一般業務約款と立法化への問題点
著者
中村 武
著者別名
T. Nakamura
雑誌名
東洋法学
巻
20
号
1
ページ
p1-43
発行年
1977-03
URL
http://id.nii.ac.jp/1060/00006063/
Creative Commons : 表示 - 非営利 - 改変禁止 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/deed.ja一般業務約款と立法化への問題点
中 村
武
目 一、 二、 三、 四、 五、 次 はじめに 一般業務約款法草案 第一章 総 則 第二章無効な条項 第三章手続法 第四章経過規定終局規定 法案に対する批評 一般業務約款の発展と監督 むすび、はじめに
新らしい葡萄酒は、古るい革袋に盛ってはならない。 ︵乞窪霞譲oぎぼ接魯ω魯一弩9露●︶ ︵マタイ伝第九章第 一七節︶。立法的には、一般業務約款法は正に新らしい葡萄酒であり、これを従来の旧るめかしい契約法理論のなか 一般業務約款と立法化への問題点 一東洋法学 二
に組み入れ、論じてはならない。多数の消費者保護のためにはこの新制度にふきわしい理論と、近代的立法化が必要 とされる。 夏 法案 一般消費者市民．殊にその経済上遙かに優越の地位にたつ企業者に対抗する、契約当事者としての市民の法律上の 地位保護のための立法は．各国の立法者のながいあいだの願望であり、また実際家の努力の羅的でもあった．立法者 や新聞雑誌・テレビ・ラジオなど．いわゆる世論の代表者達は書うまでもなく．繊うした閥題にしばしば直面する実 際法曹界や学界．ならびに財界・政党のあいだにおいても．既にこの問題にたいし屡々重要な論議が交わされた。こ れらの論議や要講にまったく応えることなく．従来各国においても永く捨ておかれた立法間題が．一般業務約款法制 定の問題である。 大衆相手の商事取引において．消費者たる顧客は契約相手方である企業者側が一方的に定型的にさだめた業務約款 により、少からぬ不当な取引条件を押しつけられてきたことは．われわれが長い間公知する事実である。 最近西独連邦基督教民主主義法曹協議会︵⇔ ご︾09疑O韓じ 轄欝餌霧霧竃誘ξの統Oぼ韓出⑦讐oξ顛蔚魯霧矯饗韓窪は 一九七二年夏に消費者保護専門委員会を設け、これに一般業務約款利用に際して生ずる弊害を除く羅的で．一般業務 約款法草案の起草を依頼した。 専門委員会は、9。評聾讐類Φ鉱 を委員長とし、二〇名の委員によって構成されたが、委員の顔振れはもっぱら 法曹実務家および法律学者、連邦下院議員、各州の司法大臣等によって占められた。委員会は一九七三年に一〇回、一九七四年に七回開催された上、轡九七四年三月七日に一般業務約款法制定のためのテーゼが発表された。同年四月 二二日に消費者団体および経済団体の聴問会がひらかれ、そこで重要な制定についての問題が検討された。そして専 門委員会は一九七四年七月三一日に後に示すような一般業務約款草案を採決した。これによって法制定が速かに行わ れる基礎ができあがった。 勿論この法案はまだ成立していない。最後の決定は西独連邦両院の議決によらねばならぬが、一面西独連邦政府は 一九七五年八月六日連邦衆議院︵U窪富魯窪ω毒留馨お︶に一般業務約款法草案︵閃”薯弩騰①ぽ霧曾器貧窃賊弩男①− αq ①一毒αq創＄短魯緩α震≧蒔Φ露①陣器pO窃o藍翻訂島お§αq窪︶を提案上程せしめ、これに附属書および評細な理由 書を添付した。 同法案は右キリスト教民主主義法曹協議会の作制した法案と異り、幾分簡略であり、規定の数は十八個条である が、経過法および終局法六個条を除けば、実数は十二個条に過ぎない。その内容は第一章総則、第二章無効の条款、 第三章適用範囲、第四章経過規定および終局規定に分けられるが、議院提案の草案に比較して団体訴訟、選定当事者 等の手続規定を欠いていて、見劣りがする。そこで弦では右の基督教民主主義法曹協会の手になる法案を訳出し、こ ︵1︶ れを基礎として議論を展開することにする。 右政府案の成立の際には消費者団体および経済団体の公聴を経る等の手続を経ねばならぬが、既に会法案は衆議院 ︵O①9零肛㊥毯号馨お︶の審議を通過し、目下参議院︵望鼠①曽9︶での審議中である。参議院では一般業務約款法 についての審議に妥協の話しが進められているが、確実なことは、議案は一九七六年一〇月申に衆議院にもどされた 一般業務約款と立法化への問題点 三
東 洋 法 学 四 上衆議院で議決され、法律として公布実施される見込みであるといわれる。 この意味において蚊に示される法案はまもなく一般業務約款法として成立するものと考えて誤りないと思う。この立 法は、各国にさきだち私法の形式をもった立法とし．契約自由の弊害をただし取引上の正義を保持し．市民の個々の 利益の保護に踏み切ったものである。われわれはこの立法が健全な経済取引の発展を妨げることなく．一般公衆の利 ︵2︶ 益を保障増進することを儒じて疑わない． 璽 麟的 商品およびサービス給付の際における製作．または製造・販売の契約方法についての現代取引の発達は．これらの財 貨の変動移転に関する契約条款の定型化をもたらした、ぐして民法典によって確立きれた契約両当事者の利益を適当 に考慮すべき契約法の規定は、その使命をもっぱら一般業務約款に譲って後退した。ところが一般業務約款は、専ら 製造業者または物商品販売・サービス業者あるいはその経済団体が．自己の利益を擁護するため一方的に作り、これ を顧客に押しつけた。 こうした状況から、他の契約当事者、多くの場合消費者たる市民の側に通常生ずる不利益は、きわめて不当なもの である。そこで行政措置による介入や、裁判所の判例によってこうした不当な条款の成立をさまたげ．あるいはこれ が効力を拒否し来ったが、それだけでは十分完全な措置とは言われない。だから私法上の立法手段により、民法によ って保障された契約自由の原則を修正し、契約自由の原則を利用し、一方的に成立きせた一般業務約款をもって、不 当な利益を図ろうとする一般業務約款に一定の制御をあたえ、顧客たる一般消費者を十分に保護することが考えられ
た訳である。 皿 解決方法 この法案は、現代の経済生活における一般業務約款の必要性およびその重大な意義をただしく認識したものであ る。それは一九七一年一〇月一八日に西独連邦政府が公表した消費者保護政策に関する報告書ならびにこれに対応す る一九七二年二月九日の連邦参議院によって為された声明が明かにするように、現存する多くの不当性は速やかに立 法手段によってこれが取除かれねばならぬという立場にたつものである。 法案には、実体法上の部分として、一般業務約款の契約上の合意につき、そ、の契約法上の領域における効果、なら びに一群の一般条款二般業務約款の不許・無数の前提要件が規定されている。法案の手続法的部分では、無効な一 般業務約款の排除に努めているが、その方法としては公官庁の特別の認可をうけた経済団体殊に消費者保護団体は、 右のように無効となった一般業務約款の利用禁止の請求︵09＆霧ω琶α貸餌段く段≦雲身轟︶ができるものとした。こ うした不作為請求権は消費者保護団体員が個人として行使することもできるが、保護団体が消費者のために行使する ︵3︶ ことも許された︵く窪竃勢匹9 ・αQΦ︶消費者保護団体はまたその団体個人の選定当事者となることも許される。 W 国家管理主義の排除 一般業務約款にたいし従来から行われた具体的な個々の事件に限り裁判所の内容監視、また経済団体の自動的介 入行動だけでは、決して十分な監督が行われたものとは言われないので、更にすすんで何等かの法律的監視が必要と きれる。そこで法案は、民法やその実体法規の実現を目的とする訴訟法の規定により、一般業務約款から生ずる不 一般業務約款と立法化への問題点 五
東 洋 法 学 六 均衡．弊害を排除することを目差して努力を払ったわけである。だが法案は諸方面から提案きれた国家管理主義 ︵ω鑓働象魯禽望同蒔筑琶霧︶をとることはこれを避けた。 国家管理主義によれば．︸般業務約款の成立．利用の制限、監視は公官庁の認可による介入．あるいは届出とか、 行政官庁の事後の監督にも服せしめられる訳である。法案がこれを避けた理由は．おそらくこれらの行政庁の措置に関 しては．それぞれの事業または取引における各々当該の事業監督法である行政法の規定にまかせたものと想像される。 V 費用 従来のように個々の消費者保護のために．消費者保護団体に認められた費用は少額に止まったが、法案による消費者 保護のため、保護団体に認められる広い訴訟追行権能を行使するためには．きらに少からぬ費用を要することとなる． ωこの一般業務約款法案の政府案については．ぐぴ碕ジ⇔⑱薄。 摩畠鍔じ 離＆Φむ り蘇轟き≦践ゼ鼠＆鉾淳9瀞鴛ぎ畷＼器蜀O り繕凝魯− 圃簿き。の霧簿器講≦環鑑蜘韓じ o箋傷霧器αQ欝羅轟瞭図溝麟巳鉱器ωの霧⑩欝霧鶏噌鱒畠①霊轟鳥霧燭⑦9鍍鳥段≧薗①鷺禽質窪の霧？ 莚津。りび亀貯αQ§ぴR象︵︾の切ーの霧o鍵y豊紳t oΦ讐欝費轟瓢＆も o鼠筥轟鶏げ導③留。りご o§鋤霧憲審鯵罵鋤篤器鳥知①喜ぎ撫璽≧蒔①密− 蝕諸￠ o窃3驚鍍ぴの象轟弩瞬窪樽鐵、．力⑦o簿欝。 りo繊繊窪幻g簿ωる 。欝舞、．麟甑齢鮮ご o貸9おお伊さ藁町 西独における一般業務約款法草案についての紹介として．北川善太郎・安永正昭・﹁約款に対する消費者保護の改善にっいて の提案﹂民商雑誌・七三号・昭五〇二二二五・十二月号。撰藤進・トーマス・エンデルレ・﹁西ドイツにおける消費者保 護のための普通取引約款規制法案﹂ ︵上︶ジュリスト五八七号。高橋弘﹁普通契約約款と消費者保護⋮西ドイツの動向を手が かりとして﹂法律時報昭五〇年九二〇月号・五一年二月号八・九月号。石原全、﹁約款の立法的規制における手続法規定ー西 ドイッの連邦驚法大臣付研究委員会第二次報告の紹介⋮﹂小樽商大商学討究二六巻三条号。 北川善太郎及川昭伍編。消費者保
護法の基礎二〇五頁以下。 ③くαQ一．℃窪凶薯浮峯国曇毒ξ協ΦぎΦωO。ω。欝。ωま。噌≧諮①琴ぎ①○。ω。湿欝ぴΦ鼠認§鴨pN霞曽⇒蜜ぼ⇒轟﹂⇒甲ω 国亀謎①O＼お虞黛類Φ坤笛①＼お謹・ 西独における一般業務約款法草案は、右の法案のほかに、西独衆議員くoα蔓卑9。≦葺露鋤導等七名およびOU98￠の党 派によって提出された○︾Oじ ご草案があるが、両者は大略その内容が一致している。ところが一九七五年八月六日政府提出の 一般業務約款法案は右の両案に比較して簡略。条文の数も約半数の十八個条であるが、実質的には十二個条に過ぎない。 ︵＜αq一’O①の①奮p著瑛騰留村男畠醇§堕浮薯qほ魚濤ωの①ののg①ωN弩評αq巴毒αq号ω驚①。窪ωα角≧赫①箏Φ一β窪のΦ①。猛津ω7 8ぎ讐畠①PU讐畠ω8箒ミ器多も 08びαq3聾轟9︶但その理由書は極めて詳綱にわたっているが、本文はもっぱら実体法の 規定にとどまり、前記両案の規定する団体訴訟・選定当事者に関する規定を欠き、第一章総則・第二章無効の条款・第三章適 弔範囲、第四章経過及び終則という程度のものである。前示両法案に比して若干後退の後感をいだかせる。妥協にかたよらな いで、一般業務約款法の本来の姿を示すためには、寧ろ前示法案を説明するのがより賢明と考える。 亜 くαqパ国①涛○閃呂段。90く霧鼠民ω鱈謎①汐く霞類巴εβαqω博○器舞 閃銭窪田蝕窪お認。9一伊問題となるのは、こうし た団体訴訟と選定当事者制度と、アメリカに於ておこなわれるΩ器ω︾＆魯との問題であるが碧象①警段Ω器の︾＆霧 88竃o宣轟霞9男＆霞鋤一Ω餌霧︾＆8Uお霧黄o 。巳①貸お鐸2①譲績○葵この訴訟形式も、アメリカに於て一九六六年 の法改正以来、実際上ひろく利用されるに至ったものである。
二、一般業務約款法草案
第一章総則 第一条 一般業務約款の意義 ω 一般業務約款とは、その定める形式または適用範囲如何を問わず、 一般業務約款と立法化への問題点 契約当事者により一方的に、 多数の法律行為 七東 洋 法 学 八 の基礎として定められる、法律行為上の規定せある。 ② 定型化された契約、その他一方の契約事業者が利用した定型化された契約にして、前項の要件を具備するもの は．これを一般業務約款と看倣す。 第二条援用契約︵製嘗鼠魯欝鴨諾踊簿お︶ ω 一般業務約款が契約の構成部分となるについては．契約の当事者がこれを契約の基礎としようと欲したときは相 手方にたいし．その内容を相当の方法で知る機会をあたえ．且つ契約締結の際、明かにこれを説明せねばならぬ． 相手方欠席のまま契約を締結する場合には、契約相手方にたいし．契約条項の文書を遅滞なく通知せねばならぬ。 ω 一般業務約款中の規定にして、他の契約当事者が事情上これを顧慮する必要のない規定は．契約の構成部分とな らない。 第三条 一般業務約款と個々の契約との関係 一般業務約款申の規定が、個々の契約における特別の合意と相反するときは、当該の規定は無効である。 第四条 規定不明の場合 一般業務約款の中の規定により生ずる契約の解決に際しての疑聞の解明は、一般業務約款を契約の基礎として契約 を締結せしめた契約当事者の責任とする。 第五条 一般業務約款の無効性 一般業務約款における規定が無効な場合にも、その契約はその侭有効である。無効で規定に代り適当な法律上の規
定が置換え適用される。適当な法律上の規定なき場合には、現行の法律観念にしたがう規則による。但し前段の規 定にしたがい補完した契約が、総ての事情を顧慮するも、当事者の一方にたいしその有効性を認めることができな い場合には、該契約は遂に無効となる。 第六条 一般業務約款の競合 契約の当事者が一般業務約款を援用した場合に、その規定の総体または個々の規定が当事者の本意に反し、従って 明かな合意に添わなかった場合には、本意に反する規定は当該契約には無効とする。この場合第五条第二．第三段 の規定が準用される。 第二章無効な条項 第七条 総則条項 ω 一般業務約款の規定が、これを契約の基礎とした者にたいし、取引上の信義則に違い、かつ契約の相手方の利益 をも十分に尊重すべき取引上の慣習を顧慮すべき要請を無視して、ひたすらに不当な利得を得るような規定は、 無効である。 ② 一般業務約款中の規定が、法律上の規定の重要な原則に違反し、あるいは法律上規定されない契約形態が、取引 の通念上発展した法原則に合致しない場合には、その規定の無効が推定される。但し当事者において、かかる規定 は単に自己の利益を図るためだけに設けたものでないことを、適当な事実によって立証したときは、右の推定は用 いられない。 一般業務約款と立法化への問題点 九
東洋法学 一〇
第八条契約当事者の意思表示 一般業務約款により次の事項を定めることができる。 ω 本契約についての各種の要求を為すについては．書面の形式による以外．何等かの形式．またぱ何等の伝達方法 による意思表示は許されない。また受取人との直接交渉︵瞬轟鴛α貸欝瓢窪団簿蒐雛鵬霧︶も認められない。 ② 一定の期間が経過したためとか、あるいはある定められた事実が発生したからとか．または発生しなかったから とかの事由をもって、意思表示が発送されたものとし．或は発送されぬものと．認めることはできない、 ⑥ 事実に関する内容を包含する意思表示は、表意者または表慮受領者には法律上の不利益の効果を生じない旨を定 めること、但しこの規定は．表意者または表意受領者が麟・の不利益負担承認の意思を、特別の形式書面をもって 表示したときは、適用されない。 第九条 事後の一方的給付変更 一般業務約款により契約当事者の一方は、次の事項に関し一方的に契約条項を変更する権利をもたない。 ω 契約上合意された物晶に代り．契約上予定されたものよりも著るしく異る性質を有する物品を引渡しすること。 契約上合意された給付の事後の変更についても亦同じ。 ②合意きれた引渡または給付の時期の変更 ③ 合意された引渡または給付にたいする価格の変更値上げをすること。但し右様の合意を、特に法律が許さなかっ た場合に限る。第一〇条相殺禁止
一般業務約款の規定により、裁判上の手続で確立し既判力をもつ債権、あるいは判決に熟した債権を相殺の用に供 することは、許されない。第二条取戻禁止
一般業務約款の規定により、所有権留保の約東で物品を売渡した場合には、契約の解除を為すことなく、直ちに物 品の取戻権を売主に認めることはできない。 第二一条契約上の主たる責任の排除 一般業務約款により、契約上の主たる責任を免除し、あるいはこれを制限することはできない。 第二二条履行補助者の責任 一般業務約款により、債務者ならびにその履行補助者が、故意または重大な過失により犯した契約上の義務違反の 責任を免除し、あるいはこれを制限することはできない。 第一四条代理人の責任 一般業務約款により、他人のために契約の締結を為した代理人にたいし、自身の契約上の義務を課し、あるいは無 権代理の場合に民法第一七九条の規定以上の責任を代理人に課すことはできない。 第一五条契約当事者の交替 一般業務約款により、契約上の個々の権利義務を第三者に譲渡し、あるいは第三者をして契約当事者に代わり、契 一般業務約款と立法化への問題点 二東洋法学 一二 約関係に承継立入る権利をもたせることを認めてはならない。 第一六条留置権および給付拒絶権 一般業務約款により．法律上の規定により存する留置権、あるいは給付拒絶権を排除しまたは制限してはならぬ。 第一七条履行の遅滞と不能 一般業務約款によ参次の事項を規定してはならぬ。 ω 履行遅細の嶋合に、法律の要求する催告・期間の指定．または拒絶の意思表示を為すべき手続そ免除し．あるい はこれを強化すること ② 履行の全部または一部の遅滞の携禽．あるいは全部または一部の不能の場合に、法律上生ずる不履行による損害 賠償請求権または解除権を排除し、あるいはこれを制限すること。但し法律がこれに関し何等特別の定めをしないと きに限る。 第一八条違約罰の予定 一般業務約款により違約罰︵＜⑱慧憲鵯鶉鰐欲︶ の約東をしてはなら露。 第一九条損害賠償の総額化︵ω。ぼ伽露彰 陰饗霧魯無瀞議薦︶ 一般業務約款により、損害賠償額を次の方法により定めてはならない。 ω 損害は発生しなかったとの立証は許さない。 ② この種の事実により通常生ずる損害を超えた額の損害賠償給付請求
第二〇条立証責任の転換 一般業務約款により、法律の規定がさだめた立証責任を転換し、あるいは一般に認められた法の原則に反し、立証 責任を課しあるいはこれを免除することはできない。 第二一条理疵担保責任 ω 一般業務約款により、売買契約・請負契約および製作物供給契約において、法律の定めた理疵担保責任を、次の ような場合には、これを排除し、あるいは制限してはならぬ。 ω 鍛疵担保請求権を、後日の改修追補権だけに限るものとし、しかもその目的を達成し得なかった場合だけに限フるものと すること。 ⑧ 綴疵担保責任を、契約上の給付に対する事前の完全な報酬金の支払に繋らせること。 ㈹ 欠陥ある商品の改修追補のための商贔の運搬・その所要労働時問、ならびに材料につき生じた費用を顧客の負担とし、そ の支払を蝦疵担保責任負担の保障とすること。 但し物品を契約中に予見しない場所に持込みたるために生じた運搬費用については此の限りでない。 ω 毅疵の存在を知ったか否かに不拘、綴疵担保責任を責問権行使期間の順守にかからせること。 すること。 ㈲ 法定の綴疵担保期間を短縮すること。 ㈲ 契約上保証した特性にたいする毅疵担保責任を排除し、またはこれを制限すること。 ②第一項第一号乃至第五号の規定は、中古品︵αq①ぼ雲畠お留魯零︶の売買契約には適用されない。この場合には 鍛疵担保責任はみとめられない。 一般業務約款と立法化への問題点 一三
東洋法学 一鴎 第二二条継続的債務関係 一般業務約款により、次のような継続的債務関係を設定してはならぬ。即ち、商品の供給・サ⋮ビス給付または製 作物の作製に関する継続的債務関係にして．その期間を一年以上とし、且つ明示または黙示の合意により継続延長期 続間を三箇月以上ときだめ．あるいは三箇月以上の解約予告期間をもつ継続的債務関係。 第二三条外国法の適用 一般業務約款により．外国法の適用を規定するについては．契約当事者の一方が契約締結の際．本法適用の領域内 に住所または居所を有せず．あるいは物件が．本法適用地外に存在する不動産に関する法律行為である場合だけに限 定される、 第二四条規則制定権︵欝9欝総8箆欝毒σQ器欝感⇔ぼ蒔蕪薦︶ ﹁本法実施後．本法第七条の規定︵総則的条項︶の趣旨に含致しないために、一般業務約款の或る規定の適用が許 されぬ事が、高等裁判所または更に上級審裁判所の判決により確定した場合においては、連邦司法大臣は消費者団体 および企業者団体の意見をきいた上、連邦参議院の同意を得て．法規則を制定しこれにより．一般業務約款における 当該規定の無効を宣言することができる。 第二五条 商人 本法第八条・第九条・第一一条・第一六条・第一七条・第一九条・第二一条第一項第二号乃至第五号・第二二条の 規定は、当事者の契約条項が、商事取引に行われる慣習または慣行に鑑み、第七条の規定により無効とみとめられぬ
限り、商人の商事取引には適用されない。 商業登記簿に登記された商人の商事取引にたいしては、第二条第一項・第一八条および第二三条の規定は、適用さ れない。 第二六条国家の協力 一般業務約款が法規則により制定されたものである場合、あるいは法律に基き制定きれたものであり、したがって 一般業務約款が連邦または州の最高官庁あるいはこれらから授権された官公庁の認可を必要とする場合においては、 本法第三条・第八条・第二号・第三号・第九条・第二二条・第壬二条の各規定は、適用されない。一般業務約款が法 規則により制定された場合には、第二条の規定は適用されない。 第三章手続法 第二七条不作為請求権 ω 本法第七条乃至第二四条の規定にしたがい、無効である一般業務約款を使用する者は、契約当事者の一方にたい し、その不使用を請求することができる。 ②裁判所の判決においては、本法第七条乃至二四条の規定により無効である一般業務約款を利用する者にたいし、 その利用を差止め、かかる一般業務約款と内容を同じうるする一般業務約款の使用を禁止せねばならぬ。 ③ 裁判所は当事者の申立により、勝訴の当事者にたいし、当該判決により処理きれた一般業務約款の部分を敗訴者 の費用をもって、一定の期間内にこれを公表する権限を附与することができる。 一般業務約款と立法化への問題点 一五
東洋法学
一六 公表の態様・内容および範囲は、判決においてこれを定める。 ←の 第一項所定の請求権は、請求権者が無効の一般業務約款の使用の事実を知った時から起算して、二箇年の時効に よって消滅する。右事実を知ったと否とに拘らず．右使用の時から三年を経過したとき亦同じ。 第二八条団体訴訟︵く韓訂圃誉賦お①︶ ω 不作為の講求は、次の者からも訴えることができる。 紛 営業上の利益追求のための団体から、 ㈲ 説明および忠告により消幾者の利益を保護することを定款の目的とする団体から。 但し団体は、私法上の争いに関し訴訟能力を有し、かつ右団体にたいし当該の餐轄州最高官庁から．不作為請求権 行使につき、一般的認可を与えられた団体であることを要する。 ω州政府は、第一項の規定による権限を法令の規定に基き、他の公富庁に委譲することができる。 ⑥ 右認可は．団体が必要な信頼性をもち、かつ十分な専門的知識を有するとともに．その使命の範囲内において は．超地方的次元の上で活躍する団体だけに眼り、附与されねばならない。右認可の附与は．第一項掲記の団体の連 合団体だけに限ることができる。 ω 認可はこれを取消すことができる。認可附与の前提要件が失われた場合には．認可は取消されねばならぬ。 ㈲ 認可の附与ならびに取消しについては、連邦司法大臣が、連邦参議院の同意を得た法令をもってこれを定める。 第二九条 訴訟の選定当事者︵汐8霧婁§島畠簿︶消費者にたいし説明および忠告をあたえ、消費者の利益を擁護することを目的とする定款をもち、あるいは事実上 これを行うことを使命とする団体が、民法上の争いにつき訴を提起する能力を有する場合には、団体はその使命の範 囲内で、その団体員の請求権を主張し団体員のために、自己の名において、各個々の場合につき書面により授権さ れ、かつその請求権が、本法第七条乃至第二四条の規定により無効とされた一般業務約款の規定に依存する場合に限 り、訴を提起追行することができる。 第三〇条 管轄権 第二七条第二八条の規定による訴については、訴訟物の価格如何に拘らず、被告のもつ営業上の本店所在地、これ を欠く場合においては被告の住所地を管轄する地方裁判所が、専属管轄権を有する。内国に営業所または住所をもた ない人については、内国における居所を管轄する裁判所が管轄権をめつ。これらの規定によるも被告が内国において 管轄裁判所をもたぬときは、原告か普通裁判権を有する地の裁判所が管轄権をもつ。
第三一条仮処分
不作為請求権の保障のためには、民事訴訟法第九三五条・第九四〇条所定の要件が存立せぬ場合でも、仮処分の命 令が発せられることがある。 第三二条 訴の併合 本法による訴と共に、他の請求権が法律的にまたは直接に経済的に関連に立ちながら、第三〇条の規定のために、 別の裁判所に訴を提起すべき場合には、その訴を併合することができる。他の請求権に関する訴につき専属裁判管轄 一般業務約款と立法化への問題点 一七東洋法学 一八
権がみとめられている場合においても、右の規定が適用される。 第三三条 訴訟物の価額 ω第二七条第二八条の規定による争訟においては、訴訟物の価額は一応五〇〇〇ドイッマルクと定めるが、この価 額は各個々の場合における総ての事情．殊に事案の範囲および意義ならびに当事者の財産関係、収入関係を考慮して、 夫々さだめられる。但し右訴訟物の価額は百万ドイツマルクを超え、また千五百ド・携ッマルクを下ることを得ない。 ω第二七条によゑ撫求権訴訟と、他の財産権上の講＊権に関する訴とを併合しねときは、毒額の請求権に関する訴 だけの訴訟物の価額に従う． ③ 当事者の一方の釈明により．全訴訟物の価額に従う訴訟費用の負担が、その者の経済上の状態にたいし著しい危 険をもたらすことが明かになった場合は、裁判所はその者の申立により．該当事者の訴訟費用の支払義務を．その者 の経済上の状態に順応し．訴訟物価額の一部に減額することができる。 この命令の結果として、有利な取扱をうけた当事者は自己の弁護士にたいする手数料は．この減額された価額にし たがって計算きれる。有利取扱をうけた者の訴訟上の残用を相手方に負担させ、あるいは自らこれを負担する場合に おいても、有利者が相手方から支払をうける裁判費用および弁護士手数料も減額された訴訟の物価額の部分に対応す るものだけに限られる。裁判外の費用を相手方の負担とし、あるいは相手方がこれを引受ける場合においても、有利 者の弁護士は自己の手数料の講求は、減額きれた訴訟物の価額にしたがってのみ為される。 ④第三項の規定による申立は、書面をもって裁判所の事務局に差出さねばならぬ。申立は本案の審理手続以前に裁判所に提出されねばならぬ。然る後に、許容されあるいは一定の訴訟の物価額が、後に裁判所により確定された時 に、申立は認められたこととなる。右申立についての裁判以前に、裁判所は相手方を審訊せねばならぬ。 第三四条 集中の権利 ω 州政府は法令の規定に基き、第三〇条の規定により地方裁判所が專属管轄権をもつ法律上の争いを、訴の併合が 司法殊に裁判の統一を確保するために必要と認めた場合には、各地に存在する多数の地方裁判所のうちの一地方裁判 所に移管することができる。 州政府は、法令によりこの権限を、州司法行政官庁に委譲することができる。 ② 州相互間の州協定により、ある地方裁判所の管轄権を個々の地区に、あるいは数州に跨がる共同地区に、設定す ることを約定することができる。 ⑧当事者は、第一項、第二項の規定により定められた裁判所の面前においては、第一項・第二項による規則なしと すれば、その訴訟につき管轄権をもつべかりし裁判所において弁論することが許された筈の弁護士によって代理され うる。 第三五条 通告義務 地方裁判所は連邦カルテル庁︵⑦毒8跨蝕。島鷺︶にたいし、第二七条・第二八条より生ずる総ての訴訟に関し、 通告せねばならぬ。裁判所は連邦カルテル庁の要求により、総ての書面の謄本、記録・処分および裁判に関する書類 を送致せねばならぬ。 一般業務約款と立法化への問題点 一九
東洋法学 二〇
第四章経過規定および終局規定 第三六条 国際的適用範囲 ω 契約にたいし外国法の適用がある場合において、当事者の一方がその援用の意思を本法適用の地域において為し、 そして内国において公の申出または公の勧誘、あるいはこれに類似の方法により他の当事者が．一般業務約款を契約 の基礎として契約を締結するに至ったと見られる鱈合においては、本法の規定が磁川雰れる． ω 国際間の協定に基く諸規則は、何等その適用を妨げられない．第三七条経過規定
ω この法律は．本法施行後に締結された敦約につき適用される． ω第二穴条の規定により、国家の協力の下に本法施行以前に成立した契約の契約条件にたいしては、本法の規定 は、本法公布後二年を経過した時から、適用される。 第三八条 ベルリン条項 本法の規定は、一九五三年一月四鷺の第三次移行法︵飾び亀蝕欝お趣 q㈹塁⑫欝︶第一三条第一項の規定にしたがい︵連邦 法律官報第一巻一頁︶ベルリン地区にも施行される。第三九条実施
本法第一条乃至第二六条の規定は、本法公布後一年に、その他の本法の規定は公布後一顯を経た時から実施され ︵i︶ る。ω 以上が一九七二年夏に基教民主主義法曹の連邦専門委員会が発表した一般業務約款法草案であり、これには詳細な理由書 が添えられているQ ︵くαq一ー蝉昌類綴嵐蝕器ω○①器賞①ω鉢び角︾一流o導蝕濤の霧9似津筈9ぽαqq5αq窪起︵の︾のω︶露営ω畠マ P＆償瓢αq◎㌶ωo嘗一Φぴ？じ ごo釜＄鉾じ ご①貯ひq①。＼お誤黛寓Φ津旨＼お凝●︶ これに対して連邦衆議院議員く○αq卑のげ鋒ぎ矩窪≦簑もo第U塊麟名馨欝磐⇒等七名の作成したの︾のじ ご の草案は、前 示の法案と略その内容を一致しているが、二三の条文を欠いパいる。全文三十六個条に渉り、これまた詳細な理由書が附属 している。 ︵＜αq圃・窯震弩●O窪誘9段ω餌雛留ω欝αq丼≦p ρ露冨法＆90毎畠路畠①相る80︶ ところが一九七五年八月六礒下院に提串された政府案である一般業務約款法草案は、前示二法案に比較すれば、その条文の 数が約半数にも及ばない。尤も条文の内容は詳細であっても、前二法案が規定した団体訴訟、選定当事者の規定を逸脱して いるのは遺憾だ。下院や上院での審議でこの点についての論議が如何に展開したか、知りたい。 く範．ののωの欝①濤毒琴︷α震国賃呂oω冨臨段q⇒斡 ︵︾のω−O①器嘗︶U窪δo訂擁ご ご§α①ω欝αqS ≦落言①目一＆ρ U讐o訂8冨ミG 。Φ お．団葺類ξ出①ぎ①ω○のωの貸霧弩穫菌畠o鍵憐σqα①ω沁Φ畠房留触≧蒔ゆ導の冒窪ののω魯餌津ωσ①α9σq賃謬αq窪魯ω冨一欝p鵬墨剛一露o階の 切§留巽碧霧においては、前示草案第三章手続法の存在必要性を説いた。実体法的規定と手続法的規定とは互に補充関係に 立っもので、両法はこれを一個の法律のなかに納め規定すべにきだと言うのは、連邦参議院の立場である。その意味おいて 同法案のこれを含んだ提案は、無効な一般業務約款利用を防ぐ、消費者保護の最善策であると主張し、その条文を政府案に 取上げることを要望したが、どういう訳か賛成を得られず、これは法案から削られた。 一般業務約款利用に関する争にたいする判決の主観的効力︵U圃o浮三簿鉱く撃の冨欝窪αR菊99葵憎鋒け︶を、訴訟に参加 しない消費者にまで及ぼすΩ霧甲︾9陣窪のような制度は、判決の既判力の効力を原則として訴訟当事者に限る規定︵日民訴 訟二〇一条、独民訴訟三二五条一項︶があるので、既判力の効力を財産法上の権利を主張する第三者たる消費者に広く当然及 ぼそうとする制度は、現行民事訴訟法の下ではいわば一の異物︵即。影爵α弓巽︶であるばかりでなく、原告敗訴の判決にま でこうした拡張的効果をみとめることには、少からぬ疑議があろう。勿論既判力に関する考察は、単なる訴訟法的考察だけ にとどまらず、動態的考察方法をも容れるべきか、また実体法・訴訟法的の把握をなすデベきか等問題は複雑であるから 一般業務約款と立法化への問題点 二一
東洋法学
二二 ︵斉藤秀夫・民事訴訟法概論・三七九頁︶、Ω霧？︾＆霧の制度を如何に緩和してわれわれの法制下に移入し得るかはたし かに将来の問題である。 ︵既判力の主観的限界についての多くの文献については、く讐力8窪ぎ臓あ3壌践ぴ。§叢胃− 霞霧巽9簿ミさ。︾瓢鉾鷺欝9窪お8ωc 。蜀︶なおアメリカに成行われているΩ器？︾o鋤霞の消費者保護手段として の作用については．＜αq剛●も ○慧＆醇︸9の簿導鼠ζ駄も 。9§冒ω簿簿圃婁儀鶴。㌶霧呂S鐵G 。竃難蝕魏o霧麟韓Φ欝⑩誘魯纂器幹 籔の⑫壌霧霞象巽o っ9暮寧畷臨茜欝霧霧露−≦鷺も 。。錺津。 駐羅o算卿蜜陣霞答①陣滋。 。魯慧津剛欝騎謎霧9縫鐸お蕊’図8財簿 罰oγ 箪畿 器醜沁麓9窓。 段鉱憲欝欝鰻姦霞農塗鯵O答Ω器。 。艶o鋤霧甑霧麟鱒ぐ 夢議鶏鼠心 雛○竃鯵匁の魯鍍騒瓢驚馨愚晦o冨即既講騨鷲o瓢の糞や 慈凝曝消費者の利益を保護するためには．寧ろ消費者に説明・忠告をあたえること鞍定款の麟的とする経済隣体が．消費者鴬 る獣体の名においてその、その権利を行使する選定当事者となって．訴訟を追行する権隈壱もつ制度が推賞雰れるだろう． ︵ぐ鷺開蝕む 昌鶴解麟⑱響鷲欝魯鑓隷露欝讐謙獣講叶韓回繋諏霧な 撫霧踊膿㎝9試認晦羅蜘≦＆堕欝輪餐騨讐既轟幽講瀧欝随く難7 蘭難“纂諜引︶ 尚ほ一般業務約款の監視についてはくα傷野窯器ゆ総鱒魯麟獣ゆ鉾蝕蒔魯蕉器鵡謬農鑑感鍵ぎ総轟欝鷺離瓢難蜘撤囲8馨騒澄 欝噂霧慧鉱貫お軽導 箒舞圃欝鐸鼠警麓鳥霧o り畠暮瞬8醜懸欝舞⑱器鶏の霧9驚鍍落簿謁鑓轟窪む 陰霞属欝。翻鷺冨愚瓢 頃ぞ冨押ぐ題ぼ雲畠霞ω島纂聾ぢ鳶縁菩融轡q窪鯵ぎ略折篤㊤鑓躍驚辞≦警竃α窺ぐ今。 っ簿轟⑦誇艶。 。畠撃竃霧誰落鑓窪⑪愚難臨露 繊畠雲鱒し っ畠蕊雛鉱霧団羅器讐薫蓉落諺αq畠窪蓼ぐウ吋2蒔Φ緊の鑓窪⇔総9驚雛びa欝繋轟讐黛箆腎o馨暴國謎器欝感臓魯紺 の鱗欝魯滞躊懲触鳥露㎝9⇔⑱葺萄 雛魯雲密瓢む 。富簿轟︵お凝︶三．法案に対する批評
一九七四年の西独法曹大会第五十回大会においては．一般業務約款にたいする問題がとりおげられ．一般業務約款 および定型的契約に関し、最終消費者を保護するため︵殊に売買契約、請負契約、ならびに仲立契約等における︶に は、如何なる立法手段が提案さるべきかという点に、議論の焦点があてられた。これらの議論を要約すれば．一般業務約款法の必要性、その経済上の観点、立法政策上の結論、特別立法による一般業務約款法適用の領域、実体法・訴 訟法的補修規定、約款にたいする監視手続の構成にもっぱら論議がむけられた。そこで次に論議の大要を概観して、 ︵重︶ 法案の批評に代えよう。 1、立法化の必要 ω 一般業務約款の問題にたいしては、何よりもまず、立法手段による特別法の制定が必要である。 ② この必要性はまず第一に、従来の裁判官には、利用された当該の契約の型の態様如何と無関係に、その内容監督 の広く著しい効果を予期できなかった。しかもその問題は、単に売買契約・請負契約、あるいは代理・仲立契約だけ という限された、狭い範囲の問題だけに止まらない。 ③ 実体法的に考えれば、全く新規な手段を考案採用する必要はなく、寧ろ裁判所の判例による一般業務約款の内容 監視を通じて発展してきた原則を、法的安全性および法的能力や明確性をもって、法文に具体化し確立化すれば概ね 事足りるとの意見は浅薄である。立法化の必要は限られた裁判官の能力や審査の及ばぬ範囲外にも多く存立する。 ㈲ 手続法上考えられることは、大衆消費者保護のため訴訟の提起・追行を容易にし、訴訟物の価額を引下げ訴訟を 実効あらしめる方法︵仮処分・立証責任の転換・訴訟の集中併合・国際私法的規定の新設︶を構すべきである。その 際当然にΩ器曾︾鼠薯 の得失が考慮に浮ぶ筈である。 H 経済上の観点および立法政策上の帰結 ω 一般業務約款の内容についての合理性は、これを保存すべきであるが、一般顧客に危険負担を転換し、その他顧 一般業務約款と立法化への問題点 ⋮二
東洋法学 二四 客の地位を悪化する条項は、これを排除制限せねばならぬ。一般業務約款が定型化されることは、多数の契約処理の便 宜のためである。この合理性の価値は、単に企業者側ばかりに存するのではなく、顧客の利益にも資するところがある ので．この合理性の利益と、これによって生ずる顧客の地位悪化との間の利害得失を比較考慮することが必要である。 ② 狡猪な企業者の営業上の術策にたいする保護は、法律が認める一般業務約款についての立法的手段によって、制 限されねばならぬ。一方的に定型化される契約条項は．企業者側の負担する主たる債秘の態様︵物またはサービス給 付の特性・価額︶およびその履行の蔓件・範囲・方法を定めるものである。一般業務約款の規定により狡滑不当な方 法で不当な利益を図ろうとする企業者の意図は、これを封じ込めねばならぬ。 ③ 競業に関しては．一般業務約款の繕成での監督によって、不当競業排除のヵ果を上げようとすることは無理であ る。とは言うものの．一般業務約款の規定には．競業監視機能がないと断言するのも早計に失する。次にあげる様な 場合には、好ましからぬ結果を避けることができる。 ＠ 法により一定の給付基準を定め、これに対する攻撃的な業者の市場戦術を困難にし、あるいはこれを封じ込め るか．或は ㈲競争市場においては．強度の優勝劣敗的傾向︵く禽欝8窪彦αq。 。滋＆Φ欝窪︶が支配するので、一般業務約款の統一 方法を構じこれによって．その過度の競業意議を一掃鎮静することができる。 ︹㈲ 立法に際してとるべき処置の態様・方法については、そ⑦処置は一般業務約款が正当にもつ合理的職能をわすれ てはならない。また一般業務約款法制定の目的を超えて、経済上の損失を招くような結果を生ぜぬよう配慮すべきだ。
最高の規則は、必しも同時に最善のものたることを要しない。だから特に避くべき規定は ⑥ 特別の条件を課すことによって、正当な業務の運営を妨げ、あるいは業務の一部局に於ける一般業務約款の利 用を断念することを強制する規定 ㈲ 経済上一般に必要であり、希望される商品またはサービス給付の提供を禁止し、あるいはその価額を過度に吊 り上げるような規定。 ◎ 競争市場において実際生ずる、相互問の力の相違によって発生する不合理性をその儘にし、取引の内容形成 を、もっぱら当事者の任意的措置にまかせている規定。 ⑥ 競業に関しては、厳格に中立を守るべきに拘らずこれを守らず、却ってある企業の独占的傾向を助長する規定 皿 立法による一般業務約款処理手段の適用範囲 ① このテーゼ定立を拡大するために提案さるべきことは、一般業務約款法委員会における討議に際しては、一般業 務約款にたいする立法手段の適用される範囲を、どこまで認めるかという間題である。 ② 一般業務約款法の範疇内で、消費者保護という特別立法を試みることは、消費者といわれる人達への典型的保護 の必要性や、政治的要求に基くものではあるが、次のような懸念にも直面する。 ㈲ 多数の消費者が、ひろく一般業務約款を利用するに至るに従い、民法・商法上の取引のほかに立つ特別私法 上の大量取引が行われることになる。この分離化は、一般業務約款利用に関する実体法の変更が著しくなるにつ れ、一層強められるであろう。 一般業務約款と立法化への問題点 二五
東洋法学
二六 ㈲ 一般業務約款利用の理由は消費者が企業者にたいし、経済的従属関係に立つためばかりではなく、当事者の大 略の話合いとともに更に詳細な契約内容を正確に明示する一般業務約款の構造に基くためだとも謂われる。だか ら消費者保護を考えた一般業務約款規制法のなかでは、広く当事者の私的自治を排除し、企業者と最後の消費者 との間の商品取引ならびにサービス給付取引を規制する数多くの私法的規定が．消實者保護のために第一歩を踏 みだしたことは．洵に正当だ。 ω 如何なる方法によって、企茎者と消呉者との闘の力の不均衡を調節するか、また経済上ならびに私法上の領域 で、如何なる手段によって．その騒的を達することができるかの問題は．倫争の対象であるが．その詳細はここ では述べられない。それは現行の契約法の体系の発展ならびに補修が十分きわめられた上に考慮されねばならぬ 間題である。 ③ 契約法における体系に矛盾せず、 できるだけこれと一致性︵も り冨竃難＄熱。讐冨雛︶を保ちながら．一般業務約款の 職能に相応する介入指導をするとともに、裁判官が一般業務約款の内容を監視し、契約自由則の濫用を禁止すること が基本理念である。 ⑥ こうした濫用は．契約当事者の優越性とは無関係に、顧客である消費者が．合理化の理由から、一般業務約款 を利用するのを奇貨とし．企業者側はこれを危険負担転換︵覆ω断薯毘夷。毎轟︶のために一般業務約款を濫用す るものであり、明かに正常な合理化目的を超えたものである。 ㈲ 一般業務約款利用者の一方がもつ経済上の優越性の故に、契約内容の形成を一方的に支配することを、全廃排除することは難問である。その正当な限界を見極めることは、極めて難しい。のみならず、さらに近接した勢力 をもつ当事者間の適当な一般業務約款利用という合理的目的に対してまで反対するという好ましからぬ論争をひ きおこす懸念がある。 ◎ 以上に述べたような解決方法は、最後の消費者の一般業務約款利用に際しての、必要な補修規則と重言うべき ものであり、事物上の理由からその差別化が求められる限り、これを拒むべきではない。 ω たとえ、以上述べたような基本的考慮にたいしては、共感せず、そして一般業務約款に対する立法的措置の基礎 はその濫用禁止にありと考えず、むしろ一般業務約款利用者たる企業者側の優越性、およびこれにより生ずる、消費 者側の契約上の同等力喪失の危険こそ問題だとしても、最後の消費者の保護をおこたる立法の規定はこれを黙視する ことはできない。この立法の怠慢は、次の理由からも非難されよう。 ＠ この怠慢は不成立におわった契約につき、著しい法的不確実な感をあたえ、後に規則の全体につき疑問をなげ かけ、契約の成立を困難ならしめる。 ㈲ この怠慢は、旧来の古臭い商人の儲け主義の観念に固着して、消費者と経済との間の真の姿を理解せしめないこ ととなる。 ⑥ この消費者の利益無視は、同時にまた保護すべき商人の経済上の正当な利益を等閑に付し、また好ましからぬ 企業集中の傾向の危険を招くこととなる。 ⑥ この怠慢は、一般業務約款の利用が、市場商品の取引の売買法上、極めて重要な役目を占めていることを忘 一般業務約款と立法化への問題点 二七
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二八 れ、既存の販路を分裂させる危険を生ぜしめる結果ともなる。 ⑤ 事務処理の立場からいえば、総ての取引事務は一方的にあらかじめ定型化された大量取引事務とし、その形式・ 書面の種類・範囲を顧みないのが常である。 ＠ このことは、消費者の保護規定の潜脱を防ぐために、一般業務約款の総ての実体法的規定について同様に言わ れるところだ。同様の理由から．診証責任の規制が生れる。契約において挙証貢任について約定し、これを訴訟上 主張援用する者は、斯る凱約の内容を立証せねばならぬ、勿論．一般業務約款申の実体法的規定の内容構造と． その適用範棚との間の関連性については．疑間はなお残存する。 ㊨ 監督手続に関しては．その行政法上の批判を敢て試みることは絃では避けたい。 W、実体法の補遺 ω 補充的規定の援用の前提条件︵頓魯震凶魯養σ醤。 。︿。轟蕊G 。⑦齢慧轟霧︶をみだりに導入することには、賛成できない。 それは一般業務約款の合理的職能を妨げるのみならず、内容的に不当な条項を仮装し適正化する ︵ω。汀難品窄 賦露簿緋o巳危険をはらむからだ。 ② 連邦司法省における起草委員会の提案した条項のうち、不意打ち的の条項︵αびΦ舞霧9窪号図鑓蕊Φぎ︶の取扱． 個別的合意の優先、不明瞭な一般業務約款の解釈、無効な一般業務約款の法的効果︵政府草案第三条乃至第五条・第 一〇条本書援用草案の第四条・五条・七条・三条土三条参照︶の取扱については、賛成される。これらの規定はも つぱら現行法の特徴として表現されているところだ。③ 一般業務約款の内容監視について、法案が大量取引のうちで、絶対不許容の条項を列挙した努力は買ってよろし い。こうしたやり方は体系樹立と法的安全とに役立つ訳である。但しこうした不許の条項の選択にあたっては、経済 上の重要な契約形態を封鎖締めだししないよう深く注意すべきである。このことは、司法省の専門委員会の作成した 法案第八条︵不許容の条項を列挙した規定、他の法案ではこの規定を欠いている︶によって、消費者保護の立場か ら、一般業務約款による弊害を防止することに努められたが、企業者間の取引においては、明白にしかも常に不当な 一般業務約款が成立することは極めて稀な例であるので、法案第八条のような規定の必要は少い。 ④ 最も効果的な作業は、経済上の実際において広く使用されている契約形態に関する法的規則制定と、内容的に古 物化した債務契約の規定の修正作業である。われわれは力を極めてその作業に従事せねばならぬが、殊に各契約の典 型にしたがいこれに応じ、特別な消費者保護の手段を構じねばならぬ。 ⑤ 難点は将来においてもなお、一般業務約款の明白な内容監視にある。これを明白にするためには、一般的条項を 導入することが望ましい。 ⑥ そのためには、先ず第一に従来裁判官により行われた内容監視の原則を理解しなければならぬ。その意味にお いて、連邦司法省専門委員会起草の草案第六条の提案︵内容監視の権限、限界︶には賛成される。 ㈲ 定型化きれ契約構成部分にたいする一般的無効規定の設定は、法的安全性に内容的に不相当な損害を加える結 果となりがちなので、これを拒否せねばならぬ。同様に専門委員会草案第六条第一項所定の、挙証責任の分配に ついてもまた賛成しかねる。 一般業務約款と立法化への問題点 二九
東洋法学
三〇 しかしながら同草案第七条の方式に従ういわゆる危機決定的条項︵図葺δ9段箆磐のΦぼ︶の列挙は、採用に値し よう。それは特別の事由の存在する場合だけに限り、合意が認められる訳だからだ。 ⑥ 一般条項は．一般業務約款により．一方的に定められた危険負担転嫁の一例として、一定の条件の下に認めら れた危険負担転嫁の一例外として．一定の条件の下に認められたものであるが、それは顧客にたいし正常の価額 の減額を保障し．あるいは顧客の危険負担にたいし．保険類似の掩護可能性を提供するなどの効果がある。 V 監視手続の構成 ω 広範にわたる私的監視方法の採用には賛成し難いものがある。 ＠ こうした私的監視の採用は．市場の事情によく対広一致しない。という訳は、私的監視には一面には．不当な 供給監視と価額監視との傾向が内在するとともに．他面には．往々にして総ての企業にわたり一般業務約款の規 定を広範に典型化し固定化して．市場関係に好ましからぬ影響をあたえる結果となりがちだから。 ㈲ 私的監視の実効ある施行のためには、著しい行政上の経費と手数とを必要とするが、他の措置が良結果をあげ 得られない場合に限り．己むを得ずこれを行うに止まる。 ② 推進すべきことは、集合的な団体行動である。殊に共通の市場伸間達から成立する団体が．一般拘東力宣言をす る可能性をもった統一条項、または模範条項を共同的に作成することである。尤もこれに反対する議論もあるが、そ れは正当な競争の効用論に反対する議論で、要するに従来かかる措置につき為された信用し難い経験や、問題とされ た団体の非重要な不同性を考慮すれば、余り重きを措き難い反対論である。③ 訴訟上の手段の難点は、裁判所による監視の重要性の強化・集申化ならびにその効果の拡大強化を計るにある。 その為めに進められるべき事項としては、 ⑥ 一般業務約款利用者にたいする、抽象的不作為請求訴訟の許容。 ⑥ 経済団体および消費者団体にたいする訴訟能力の附与、仮処分的権利保護制度の簡易化、アメリカの例になら う訴訟物価額に関する特別規定の新設である。また ◎ 高等裁判所における特別部の管轄権の中央集申化である。 ￠O 判 決の一般的既判力の原則の採用には、賛成し難い。それは不相当な法律上の問題を生ずる虞があるからだ。不 作為を命じた裁判の広い範囲にわたる展開は、これを必要とする限り、むしろ登記官庁の介入によって、強化するこ とができる。 ⑤ 企業者が最後の消費者にたいし、取引上一般業務約款を利用するためには、企業者側から予め一般業務約款登記 所に、一般業務約款の登記をすることを必要とすべきである。但し一般的に広く用いられている一定の約款、あるい は印刷された定型的小約款︵ω品魯①穿鑓窃Φ庁︶については例外とする。 企業者問の取引については、業界における著大な営業上の経験、ならびに業界における十分な情報取得可能性ある 故に、一般業務約款の登記義務は免除されるのが相当だ。 ⑥ 右登記所としては、連邦カルテル庁をもってこれに当てる。 ㈲ 登記手続は、旧時の価額拘東登記制の際における届出手続の先例にしたがい行わるべく、また登記所が行う届 一般業務約款と立法化への問題点 三一
東洋法学 三二
出でられた一般業務約款の監視は、絶対不許の条項、または強行法に違反する条項だけに限られる。いわゆる大 略監視︵08蒔○馨8澄︶とすべきである。 ◎ 一般業務約款にたいする、濫用監査のβ常不断の権限は．既に連邦カルテル庁が現行法の規定に基き広範囲に わたりもっている︵競業制限法第一二条V、憩、第一二条・第一ご一条・第三八条第二項・第三項︶権限と対照し てこの権限は登記幣轟る行う登記所におけるもつすべての一般業猛づザ滋記に折張することができよう。一般業 掻約武の濫用監査は、一般葉ダ約款の競業上の効果についてのみならず．その妥当性の監査についても及ぶべき ︵2﹀ ものである。その活動強化のためには．特にぐの機関の人的讐紅を考慮する必要がある。 ㈹ 一般業務約款の登記の全部または一部は、裁判所の裁判が羨匁の旨を欝渡したとき、あるいは連邦カルテル庁が その濫用を確認したときは、これを取消すべきものとする。不当な一般業務約款の利用者にたいする、連邦カルテル 庁えの訴権は．これを認める必要はない。その訳はカルテル庁は、一般業務約款の濫用監査の権限内で、自ら審査決 定権をもっているからだ。 ⑥ 未登記の一般業務約款の使用は、秩序維持命令違反として．処罰される。 ω ＜αq瞬・㎝9ごΦ暮ω9霧﹃遜欝欝簿麟瞬陣箋魁︾馨艶麟鯵αq︾一蒔①露9①のΦωo囲贔津o 穏ぴa鑓αq鍛鵠αq窪●↓冨ω§巽融驚鰍Φ戦9 。瞥く霧鷲○轡 ご磐噂簿震9露の鉾麟餌蓉げ綴贋αqじ 図 くσq轡溝鋤霧︸80獣影麟o遷ぐ貸ω●駕農欝瓢︷鉱＄欝富融内鷲欝蓉o客巳窪び①凶離鼠簿繋巽窪≧蒔Φ蓉Φ汐窪の霧9驚富びaぎαq§αq− 霧榊貯ωぴ①o 駐○⇒留器ぴ魚麟◇欝騒賦o塁瞠霧審誇欝ご綻喚。鰯羅鋤瓢韓震お①9四、一般業務約款の発展と監督
1、現代の資本主義国における経済制度は、決して一つの鋳物からできた完成物ではない。種々の時代の形成原理が なお依然として活溌に生きつづけている。新らしい理念はひたすらにその実現を目指して闘っている。今日の状態を 確実につかもうとすれば、その発展の傾向と来歴とをあきらかにせねばならぬ。 十九世紀においては、国力発展の重点は農業から工業の樹立にむけられていた。そして急激な交通制度の発達は、 狭溢な地方に限定されていた経済領域から国民経済の大圏に踏入り、やがて世界経済との関連をもつに至った。経 済的自由主義はこの歩みに決定的な刺撃をあたえた。自由経済主義は多分に経済上のユゴイズムスの性格をもち、か つこれを正当とし許容する企業者の自由競争をその指導原理とした。だが同時に全体の調和維持を追及する勢力とし て、全体経済を支配する秩序樹立の方策を忘れなかった。 資本主義経済は分業制度のうえに立つ。そして生産と需用供給との連結および調整は、市場において行われる。経済 人は生産者としても消費者としても、また企業者・資本家としても労働者としても、市場の仲介を必要とする。市場に おける交易形態は十九世紀および二十世紀にいたり、技術並びに交通の発達にともない、新規の様相をもつようになっ た。大経営は大量生産制を生み、この生産方式はやがて販売組織の変革を招来した。代替価値ある商品の取引は屡々最 終の消費者にいたるまで個別的に詳細話合って売買契約を締結することを避けるに至った。極度に典型化きれた書面 に基き若干の合言葉をかわすだけで、契約は成立され、詳細な言葉の交換とか業務関係における一身的要素のようなも 一般業務約款と立法化への問題点 三三東洋法学
三四 のは、右様の様式化や物的化の前には、役立たないという契約方式が、大量取引の世界に慣行されるようになった。 豆 市場における財貨およびサービス給付の交易の形式は、法律的理念によれば契約である。契約の形態・効果の発 展は市場経済における分業制度の台頭変化と密接な関係に立ち、当初の鈍重な時代から、今照の複雑にして益々増大 する経済取引の必要にこたえ、合理的にして確実な内容を与える契約形態が生れた。われわれのもつ民法典の契約性 は．十九世紀のパンデクテン学者の理論展開におうものであるが．その解決は、まず第一にその時代の経済生活の問 題にむけられた訳である。判例や学説は当時の経済上の変化に対応して、法規則の生成・進化に向けられ努力ホれた、 大経営えの転換・経済団体の発生および経済上の勢力の斗争は．識ー篇ッパに於ては、既に一九〇〇年代の始めか らはじめられたが．民法典や商法典の規定は未だこの発展を考慮に入れなかった、契約締結上の技術についての新現 象に関しては、契約法のエレメントは未だ生成の過程にとどまっていて．今日まで一般的な大量契約の典型化につい て注意する所は少かった。勿論今日においても個々的契約︵ぎ島ぐ雛欝囲誘難轟︶は羅常茶飯事として行われるところ であるが．これと共に経済上の変革により、大量的契約︵護霧も 。窪く韓簿薦︶ の典型が著しく行われに至った。 生産晶やサ！ビス給付が大量的に市場に提供されて代替化され．また典型化され、かくて個別的な特性に対する市場 価値を脱却し平均化される。同時にかかる商品またはサービス給付につき締結された契約は、その個有の性格を喪失し その毎日繰巌えされる同型の形式で、同様の条款を含んだ内容をもち乍ら当事者によって常に簡単に締結される。契約 締結の交渉は、単に目的物の表示価格の確定だけに限られるが、その価格も賃率表によって定められているので、顧客 はイエスかノウを言うほか、口にする必要はなく、しかも常に然りと答えぎるを得ない経済上の実情におかれている。こうした非人格的な契約締結方法は、契約当事者の一方の経済的優越性に基くものであり、大企業および経済団体 はしばしば個々の消費者に対して極めて優位でせあり、消費者の抗議にたいしては契約内容についての話合いを打切 らせ、消費者に契約条件を一方的に命令・押付けてしまうのが実態である。われわれのもつ私法上の原則である契約 自由の原則は、かくして新らしい然し好ましからぬ実情の下で、敗戦の脚光をあびるにいたった。 労働法および賃貸借法の領域においては、立法者は従来この種の弊害の除去に努めたが、その他については行政上 の指導や形式制限だけに止まった。 ︵例えば私保険契約等における約款の監視、保険業法五条一〇条、航空法一〇六 条︶それ以外はこれを裁判所の判断にまかせ、あるいは大量契約の他の問題とも合わせて、その処理には自ら当ろう ︵玉︶ としなかった。 班 契約当事者の関係から、その人的要素を除外し、契約内容の標準化を計ることを、われわれは今日の大量契約の 特徴だと考えるが、こうした現象は既に永いあいだ株式取引所における取引について行われ来ったところである。し かしながら、厳格に官僚的に組織化された大経営の経営、およびその経済的勢力維持拡大のための激しい競争は、す べての家長的な非合理的要素を、漸次駆逐し、現代においては大量的契約が一般的にひろく行われるにいたり、これ を現代の経済時代の典型的現象と称するに至った。 大量的契約とよばれる契約内容の典型化は、それぞれの契約相手方の特別な必要や要求を顧慮しない所に、大きな 特異性がある。今日取引上ひろく行われている慣行によれば、銀行・保険会社・航空会社・建築会社・製造業者・お よび大商人並びにその経済団体、一口に言えば総ての大企業者ぽ、計画的に同様の取引を顧客と行うに際しては、そ 一般業務約款と立法化への問題点 三五
