HOKUGA: 被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾(1)

 

タイトル

被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾

(1)

著者

吉田, 敏雄; YOSHIDA, Toshio

引用

北海学園大学法学研究, 52(2): 189-213

発行日

2016-09-30

・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・・・・・・・・_{・・・・・・・}

論

説

・・・・・・・ ・・・・・・・・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・

被

害

者

の

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

、

承

諾

及

び

推

定

的

承

諾

⑴

吉

田

敏

雄

目 次 第 １ 章 自 律 性 原 理 （ 自 己 答 責 性 原 理 ） と 自 己 答 責 的 自 己 危 殆 化 Ⅰ 概 説 Ⅱ 適 用 領 域 （ ａ ） ス ポ ー ツ （ ｂ ） 財 産 法 上 の 危 険 の 引 き 受 け Ⅲ 第 三 者 の ⽛ 自 己 答 責 的 ⽜ 介 入 が あ る 場 合 の 客 観 的 帰 属 （ ａ ） 救 助 行 為 （ aa） 自 発 的 救 助 者 に よ る 救 助 行 為 （ bb） 救 助 義 務 者 に よ る 救 助 行 為 （ ｂ ） 追 跡 行 為 Ⅳ 自 己 答 責 性 の 限 界 Ⅴ 自 己 答 責 性 の 前 提 要 件 Ⅵ 自 己 答 責 的 自 己 危 殆 化 と 了 解 的 他 人 危 殆 化 の 区 別

第

１

章

自

律

性

原

理

（

自

己

答

責

性

原

理

）

と

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

Ⅰ

概

説

人

の

自

己

答

責

性

（

E

ig

en

ve

ra

ntw

or

tlic

hk

eit

）、

つ

ま

り

、

自

律

性

原

理

（

A

uto

no

m

iep

rin

zip

）

は

、

刑

法

に

お

い

て

被

害

者

の

承

諾

、

推

定

的

承

諾

を

基

礎

づ

け

る

の

で

あ

る

が

、

加

え

て

、

構

成

要

件

段

階

に

お

け

る

客

観

的

帰

属

に

お

い

て

も

重

要

な

意

味

を

も

つ

。

す

な

わ

ち

、

構

成

要

件

該

当

性

を

実

質

的

観

点

か

ら

限

定

す

る

理

論

が

客

観

的

帰

属

論

で

あ

る

が

、

そ

れ

は

行

為

の

帰

属

と

実

際

に

生

じ

た

結

果

の

帰

属

か

ら

成

り

、

そ

れ

ぞ

れ

が

さ

ら

に

経

験

的

危

険

と

規

範

的

危

険

か

ら

考

察

さ

れ

る

。

人

の

自

己

答

責

性

は

行

為

の

規

範

的

危

険

を

排

除

す

る

規

準

と

な

る

。

自

己

答

責

性

と

い

う

の

は

、

一

定

の

限

界

は

あ

る

も

の

の

、

法

益

の

保

持

者

に

は

自

分

の

財

を

ど

の

よ

う

に

扱

う

か

に

関

し

て

自

ら

決

定

で

き

る

と

い

う

思

想

で

あ

る

。

換

言

す

る

と

、

多

く

の

犯

罪

構

成

要

件

は

、

基

本

的

に

、

行

為

が

法

益

保

持

者

の

意

思

に

反

し

た

場

合

に

は

じ

め

て

法

益

保

護

を

開

始

で

き

る

と

い

う

思

想

で

あ

る

（ 1）

。

自

己

答

責

性

原

理

を

基

礎

と

す

る

被

害

者

の

承

諾

及

び

推

定

的

承

諾

の

法

理

は

、

基

本

的

に

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

行

為

（

E

ig

en

ve

ra

nt

w

or

tli

ch

e

S

elb

stg

efä

hrd

un

g）

が

規

範

的

に

受

容

さ

れ

う

る

こ

と

を

示

し

て

い

た

。

さ

ら

に

、

自

律

性

原

理

に

基

づ

き

、

自

招

緊

急

避

難

に

お

い

て

も

緊

急

権

の

援

用

が

排

除

さ

れ

て

い

た

こ

と

も

指

摘

さ

れ

ね

ば

な

ら

な

い

。

現

在

、

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

は

自

己

答

責

性

原

理

の

一

適

用

領

域

と

し

て

、

ド

イ

ツ

語

圏

刑

法

学

・

判

例

に

お

い

て

承

認

さ

れ

る

と

こ

ろ

と

な

っ

た

（ 2）

。

自

己

答

責

性

の

原

理

は

、

わ

れ

わ

れ

の

社

会

秩

序

の

放

棄

で

き

な

い

存

立

要

素

で

あ

る

だ

け

で

な

く

、

憲

法

第

一

三

条

（

個

人

の

尊

重

）

に

お

い

て

基

本

価

値

と

し

て

保

障

さ

れ

て

い

る

人

の

自

由

を

尊

重

す

る

の

で

あ

る

。

憲

法

秩

序

は

国

に

市

民

を

保

護

監

督

す

る

任

務

を

与

え

て

い

な

い

。

市

民

は

基

本

的

に

、

自

己

の

行

為

に

よ

っ

て

自

己

の

法

益

を

危

険

に

曝

す

か

否

か

、

そ

し

て

そ

の

程

度

に

関

し

て

自

ら

決

定

す

る

権

利

を

享

有

し

て

い

る

。

そ

れ

に

対

応

し

て

、

法

秩

序

は

、

単

に

他

人

の

自

己

危

殆

化

を

可

能

に

す

る

に

過

ぎ

な

い

行

為

を

一

般

的

に

不

承

認

と

す

る

わ

け

に

は

い

か

な

い

と

い

う

帰

結

が

導

出

さ

れ

る

。

答

責

の

前

提

に

は

、

他

人

に

対

し

て

で

あ

れ

、

自

分

に

対

し

て

で

あ

れ

、

自

由

が

あ

る

（ 3）

。

自

己

答

責

は

法

秩

序

を

貫

く

原

理

で

あ

り

、

当

然

、

刑

法

の

根

底

に

あ

る

原

理

で

あ

る

。

す

で

に

構

成

要

件

の

法

益

保

護

に

お

い

て

、

誰

も

が

自

ら

冒

し

た

が

、

自

ら

避

け

る

こ

と

の

で

き

た

危

険

は

自

ら

負

わ

ね

ば

な

ら

な

い

の

で

あ

っ

て

、

他

人

が

負

う

の

で

は

な

い

と

い

う

思

想

が

支

配

す

る

の

で

あ

る

。

犯

罪

理

論

体

系

に

お

け

る

最

初

の

、独

立

し

た

評

価

段

階

で

あ

る

構

成

要

件

で

、た

い

て

い

の

場

合⽛

他

人

を

…

…

し

た

る

者

⽜

と

い

う

文

言

と

結

び

つ

け

て

類

型

的

不

法

基

礎

づ

け

を

す

る

こ

と

が

、

自

然

主

義

的

に

は

当

然

と

は

い

え

て

も

、

し

か

し

、

そ

の

実

際

の

出

来

事

を

見

る

と

、⽛

他

人

自

身

の

関

与

の

下

に

…

…

し

た

る

者

⽜

と

理

解

で

き

る

た

め

、

不

法

基

礎

づ

け

を

す

る

こ

と

が

規

範

的

に

は

も

は

や

で

き

な

い

の

で

は

な

い

か

と

い

う

こ

と

が

問

題

と

な

る

。

殺

人

罪

（

刑

第

一

九

九

条

）

は

⽛

他

人

を

殺

し

た

⽜

場

合

に

関

係

す

る

の

に

対

し

、

自

殺

関

与

罪

（

刑

第

二

〇

二

条

）

と

い

う

殺

人

罪

と

異

な

る

構

成

要

件

は

⽛

他

人

の

自

殺

に

関

与

⽜

し

た

場

合

に

関

係

し

、

そ

の

評

価

の

違

い

は

歴

然

と

し

て

い

る

。⽛

他

人

の

仕

事

⽜

で

あ

る

自

殺

に

関

与

す

る

行

為

が

殺

人

罪

の

構

成

要

件

に

よ

っ

て

把

握

さ

れ

る

こ

と

は

な

い

。

生

命

と

か

身

体

と

い

っ

た

構

成

要

件

の

実

質

的

射

程

は

、

法

益

保

護

の

観

点

か

ら

そ

の

焦

点

を

基

本

的

に

他

人

へ

の

損

傷

行

為

に

限

定

し

て

い

る

の

で

あ

る

（ 4）

。

自

殺

既

遂

罪

は

も

と

よ

り

、

自

殺

未

遂

罪

と

い

う

構

成

要

件

は

設

け

ら

れ

て

い

な

い

。

そ

の

こ

と

は

、

自

殺

が

法

的

に

は

中

立

的

評

価

を

受

け

る

と

い

う

こ

と

を

意

味

す

る

に

過

ぎ

な

い

の

で

あ

り

、

社

会

倫

理

的

に

は

容

認

さ

れ

な

い

の

で

あ

る

。

だ

か

ら

こ

そ

、

自

殺

者

本

人

に

は

そ

の

生

命

が

何

の

価

値

が

な

い

も

の

で

あ

っ

て

も

、

法

共

同

体

は

生

命

が

不

可

侵

で

あ

る

こ

と

に

利

益

を

有

す

る

こ

と

か

ら

、

自

殺

関

与

罪

が

設

け

ら

れ

て

い

る

（ 5）

。

傷

害

罪

（

刑

第

二

〇

四

条

）

に

お

い

て

は

、

そ

の

構

成

要

件

は

他

人

へ

の

傷

害

行

為

を

対

象

と

す

る

の

で

あ

っ

て

、

自

分

を

傷

つ

け

る

行

為

を

対

象

と

し

て

い

な

い

。

自

己

答

責

的

自

傷

行

為

は

刑

法

上

重

要

と

は

考

え

ら

れ

て

い

な

い

の

で

、

自

傷

罪

と

い

う

構

成

要

件

は

設

け

ら

れ

て

い

な

い

。⽛

自

傷

関

与

罪

⽜

と

い

う

構

成

要

件

も

存

在

せ

ず

、

自

傷

行

為

へ

の

関

与

行

為

も

処

罰

さ

れ

る

こ

と

は

な

い

。

そ

れ

故

、

こ

う

い

っ

た

⽛

自

己

損

傷

⽜

の

事

情

が

あ

る

場

合

、

関

与

者

が

被

害

者

の

損

傷

を

望

ん

で

い

る

、

つ

ま

り

、

損

傷

の

故

意

を

抱

い

て

い

て

も

、

関

与

者

は

刑

法

上

の

責

任

を

問

わ

れ

る

こ

と

は

な

い

。

関

与

者

の

寄

与

行

為

は

決

定

主

体

の

自

律

性

に

よ

っ

て

被

覆

さ

れ

、

し

た

が

っ

て

、

規

範

的

に

は

刑

法

規

範

の

実

質

的

領

域

か

ら

駆

逐

さ

れ

る

こ

と

に

な

る

。

不

法

帰

属

に

お

い

て

す

で

に

重

要

な

こ

と

は

、行

為

に

伴

う

危

険

が

、こ

の

危

険

に

自

発

的

に

曝

し

た

者

に

帰

せ

ら

れ

る

か

否

か

で

あ

る

。

肯

定

さ

れ

る

場

合

に

は

、故

意

犯

で

あ

っ

て

も

、⽛

自

分

を

危

険

に

曝

す

者

が

自

発

的

に

認

識

し

て

冒

す

、

他

人

の

自

己

危

殆

化

に

単

に

き

っ

か

け

を

与

え

る

と

か

、

そ

の

他

の

関

与

を

す

る

こ

と

に

、

基

本

的

に

客

観

的

注

意

違

反

が

あ

る

と

は

い

え

な

い

（ 6）

⽜。

こ

こ

に

は

行

為

無

価

値

が

見

ら

れ

な

い

の

で

あ

る

。

講

壇

事

例

で

見

る

と

、

雷

雨

の

中

、

雷

に

打

た

れ

て

死

ぬ

の

を

期

待

し

な

が

ら

、

遊

び

に

来

て

い

た

友

人

を

外

へ

送

り

出

し

、

そ

の

友

人

は

実

際

に

雷

に

打

た

れ

て

死

亡

し

た

と

か

（ 7）

、

吐

き

気

を

も

よ

お

す

こ

と

を

予

期

し

な

が

ら

、

ジ

ェ

ッ

ト

コ

ー

ス

タ

ー

に

乗

る

よ

う

に

友

人

を

誘

い

、

そ

の

友

人

が

実

際

に

嘔

吐

し

た

と

か

（ 8）

、

甥

が

被

相

続

人

で

あ

る

伯

母

が

窒

息

死

す

る

こ

と

を

期

待

し

て

餅

を

渡

し

た

と

こ

ろ

、

伯

母

が

そ

れ

を

食

べ

て

本

当

に

窒

息

死

し

た

（ 9）

と

い

っ

た

場

合

が

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

の

例

で

あ

る

。

こ

う

い

っ

た

不

運

な

結

末

と

な

っ

た

場

合

、

一

般

的

な

生

活

経

験

上

の

危

険

が

実

現

し

た

に

過

ぎ

な

い

限

り

、

送

り

出

さ

れ

た

者

も

、

ジ

ェ

ッ

ト

コ

ー

ス

タ

ー

に

乗

っ

た

者

も

、

伯

母

も

自

発

的

に

危

険

を

負

っ

た

の

で

あ

り

、

関

与

者

に

故

意

が

あ

っ

て

も

、

行

為

の

規

範

的

危

険

が

認

め

ら

れ

ず

、

行

為

帰

属

は

否

定

さ

れ

る

の

で

あ

る

。

危

険

創

設

者

が

、

自

己

を

危

険

に

曝

す

者

の

生

命

、

身

体

と

い

っ

た

法

益

の

た

め

の

保

護

保

障

人

で

あ

る

と

き

も

、

基

本

的

に

行

為

の

客

観

的

帰

属

は

否

定

さ

れ

る

。

保

障

人

の

答

責

は

法

益

保

持

者

の

答

責

を

排

除

し

な

い

か

ら

で

あ

る

。

例

え

ば

、

患

者

が

医

師

に

よ

っ

て

処

方

さ

れ

た

薬

剤

を

濫

用

し

、

自

己

危

殆

化

す

る

と

き

、

患

者

に

薬

物

濫

用

嗜

癖

が

あ

っ

て

医

師

の

治

療

を

求

め

て

い

た

等

の

特

段

の

事

情

が

無

い

限

り

、

当

該

医

師

に

保

障

人

の

地

位

が

あ

る

か

ら

と

い

っ

て

自

己

答

責

性

の

原

理

の

適

用

が

否

定

さ

れ

る

も

の

で

な

く

、

医

師

の

行

為

の

規

範

的

危

険

は

認

め

ら

れ

な

い

（ 10）

。

Ⅱ

適

用

領

域

（

ａ

）

ス

ポ

ー

ツ

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

が

現

実

に

意

味

を

も

つ

事

例

の

多

く

は

ス

ポ

ー

ツ

に

関

わ

る

事

例

で

あ

る

。

標

識

の

整

備

さ

れ

て

い

る

ス

キ

ー

滑

走

路

か

ら

離

れ

て

、

明

ら

か

に

無

謀

な

滑

走

を

す

る

者

は

自

己

答

責

的

行

為

を

し

て

お

り

、

そ

こ

か

ら

生

ず

る

傷

害

の

危

険

を

自

ら

負

う

の

で

あ

る

。

社

会

的

に

承

認

さ

れ

て

い

る

ス

ポ

ー

ツ

競

技

へ

の

参

加

も

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

の

事

例

で

あ

る

。

規

則

が

成

文

化

さ

れ

て

い

る

か

否

か

に

か

か

わ

ら

ず

、

そ

の

⽛

ス

ポ

ー

ツ

規

則

⽜

に

よ

れ

ば

一

定

の

危

険

を

甘

受

す

る

こ

と

が

普

通

な

競

技

へ

参

加

す

る

場

合

、

危

険

の

甘

受

は

参

加

者

が

こ

の

規

則

を

受

け

容

れ

る

こ

と

か

ら

の

帰

結

で

あ

る

。

こ

の

規

則

は

社

会

生

活

規

範

の

働

き

を

も

つ

の

で

あ

る

。

ス

ポ

ー

ツ

競

技

の

際

に

受

け

た

傷

害

は

、

そ

れ

が

各

運

動

競

技

種

目

に

特

有

の

、

つ

ま

り

、

そ

れ

に

不

可

避

的

に

伴

う

危

険

の

範

囲

内

で

生

じ

た

と

き

、

一

般

的

に

甘

受

さ

れ

る

の

で

、

行

為

の

客

観

的

注

意

違

反

が

欠

如

す

る

こ

と

と

な

り

、

刑

法

上

の

重

要

性

を

有

し

な

い

こ

と

に

な

る

。

ス

ポ

ー

ツ

競

技

上

の

反

則

行

為

は

刑

法

上

の

注

意

違

反

行

為

と

同

一

視

で

き

な

い

。

当

該

ス

ポ

ー

ツ

競

技

を

可

能

と

す

る

た

め

に

不

可

避

と

見

ら

れ

、

そ

れ

故

、

一

般

的

に

甘

受

さ

れ

る

限

界

を

超

え

た

傷

害

が

あ

る

と

き

に

は

じ

め

て

、

規

範

的

寛

容

性

が

消

滅

し

、

行

為

の

帰

属

が

可

能

と

な

る

。

例

え

ば

、

蹴

球

の

試

合

で

走

っ

て

い

る

選

手

の

く

る

ぶ

し

を

後

ろ

か

ら

思

い

切

り

靴

で

蹴

っ

て

傷

害

を

与

え

る

行

為

は

限

界

を

超

え

て

い

る

（ 11）

。

こ

の

こ

と

は

、

蹴

球

、

自

動

車

競

走

、

バ

ン

ジ

ー

ジ

ャ

ン

プ

、

ハ

ン

グ

グ

ラ

イ

デ

イ

ン

グ

、

登

攀

、

ス

キ

ー

レ

ー

ス

に

見

ら

れ

る

よ

う

に

傷

害

の

危

険

が

そ

の

ス

ポ

ー

ツ

の

性

質

上

そ

れ

に

内

在

し

て

い

る

場

合

だ

け

で

な

く

、

拳

闘

、

相

撲

、

柔

道

と

い

っ

た

相

手

の

身

体

的

損

傷

を

目

的

と

す

る

格

闘

競

技

に

も

妥

当

す

る

。

第

三

者

の

意

思

が

、

自

分

自

身

を

危

険

に

曝

す

者

の

損

傷

に

向

け

ら

れ

て

い

る

場

合

で

す

ら

、

傷

害

の

結

果

が

、

既

知

の

、

一

見

し

て

分

か

る

危

険

に

自

発

的

に

曝

し

た

者

に

生

じ

て

い

る

と

き

、

第

三

者

の

意

思

だ

け

で

は

可

罰

性

を

基

礎

づ

け

る

こ

と

は

で

き

な

い

（ 12）

。

こ

の

よ

う

に

、

ス

ポ

ー

ツ

競

技

の

分

野

で

は

、

正

当

化

事

由

と

し

て

の

⽛

被

害

者

の

承

諾

⽜

の

法

理

を

持

ち

出

す

ま

で

も

な

く

、

客

観

的

帰

属

の

問

題

と

し

て

扱

わ

れ

う

る

の

で

あ

る

（ 13）

。

な

お

、

ス

ポ

ー

ツ

競

技

者

が

当

該

競

技

に

特

有

の

危

険

の

範

囲

を

超

え

て

い

な

い

が

、

第

三

者

、

殊

に

、

観

客

を

負

傷

さ

せ

た

と

き

、

当

該

競

技

の

主

催

者

に

過

失

責

任

が

問

わ

れ

る

こ

と

と

な

る

（ 14）

。

（

ｂ

）

財

産

法

上

の

危

険

の

引

き

受

け

自

己

答

責

性

の

原

理

は

財

産

法

上

の

危

険

引

き

受

け

に

も

妥

当

す

る

。

銀

行

員

や

弁

護

士

は

、

顧

客

に

取

引

に

伴

う

高

い

危

険

に

関

し

て

客

観

的

に

精

確

な

説

明

を

す

る

と

き

、

例

え

ば

、

詐

欺

師

の

手

に

落

ち

る

か

も

し

れ

な

い

と

か

、

利

子

の

高

い

債

権

に

は

そ

れ

相

応

の

危

険

が

伴

う

と

か

、

株

式

相

場

が

特

定

の

関

心

者

に

よ

っ

て

巧

妙

に

吊

り

上

げ

ら

れ

て

お

り

、

間

も

無

く

下

落

す

る

と

い

っ

た

説

明

を

す

る

と

き

、

未

必

の

故

意

を

有

し

て

い

て

も

、

行

為

の

規

範

的

危

険

が

認

め

ら

れ

る

こ

と

は

な

い

（ 15）

。

Ⅲ

第

三

者

の

⽛

自

己

答

責

的

⽜

介

入

が

あ

る

場

合

の

客

観

的

帰

属

（

ａ

）

救

助

行

為

こ

こ

で

問

題

と

す

る

の

は

、

第

三

者

が

、

放

火

や

交

通

事

故

と

い

っ

た

行

為

者

（

第

一

惹

起

者

）

に

よ

っ

て

創

出

さ

れ

た

危

険

状

況

に

誘

発

さ

れ

て

、

救

助

行

為

に

出

た

が

、

自

ら

落

命

し

た

と

か

、

負

傷

し

た

と

い

う

場

合

で

あ

る

。

こ

の

場

合

、

救

助

行

為

に

つ

い

て

も

、

そ

れ

に

分

か

ち

難

く

結

び

つ

い

て

い

る

第

三

者

（

救

助

者

）

の

自

己

危

殆

化

と

い

う

観

点

か

ら

第

一

惹

起

者

の

客

観

的

帰

属

を

否

定

す

る

見

解

が

有

力

で

あ

る

。

行

為

者

が

第

三

者

の

自

己

危

殆

化

行

為

の

誘

因

を

与

え

、

こ

の

第

三

者

が

損

傷

を

被

る

と

い

っ

た

場

合

、

例

え

ば

、

家

の

所

有

者

の

故

意

ま

た

は

過

失

で

惹

起

さ

れ

た

火

災

に

駆

け

つ

け

た

消

防

士

や

親

切

な

隣

人

が

そ

の

救

助

活

動

中

に

煙

に

巻

き

込

ま

れ

落

命

し

た

と

い

う

よ

う

な

場

合

、

第

一

惹

起

者

が

過

失

致

死

罪

に

問

わ

れ

る

か

否

か

が

問

題

と

さ

れ

る

の

で

あ

る

（ 16）

。

こ

の

場

合

、第

一

惹

起

者

の

行

為

に

社

会

的

相

当

性

が

あ

る

と

き

は

本

問

題

領

域

か

ら

は

ず

れ

る

。

こ

こ

で

問

わ

れ

て

い

る

の

は

、

法

的

視

点

か

ら

は

肯

定

的

に

評

価

さ

れ

る

べ

き

救

助

行

為

が

行

わ

れ

る

と

き

、

い

か

な

る

限

度

で

第

一

惹

起

者

の

行

為

帰

属

が

可

能

か

と

い

う

こ

と

で

あ

る

。

既

述

の

よ

う

に

、

基

本

的

に

は

、

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

に

お

い

て

関

与

者

が

処

罰

さ

れ

る

こ

と

は

な

い

の

だ

が

、

そ

の

背

景

に

は

、国

の

市

民

へ

の

過

度

の

保

護

監

督

は

望

ま

し

く

な

い

こ

と

、し

た

が

っ

て

、国

は

社

会

的

に

望

ま

し

く

な

い

行

為

で

あ

っ

て

も

寛

容

で

な

け

れ

ば

な

ら

な

い

と

い

う

思

想

が

あ

る

。

し

か

し

、

社

会

的

に

望

ま

し

い

救

助

行

為

の

場

合

に

は

、

そ

の

こ

と

に

配

慮

し

、

第

一

惹

起

者

の

行

為

帰

属

に

よ

っ

て

救

助

者

を

保

護

す

る

必

要

が

あ

る

と

い

え

る

の

で

は

な

か

ろ

う

か

。

そ

の

必

要

性

の

有

無

を

判

断

す

る

た

め

に

衡

量

的

考

察

が

必

要

と

な

る

。

（

aa）

自

発

的

救

助

者

に

よ

る

救

助

行

為

先

ず

、

自

発

的

救

助

者

に

つ

い

て

み

る

と

、

自

己

危

殆

化

の

目

的

が

危

殆

化

さ

れ

た

法

益

の

救

助

に

あ

り

、

こ

の

法

益

が

救

助

行

為

に

伴

う

危

険

を

著

し

く

凌

駕

す

る

と

か

、

危

殆

化

さ

れ

た

法

益

の

維

持

が

危

殆

化

に

迫

り

来

る

危

険

よ

り

も

高

く

評

価

さ

れ

る

べ

き

場

合

、

第

一

惹

起

者

の

行

為

帰

属

は

可

能

で

あ

る

。

自

発

的

自

己

危

殆

化

は

第

一

惹

起

者

の

た

め

に

も

な

り

、

こ

の

利

益

は

第

一

惹

起

者

の

危

険

領

域

に

入

れ

る

こ

と

が

で

き

る

か

ら

で

あ

る

。

こ

れ

に

対

し

て

、⽛

自

己

の

決

定

か

ら

し

か

も

法

的

義

務

づ

け

が

な

い

の

に

自

己

の

生

命

を

危

険

に

曝

す

者

は

、

自

分

に

は

誰

か

ら

も

代

償

と

し

て

要

求

さ

れ

な

い

大

胆

さ

に

よ

っ

て

場

合

に

よ

っ

て

第

三

者

（

つ

ま

り

事

故

の

惹

起

者

）

を

刑

事

罰

へ

突

き

落

と

す

こ

と

に

な

る

が

、

そ

れ

が

自

己

の

良

心

と

合

致

し

う

る

か

否

か

を

自

問

す

る

と

き

、

逃

げ

道

の

無

い

葛

藤

に

陥

る

。

そ

し

て

、

自

分

の

軽

率

さ

が

危

険

状

況

を

創

出

し

た

者

も

、

そ

も

そ

も

助

け

を

求

め

る

べ

き

か

否

か

、

助

け

が

う

ま

く

い

か

な

か

っ

た

ら

重

ね

て

処

罰

さ

れ

る

か

も

し

れ

な

い

の

か

否

か

を

じ

っ

く

り

考

え

ね

ば

な

ら

な

い

と

き

、

こ

の

状

況

に

ふ

さ

わ

し

く

な

い

計

算

を

せ

ざ

る

を

得

な

く

な

る

（ 17）

⽜

こ

と

を

指

摘

し

て

、

救

助

者

の

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

を

肯

定

す

る

見

解

が

あ

る

。

な

る

ほ

ど

、

救

助

者

は

、

救

助

義

務

が

な

い

に

も

か

か

わ

ら

ず

、

危

険

を

認

識

し

な

が

ら

そ

れ

に

自

ら

を

曝

す

の

で

あ

る

。

し

か

し

、

こ

の

よ

う

な

見

解

で

は

、

登

山

で

遭

難

し

た

者

を

救

助

す

る

第

三

者

の

場

合

の

よ

う

に

、

第

一

惹

起

者

の

法

益

だ

け

が

自

己

危

殆

化

に

よ

っ

て

救

助

さ

れ

る

場

合

に

だ

け

云

え

る

こ

と

で

あ

っ

て

、

第

一

惹

起

者

を

救

助

す

る

た

め

で

な

い

と

き

、

例

え

ば

、

第

一

惹

起

者

が

他

人

の

家

に

放

火

し

立

ち

去

っ

た

直

後

、

こ

の

家

の

隣

人

が

駆

け

つ

け

て

善

意

か

ら

家

の

な

か

で

助

け

を

求

め

て

大

声

を

あ

げ

て

い

る

子

ど

も

を

救

助

す

る

際

、

火

炎

に

包

ま

れ

て

死

亡

し

た

と

い

う

場

合

に

は

全

く

妥

当

し

な

い

（ 18）

。

利

他

的

に

自

発

的

救

助

に

出

る

者

の

単

独

自

己

答

責

を

肯

定

し

て

、

こ

の

者

の

刑

法

上

の

保

護

を

否

定

す

る

こ

と

に

は

問

題

が

あ

る

。

利

他

的

救

助

行

為

が

社

会

に

よ

っ

て

ま

さ

に

承

認

さ

れ

、

し

か

も

奨

励

さ

れ

て

い

る

の

に

も

か

か

わ

ら

ず

、

な

ぜ

刑

法

的

保

護

が

与

え

ら

れ

る

べ

き

で

な

い

の

か

理

解

し

難

い

（ 19）

。

逆

に

、

救

助

の

法

的

義

務

が

な

い

場

合

に

も

、

救

助

か

ら

生

ず

る

結

果

を

広

く

第

一

惹

起

者

に

帰

属

さ

せ

る

説

も

見

ら

れ

る

。

そ

れ

に

依

れ

ば

、

救

助

者

の

決

定

の

⽛

自

己

答

責

性

⽜

が

否

定

で

き

る

の

は

、

第

三

者

が

い

わ

ば

危

険

に

あ

る

法

益

の

救

助

へ

と

⽛

強

要

さ

れ

て

い

る

⽜

か

ら

で

あ

る

。

被

害

者

の

承

諾

の

場

合

、

強

要

に

起

因

す

る

行

為

決

定

に

は

自

己

答

責

性

が

否

定

さ

れ

る

（ 20）

。

し

か

し

こ

の

論

拠

は

事

の

実

態

を

見

て

い

な

い

。

救

助

者

は

た

ん

に

緊

急

避

難

類

似

の

状

況

に

よ

っ

て

せ

き

立

て

ら

れ

て

い

る

の

で

な

く

、特

別

の

答

責

意

識

、

愛

他

心

そ

の

他

気

高

い

動

機

か

ら

救

助

行

為

に

出

る

の

で

あ

り

、

救

助

者

の

自

己

答

責

性

を

一

般

的

に

否

定

す

る

の

は

適

切

で

な

い

（ 21）

。