 状 様 も 、 前 叙 の 如 く 被 告 人 に 手 を か け る 状 態 に な つ て い る 被 害 者 に 対 し 、 こ れ を 離 さ せ る た め 、 曲 げ た 両 腕 を 前 に の ば し 、 そ の 際 右 手 に 左 手 を 添 え る 形 で 、 手 の ひ ら で 突 い た と い う も の で 、 … … つ か ん で い る 相 手 方 を 離 す と い う 所 為 と し て み る と き 、 女 性 に と つ て 相 応 の 形 態 で 、 か つ 通 常 と ら れ る 手 立 て と し て 首 肯 し 得 る 態 様 の も の で あ り 、 … … こ れ ら の 諸 事 情 に 照 ら せ ば 、 被 告 人 の 被 害 者 を 突 い た 所 為 が 被 告 人 自 身 か ら 被 害 者 を 離 す に 必 要 に し て 相 応 な 程 度 を 越 え て い た と は 到 底 い え な い と こ ろ で あ る 。⽜ と し て 、 正 当 防 衛 の 成 立 を 認 め 被 告 人 を 無 罪 と し た 。 こ れ は 、 結 果 と し て は 過 剰 と 言 わ ざ る を 得 な い 事 案 に つ い て 、 行 為 を 基 準 に 相 当 性 を 肯 定 し た も の と 解 さ れ る （ ⚗ ） 。 福 岡 高 判 昭 和 六 三 年 一 一 月 三 〇 日 高 刑 速 報 昭 和 六 三 年 一 八 三 頁 は 、 交 通 ト ラ ブ ル で 憤 激 し た 被 害 者 が 、 被 告 人 車 を 執 拗 に 追 跡 し 停 車 さ せ て 下 車 し 、 被 告 人 車 運 転 席 ド ア を 開 け 、 怒 号 し な が ら 被 告 人 の 右 腕 を つ か ん だ の で 、 被 告 人 が 被 害 者 の 手 を ふ り ほ ど き 、 運 転 席 ド ア を 閉 め た も の の 、 さ ら に 被 害 者 が 運 転 席 外 側 ス テ ッ プ 等 に 乗 っ て 全 開 状 態 と な っ て い た 運 転 席 の 窓 か ら 右 手 を 差 し 入 れ 、 被 告 人 の 右 肩 を わ し づ か み に し な が ら 、 怒 号 す る に 至 っ た た め 、 被 告 人 が 被 告 人 車 を 急 発 進 さ せ 、 こ れ に よ り 被 害 者 が 被 告 人 車 か ら 振 り 落 と さ れ て 死 亡 し た 事 案 に つ い て 、⽛ 本 件 の 結 果 は ま こ と に 重 大 で あ る が 、 被 告 人 は 被 害 者 の 死 の 結 果 の 発 生 を 予 見 し た う え で あ え て 右 の 行 為 に 及 ん だ も の で は な く （ 本 件 訴 因 も 殺 人 で は な く 傷 害 致 死 で あ る ）、 … … そ の 結 果 の 発 生 を 理 由 に 被 告 人 の 行 為 が 防 衛 の 程 度 を 超 え た も の と す る こ と は で き な い 。 … … 被 告 人 の 行 為 は 防 衛 行 為 と し て の 相 当 性 の 範 囲 を 逸 脱 し て は い な か っ た と い う べ き で あ る 。⽜ と し て 、 正 当 防 衛 の 成 立 を 認 め 被 告 人 を 無 罪 と し た 。 大 阪 高 判 平 成 一 六 年 一 〇 月 五 日 判 タ 一 一 七 四 号 三 一 五 頁 は 、 居 酒 屋 に お い て 、 相 当 酩 酊 し た う え で 店 主 に 嫌 が ら せ を し て ト ラ ブ ル を 起 こ し た 被 害 者 に 対 し 、 被 告 人 が 店 外 に て ⽛ お っ ち ゃ ん は よ 帰 り ⽜ な ど と 申 し 向 け た と こ ろ 、 被 害 者 が 乗 っ て き た 自 転 車 の ハ ン ド ル を 持 ち 上 げ る よ う な 動 作 を し 、 被 告 人 が こ れ に 対 応 し て 、 故 意 に 手 で 被 害 者 の 胸 か 肩 の 辺 り 北研 55 (1・180) 180 北研 55 (1・181) 181

を 数 回 突 き 、 そ れ に よ り 被 害 者 が 身 体 の 安 定 性 を 失 っ て 転 倒 し 、 そ の 際 、 被 害 者 が 自 分 の 握 っ て い た 自 転 車 の ハ ン ド ル な ど に よ っ て 左 眼 を 突 き 左 眼 球 破 裂 の 傷 害 を 負 っ た 事 案 に つ い て 、⽛ 被 害 者 の 胸 （ か 肩 ） の 辺 り を 手 で 数 回 突 い た と い う 被 告 人 の 行 為 は 、 上 記 被 害 者 の 行 為 内 容 と 対 比 し て も 、 そ の よ う な 被 害 者 の 急 迫 不 正 の 侵 害 に 対 し 、 自 己 の 身 体 の 安 全 を 防 衛 す る 意 図 の 下 に 、 必 要 最 小 限 度 の 範 囲 内 で や む を 得 ず 行 わ れ た も の と 評 価 す る こ と が 十 分 に 可 能 と い う べ き で あ る 。 な お 、 上 記 被 告 人 の 行 為 が 原 因 と な っ て 、 被 害 者 は 、 左 眼 眼 球 破 裂 と い う 重 大 な 傷 害 を 負 う に 至 っ て い る の で あ る が 、 … … 被 告 人 の 行 為 が 、 防 衛 行 為 の 手 段 と し て 必 要 最 小 限 度 に 止 ま っ て い た こ と を も 併 せ る と 、上 記 の よ う な 結 果 の 重 大 性 は 、 防 衛 行 為 の 相 当 性 の 判 断 に 格 別 の 影 響 を 及 ぼ す も の で は な い と 考 え ら れ る 。⽜ と し て 、 正 当 防 衛 の 成 立 を 認 め 被 告 人 を 無 罪 と し た 。 そ し て 本 判 決 も 、 本 件 防 衛 行 為 に つ い て 、⽛ よ り 危 険 性 の 低 い 方 法 と し て 中 途 半 端 に 被 害 者 の 四 肢 等 の 人 体 の 枢 要 部 以 外 の 部 分 を 殴 打 す る な ど し て も 、 被 害 者 の 暴 行 を 止 め ら れ な い ば か り か 、 か え っ て 被 害 者 の 怒 り を 増 す 事 態 に な る こ と も 十 分 想 定 さ れ る の で あ る か ら 、 被 害 者 の 暴 行 を 止 め さ せ る た め の 反 撃 行 為 と し て 不 相 当 と は 断 定 し が た い （ 実 際 、 被 告 人 が 被 害 者 の 頭 部 を 殴 っ た 後 の 状 況 と し て 、被 害 者 の 怒 り を 招 き 、 逃 走 を 試 み る も 追 い つ か れ て 馬 乗 り に な ら れ 、 頭 部 を 路 面 に 打 ち 付 け ら れ る な ど し た 経 緯 が あ る こ と か ら す る と 、 被 告 人 の 反 撃 行 為 は 被 害 者 か ら の 侵 害 を 排 除 す る の に 十 分 な も の で な か っ た と 考 え る 余 地 も あ る 。） 。⽜ と し て 、 本 件 ハ ン マ ー で の 二 度 に わ た る 殴 打 行 為 も な お 、 行 為 時 に お い て 相 当 性 の 範 囲 内 に あ っ た と 判 断 し て い る 。 こ の よ う に 、 本 判 決 は 明 ら か に 行 為 基 準 説 を 採 用 し て お り 、 そ れ は 従 来 の 下 級 審 判 例 の 流 れ に も 沿 う も の で あ る 。 さ ら に 付 言 し て 、 行 為 基 準 説 と 結 果 基 準 説 の い ず れ が 妥 当 で あ る か を 検 討 す る に 、 こ の 二 説 の 対 立 は 言 う ま で も な く 、 行 為 無 価 値 論 と 結 果 無 価 値 論 の 対 立 に 基 礎 を 置 く も の で あ る 。 も っ と も 、 わ が 国 の 一 般 的 な ⽛ 行 為 無 価 値 論 ⽜、 す な わ ち 行 為 無 価 値 論 と 結 果 無 価 値 論 の 折 衷 説 で あ る 違 法 二 元 論 に 基 づ い て 、 正 当 防 衛 が 行 為 の 違 法 性 と 結 果 の 違 法 性 を い ず れ も 阻 却 す る 事 由 で あ る と す る 前 提 に 立 つ な ら ば 、 行 為 と 結 果 の い ず れ か 一 方 の み を 、 相 当 性 判 断 の 基 準 と す べ き で は な く 、 む し ろ 両 方 を 判 断 の 基 準 と す べ き で は な い か 。 す な わ ち 、 行 為 の 相 当 性 が 充 足 さ れ て さ え い れ ば 行 為 無 価 値 の 消 滅 を 認 北研 55 (1・182) 182 判 例 研 究 北研 55 (1・183) 183 〈刑事判例研究〉

め 、 行 為 の 違 法 性 阻 却 に よ り 正 当 防 衛 が 成 立 す る と 解 す る 。 さ ら に 、 行 為 の 相 当 性 が 充 足 さ れ な か っ た と し て も 、 結 果 の 相 当 性 が 充 足 さ れ た の で あ れ ば 、 結 果 無 価 値 の 消 滅 を 認 め 、 や は り 正 当 防 衛 が 成 立 す る と 解 す る の で あ る 。 こ の よ う に 解 す れ ば 、 防 衛 行 為 の 相 当 性 は 行 為 基 準 説 及 び 結 果 基 準 説 と 比 べ て も 容 易 に 肯 定 し う る こ と か ら 、 正 当 防 衛 の 成 立 範 囲 を 、 具 体 的 妥 当 性 を 維 持 し つ つ 拡 大 す る こ と が で き る 。 な お 、 林 教 授 は 、 事 前 的 に 見 て も 事 後 的 に 見 て も 過 剰 な 防 衛 行 為 だ け が 、一 般 予 防 上 処 罰 の 必 要 性 を 生 ぜ し め る と し て 、 行 為 基 準 説 と 結 果 基 準 説 の 両 者 を 採 用 す る （ ⚘ ） 。 こ の 主 張 に 対 し て は 、 過 剰 な 防 衛 行 為 か ら 相 当 な 結 果 し か 発 生 し な か っ た 場 合 に 事 後 的 判 断 を 行 い 相 当 性 を 肯 定 す る こ と と 、 一 般 予 防 を 強 調 す る 出 発 点 と が 両 立 す る の は 疑 わ し い と の 批 判 が あ る （ ⚙ ） 。 し か し 、 一 般 予 防 を 強 調 す る の で は な く 、 単 に 行 為 無 価 値 と 結 果 無 価 値 が 両 立 す る 場 合 に の み 違 法 性 を 認 め 、 行 為 と 結 果 の 両 者 が 相 当 で な い 場 合 に の み 、 防 衛 行 為 の 相 当 性 の 要 件 が 充 足 さ れ な い と 解 す れ ば 足 り る の で は な い か と 考 え る （ 10） 。 （ ⚑ ） 大 越 義 久 ⽝ 刑 法 総 論 ⽞（ 第 五 版 ・ 二 〇 一 二 年 ） 八 五 頁 。 （ ⚒ ） 大 越 ・ 前 掲 書 八 六 頁 。 （ ⚓ ） 大 谷 實 ⽝ 刑 法 講 義 総 論 ⽞（ 新 版 第 五 版 ・ 二 〇 一 九 年 ） 二 九 八 頁 。 （ ⚔ ） 井 田 良 ⽝ 講 義 刑 法 学 ・ 総 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 一 八 年 ） 三 一 六 頁 、 大 谷 ・ 前 掲 書 二 八 〇 頁 、 高 橋 則 夫 ⽝ 刑 法 総 論 ⽞（ 第 四 版 ・ 二 〇 一 八 年 ） 二 九 三 頁 、 西 田 典 之 （ 橋 爪 隆 補 訂 ）⽝ 刑 法 総 論 ⽞ （ 第 三 版 ・ 二 〇 一 九 年 ） 一 八 五 頁 、 山 口 厚 ⽝ 刑 法 総 論 ⽞（ 第 三 版 ・ 二 〇 一 六 年 ） 一 三 八 頁 。 （ ⚕ ） 西 田 ・ 前 掲 書 一 八 五 頁 。 （ ⚖ ） 町 野 朔 ⽝ プ レ ッ プ 刑 法 ⽞（ 第 三 版 ・ 二 〇 〇 四 年 ） 一 七 三 頁 。 （ ⚗ ） 橋 田 久⽛ 正 当 防 衛 に お け る 防 衛 行 為 の 相 当 性 ⽜西 田 他 編⽝ 刑 法 の 争 点 ⽞（ 二 〇 〇 七 年 ） 四 五 頁 。 （ ⚘ ） 林 幹 人 ⽛ 正 当 防 衛 に お け る 防 衛 行 為 の 相 当 性 ⽜ 松 尾 浩 也 他 編 ⽝ 刑 法 判 例 百 選 Ⅰ 総 論 ⽞（ 第 四 版 ・ 一 九 九 七 年 ） 五 三 頁 。 （ ⚙ ） 橋 田 ・ 争 点 四 五 頁 。 （ 10） な お 、 林 ⽝ 刑 法 総 論 ⽞（ 第 二 版 ・ 二 〇 〇 八 年 ） 三 三 、 一 九 四 頁 も 行 為 基 準 説 と 結 果 基 準 説 の 両 者 を 採 用 す る が 、 一 般 予 防 の 観 点 は 格 別 強 調 さ れ て い な い 。 北研 55 (1・182) 182 北研 55 (1・183) 183