〔論 説〕
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Ⅰ.Einfhrung
Ⅱ.DasUrteildesOGH zurVerfassungswidrigkeitderVersagungder japanischen Staatsangehrigkeit bei Kindern, die von ihrem japanischenVatererstnachderGeburtanerkanntwerden
Ⅲ.FamilieundUngleichbehandlung
Ⅳ.Zum VerhltnisvonFamilieundIndividuum
Ⅴ.Die Grnde der Mehrheit der Richter des OGH fr die Verfassungswidrigkeitvon§ 3Abs.1Staatsangehrigkeitsgesetz Ⅵ.AnalyseundKritikandem UrteildesOGH:Notwendigkeitder BewltigungderEffektederGlobalisierungdurcheinegewandelte Verfassungsinterpretation?
＊DieserBeitragberuhtaufeinem VortragsmanuskriptfrdasSymposium ・Europisierung und Globalisierung als Herausforderungen fr das Verfassungsrecht・,dasvom 9.bis12.September2009anderAlbert-Ludwi gs-Universitt Freiburg stattgefundet hat. Ich bedanke mich bei allen Teilnehmern an dem Symposium fr die interessante und anregende Diskussion im Anschlu an mein Referat.Beider berarbeitung des VortragstextesfrdenAbdruckindervorliegendenZeitschriftwurdediese bercksichtigt.
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DieFrage,welcheStellungdie・Familie・inderVerfassungeinnimmt odereinnehmensoll,wirdinJapanerstseitkurzem intensivdiskutiert. AusgangspunktfrdieseDiskussionistdieRegelunginArt.24der Japanischen Verfassung（nachfolgend: JV）1
ber die Ehe und Familie2.DieseRegelung findetsich im 3.Kapitelderjapanischen
Verfassung,im A bschnitt ber die individuellen Menschen-bzw. Grundrechte（Art.10bis39JV）.Obwohlesalsoeineausdrckliche Bestimmung berdieFamiliein derVerfassung gibt,wurdedie ・Familie・bisherhauptschlichalsGegenstanddesZivilrechtsundder entsprechendenRegelungenim japanischenZivilgesetz（nachfolgend: ZG）3angesehen.InderjapanischenVerfassungslehrehingegenwurde
die・Familie・bisherkaum thematisiert.
DiejapanischeVerfassungs-bzw.Grundrechtslehrehatsichber vieleJahrevorallem mitderBedeutungdesArt.13JV4
（・Achtungund WrdedesIndividuums・）unddem VerhltniszwischenIndividuum undStaatauseinandergesetzt,wobeidem Individuum eineberragende
１ Nihon-kokukenp,inKraftgetretenam 3.Mai1947. ２ Art.24JV
（1）DieEhewirdalleindurchdenbereinstimmendenWillenvonMann und Frau begrndetund aufrechterhalten durch die beiderseitige ZusammenarbeitderEheleuteaufderGrundlagegleicherRechte. （2） Zur Regelung der Wahldes Ehegatten,des Gterrechts,des
Erbrechts,derWahldesWohnsitzes,derScheidungundandererdieEhe undFamiliebetreffenderAngelegenheitenwerdenGesetzeerlassen,die aufderWrdedesIndividuumsundderwesensmigenGleichheitbeider Geschlechterbasieren.
３ Minp,GesetzNr.89/1896undNr.9/1898,zuletztgendertdurchGesetz Nr.74/2011.
４ Art.13JV
AlleStaatsbrgerwerdenalsIndividuengeachtet.DasRechteinesjeden StaatsbrgersaufLeben,FreiheitundStrebennachGlckist,soweites nichtdem Gemeinwohlwiderspricht,beiderGesetzgebungundsonstigen Staatsverwaltungingrtmglichstem A usmazuachten.
Stellungzuerkanntwordenist5.Indiesem Zusammenhangwurdeauch
diskutiert,auswelchenGrndenundinwelchem UmfangdieFreiheit des Individuums durch den Staat eingeschrnkt werden darf. Demgegenberwussteman dasquasidazwischen stehendeGebilde ・Familie・ verfassungsrechtlich nichtso rechteinzuordnen und zu erklren.DasmagaucheinGrunddafrsein,dasssichdiejapanische Verfassungslehre bislang so wenig damit befasst hat6.Nur in
TeilbereichenhatsichdiejapanischeVerfassungslehreintensivermit der ・Familie・ beschftigt, und zwar vor allem unter dem Gesichtspunktder・Gleichberechtigung・.IndenletztenJahrenhatsich darberhinauseineStrmungentwickelt,diedieEinheit・Familie・in derjapanischenVerfassunginseinem Wertnochweiterherabsetzen undgrundstzlichnurnochdieIndividuenalsTrgervonRechtenund alszuschtzendeRechtssubjektebetrachtenmchte7.
IndiesenBeitragmchteichdasim Jahre2008ergangeneUrteil des japanischen Obersten Gerichtshofs（OGH） zur Frage der
５ InsbesonderedurchdeneinflureichenVerfassungsrechtlerYichiHiguchi ist die Stellung des Individuums in das Zentrum des japanischen Verfassungsrechts gerckt. Vgl. z.B. Y. Higuchi, Kenp [Verfassungsrecht]（Sbunsha,neueFassung1998,3.Aufl.2007）263;ders., Kenptokokka[VerfassungundStaat]（NihonHyronsha1999）109. ６ Die von Carl Schmitt im einzelnen entwickelte und vom
BundesverfassungsgerichtbernommeneLehrevon derInstitutionalen GarantieinBezugaufArt.6Abs.1GG（BVerfGE6,55,72）istinJapan nichtrezipiertworden.Vgl.C.Schmitt,Verfassungslehre（1928）,170. SchmittsLehrevonderInstitutsgarantiewirdnurfrdieAuslegungund BestimmungdesWesensdesSelbstverwaltungsrechtsherangezogen.Inden letzten Jahren wirddieseLehrevon derInstitutsgarantiedurch einige japanischeWissenschaftleraberauchaufdie・Familie・angewandt.Vgl.K. Ishikawa,Jiytotokkennokyori[DistanzzwischenFreiheitundPrivileg] （NihonHyronsha,1.Aufl.1997und2.Aufl.2007）162.
７ Vgl. J. Annen, Kenp mondai toshite no kazoku [Familie als Verfassungsangelegenheit]in:Jurisuto1022（1993）46;M.Nakayama, Kindaikojinshugitokenpgaku[DerModerneIndividualismusunddie Verfassungslehre]（TkyDaigakuShuppan-kai2000）
japanischen Staatsangehrigkeit von auerehelichen Kindern,bei denen lediglich derVaterdiejapanischeStaatsangehrigkeitbesa （Ⅱ.）,zum Anlassnehmen,berdieStellungderFamilieinJapanund derensichvernderndesBildnachzudenken,undzwarzuerstunterdem BlickwinkelderGleichberechtigung（Ⅲ.）unddannim Hinblickaufdas VerhltnisderFamiliezum ・Individuum・（Ⅳ.）.Schlielichmchteich auf das genannte Urteil des OGH zurckkommen, in der die Verfassungswidrigkeit einer Bestimmung des Staatsangehrig-keitsgesetzes,festgestellt w orden ist,und die Bedeutung dieser EntscheidungfrdieVerfassungslehreinJapanerlutern（Ⅴ.）.Dieses UrteildesOGH unterstreichtineindrucksvollerWeisedenWandeldes FamilienbildesinderjapanischenGesellschaft,aufdasmittlerweileder GeistderGlobalisierung in deutlich sprbarerWeiseeinwirkt.Im Anschlussdaran mchteich herausarbeiten,dassdieEntscheidung eineneueEpocheinderRollederJudikativeinJapaneinleitenknnte unddahereine・Herausforderung・sowohlfrdieVerfassungslehreals auchfrdiePolitikinJapandarstellt（Ⅵ.）.
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Im Juni2008,etw a 60 Jahrenach Inkrafttreten der japanischen Verfassung, hat der OGH sein 8. Verfassungswidrigkeitsurteil8
gefllt9.Auch w eildieZahlderUrteile,in denen derOGH einen
Versto gegen dieVerfassung bejahthat,sogering ist,istdieses Urteilsehrheftigdiskutiertworden10.Indiesem Fallgingesum die
Klage aufFeststellung der japanischen Staatsangehrigkeiteines Mdchens,daseinenjapanischenVaterundeinephilippinischeMutter
８ UrteildesOGH vom 4.Juni2008,FallNr.2008gy-tsu135,Minsh62-6, 1367;abgedrucktauchinHanreiJih2002,3.
hat.ZurStaatsangehrigkeitsagtdiejapanischeVerfassunginArt. 1011 lediglich, dass die Voraussetzungen der japanischen
Staatsbrgerschaft durch Gesetz bestimmt werden. Auf dieser Grundlage ist das japanische Staatsangehrigkeitsgesetz （nachfolgend:StAG）12erlassenworden.
§ 2StAG13bestimmtalsGrundsatz,dassein Kind beiseiner
GeburtjapanischerStaatsbrgerist,wennderVateroderdieMutter
９ Die bisherigen sieben Urteile des OGH, in denen eine Verfassungswidrigkeitbejahtwordenist,betreffendiefolgendeFlle:1） SchwerereBestrafungderAszendententtung（§200Strafgesetz（Keih）, GesetzNr.45/1907）（OGH,4.April1973,FallNr.1970a1310,Keish27-3, 265）;2）MindestbeschrnkungderEntfernungzwischenApothekennach dem Arzneimittelgesetz（OGH,30.April1975,FallNr.1968gy-tsu120, Minsh29-4,572）;3）WahlkreiseinteilungbeiUnterhauswahlen（OGH,14. April 1976, Fall Nr. 1974 gy-tsu 75, Minsh 30-3, 223）; 4） WahlkreiseinteilungbeiUnterhauswahlen（OGH,17.Juli1985,FallNr. 1984gy-tsu339,Minsh39-5,1100）;5）BeschrnkungderTeilungvon Waldgrundstckenim Miteigentum nachdem Waldgesetz（OGH,22.April 1987, Fall Nr. 1984 o 805, Minsh 41-3, 408）; 6） Regelung zur HaftungsbefreiungderPostnachdem Postgesetz（OGH,11.September 2002,FallNr.1999o 1767,Minsh 56-7,1439）;7）Beschrnkung des Wahlrechtsvonim AuslandlebendenJapanern（OGH,14.September2005, FallNr.2001gy-tsu82,Minsh59-7,2087）.
10 StattvielerH.Harata,Saiksaiheisei20-nen 6-gatsu 4-kka daihtei hanketsuwomegutte-kokusaishihnokantenkara[berdasUrteildes OGH vom 4.Juni2008-Ausdem BlickwinkeldesIPR],in:Hgaku Kyshitsu 341（2009） 6 ff.;Tokush Kokuseki-h iken sosh saiksai daihteihanketsu [DasUrteildesgroen SenatsdesOGH in einem besonderen Fallzur Verfassungswidrigkeiteiner Vorschriftaus dem Staatsgehrigkeitsgesetz],in:Jurisuto1366（2008）44ff.;Y.Okuda/H. Nasu,ConstitutionalityoftheJapaneseNationalityAct:A Commentary on theSupremeCourt・sDecision on 4 June2008,in:Zeitschriftfr JapanischesRecht（ZJapanR/J.Japan.L）Nr.26（2008）101.
11 Art.10JV
DieVoraussetzungenderjapanischenStaatsbrgerschaftwerdendurch Gesetzbestimmt.
japanischer Staatsbrger ist. Das japanische Staatsangehrig-keitsrechtfolgtalsodem PrinzipdesErwerbsderStaatsangehrigkeit durch Abstammung（iussanguinis）.Dasbedeutet,auch wenn die Eltern nicht verheiratet sind,kann das Kind beiseiner Geburt grundstzlichdiejapanischeStaatsangehrigkeitbekommen,wennein ElternteilbeiseinerGeburtdiejapanischeStaatsangehrigkeitbesitzt.
DasProblem im vorliegenden Falllag jedoch darin,dassdie Mutter bei der Geburt des Kindes die philippinische Staatsangehrigkeitbesa,derVaterdasKindabererstnach der Geburtalssein Kind anerkannthat,und dieEltern zudem nicht verheiratetwaren.BeiderGeburtdesMdchensgabesfolglichbei formaljuristischerBetrachtungkeinElternteilmiteinerjapanischen Staatsangehrigkeit,sodassdasMdcheninfolgedessenbeiderGeburt nichtdiejapanischeStaatsangehrigkeiterworbenhat.AlsAusnahme von dem vorgenannten Grundprinzip sah das japanische Staatsangehrigkeitsgesetzin§ 3Abs.1ineinem derartigenFall lediglich vor,dass das Kind die japanische Staatsangehrigkeit erlangenkann,wennderVaterdasKindnachderGeburtalsseinKind anerkenntund dieEltern zudem nach derGeburtheiraten（durch Anmeldung beim Justizminister）14.Im vorliegenden Fallhaben die
ElternderKlgerinabernichtgeheiratet,siehabennachderGeburt nurinJapanzusammengelebt,sodassdiesegesetzlicheSonderregel
13 § 2StAG
KinderwerdenindenfolgendenFllenjapanischeStaatsbrger. １.DerVateroderdieMutteristbeiderGeburt[desKindes]japanischer
Staatsbrger.
２.DerVater,dervorderGeburtverstorbenist,warzum Zeitpunkt seinesTodesjapanischerStaatsbrger.
３.FrdenFall,dassdasKindinJapangeborenwurde:derVaterund die Mutter sind nicht zu ermitteln oder haben keine Staatsangehrigkeit.
EineenglischebersetzungdesjapanischenStaatsangehrigkeitsgesetzes findetsichunter<http://www.moj.go.jp/ENGLISH/information/tnl-01.h tml>
aufdieKlgerinkeineAnwendungfindenkonnte.Demgegenberhat derjngereBruderderKlgerinbeiseinerGeburtautomatischdie japanischeStaatsangehrigkeiterworben,daderVaterindiesem Fall dieVaterschaftbereitsvorderGeburtanerkannthatte.
DieKlgerinhatzurBegrndungihrerKlagevorgetragen,dass dieRegelungin§ 3Abs.1StAGgegendasGleichheitsgebotinArt.14 JV15verstt,daesdieStaatsangehrigkeitdavonabhngigmache,ob
14 § 3StAG（FassungvorderGesetzesreform nachErlassdesUrteilsdes OGHvom 4.Juni2008）
（1） Ein Kind （mit Ausnahme von Kindern mit japanischer Staatsangehrigkeit）,dasseineLegitimationdurchdieEhederEltern undAnerkennungalsKinderhaltenhatundnochnichtdaszwanzigste Lebensjahrvollendethat,kanndiejapanischeStaatsbrgerschaftdurch Anmeldung beim Justizministererwerben,wenn derVater,derdie Vaterschaftanerkannthat,oderdieMutterbeiderGeburtdesKindes japanischerStaatsbrgerwarund wenn derVateroderdieMutter gegenwrtigjapanischerStaatsbrgeristoderzum ZeitpunktdesTodes japanischerStaatsbrgerwar.
（2）DiePerson,dieeineAnmeldung gem dem vorherigen Absatz eingereichthat,erwirbtdiejapanischeStaatsbrgerschaftim Zeitpunkt derAnmeldung.
NachErlassdesUrteilswurdedasGesetzgendertunddieersteBedingung der・LegitimationdurchdieEhederElternundAnerkennungalsKind・in § 3StAG gestrichen.§ 3StAG indergendertenFassunglautetnun: § 3StAG
（1） Ein Kind （mit Ausnahme von Kindern mit japanischer Staatsangehrigkeit）,dasvonseinem VateroderseinerMutteralsKind anerkannt worden ist und noch nicht das zwanzigste Lebensjahr vollendethat,kanndiejapanischeStaatsbrgerschaftdurchAnmeldung beim Justizministererwerben,wenn derVater,derdieVaterschaft anerkannthat,oderdieMutterbeiderGeburtdesKindesjapanischer Staatsbrgerwarundwenn derVateroderdieMuttergegenwrtig japanischerStaatsbrgeristoderzum ZeitpunktdesTodesjapanischer Staatsbrgerwar.
（2）DiePerson,dieeineAnmeldung gem dem vorherigen Absatz eingereichthat,erwirbtdiejapanischeStaatsbrgerschaftim Zeitpunkt derAnmeldung.
dieElterneinesKindesverheiratetseienundobderVateresvoroder nachderGeburtanerkenne,unddieKlgerinim vorliegendenFall daherinungerechtfertigterWeisegegenberKindernbenachteilige, deren Eltern mit gemischt japanisch/auslndischer Nationalitt verheiratetseienund/oderdievonihrem japanischenVatervorder GeburtalsseinKindanerkanntwordenseien,undverlangtedaherdie Feststellung,dasssieebenfallsdiejapanischeStaatsangehrigkeit besitze.
DasDistriktgerichtTokyo hatder Klagestattgegeben16.Das
ObergerichtTokyohatdiesesUrteiljedochwiederaufgehoben17.Der
15 Art.14JV
（1）AlleStaatsbrgersindvordem Gesetzgleich.KeinBrgerwird wegenseinerRasse,seinesGlaubens,seinesGeschlechts,seinersozialen StellungoderseinerAbstammunginpolitischen,wirtschaftlichenoder sozialenZusammenhngendiskriminiert.
（2）Adelsstndewerden,gleicherwelcherArt,nichtanerkannt. （3）DieZuerkennung von Ehren unddieVerleihung von Orden und
anderenAuszeichnungenistmitkeinerleiSonderrechtenverbunden.Eine Auszeichnung ist nur bis zum Tode desjenigen gltig, der sie gegenwrtiginnehatoderknftigerhlt.
16 Neben dem hier vor allem behandelten Fall（Rechtmigkeit einer Ausreiseanordnung）gabesnocheinenweiterenhnlichenFall,indem ber dieAnerkennungderStaatsbrgerschaftgestrittenwurde.InbeidenFllen gingesum dieFrage,obderKlgerdiejapanischeStaatsbrgerschaft besitzt.berdenFall・AnerkennungderStaatsbrgerschaft・hatdasDG Tokyoam 29.Mrz2006geurteilt.In dem Fall・Rechtmigkeiteiner Ausreiseanordnung・ergingdasUrteildesDG Tokyoam 13.April2005. BeideFllewurdeninderFragederjapanischenStaatsbrgerschaftvom DG TokyoundOG Tokyo（vgl.Fn.17）trotzunterschiedlicherTatsachen mitteilweiseunterschiedlichenGrnden,im Kernaberhnlichbeurteilt, undam Endevom OGH ingleicherWeiseentschieden.DieOGH-Urteile sindam gleichenTagergangen（Vgl.dasUrteildesOGHvom 4.Juni2008, FallNr.2008gy-tsu164,SaikSaiban-shoSaiban-shMinji228,101,und dasUrteilim vorliegendenFall（Fn.8））.
17 Urteil des OG Tokyo vom 27. Februar 2007（Anerkennung der Staatsbrgerschaf）. Urteil des OG Tokyo （Rechtmigkeit einer Ausreiseanordnung）vom 28.Februar2006.
GroeSenatdesOGH urteilteschlielicham 4.Juni2008miteiner Mehrheitvon10gegenber5Richtern,dass§ 3Abs.1StAGgegendas Gleichheitsgebot verstoe und die Klgerin die japanische Staatsangehrigkeit besitze. Dieses Urteil wurde in Japan aus verschiedenen Grnden heftig diskutiert, auf die spter nher eingegangenwerdensoll.
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ZunchstsollaberallgemeineraufdasverfassungsrechtlicheGebotder GleichbehandlungundseineAusprgungim FamilienrechtinJapan eingegangenwerden.
１.DasHaussystem（ie-seido）
18unterderMei
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Esistweithinbekannt,dassdiegegenwrtigejapanischeVerfassung unter dem Einfluss und der Aufsicht des amerikanischen Besatzungsregimesentstandenundim Jahre1947inKraftgetreten ist19.DurchArt.14JVwurdedieUngleichbehandlungverbotenundin
Art.24 JV wurde festgelegt,dass alle die Familie betreffenden Angelegenheiten durch Gesetze zu bestimmen seien,die aufden Grundstzen der Achtung und Wrde des Individuums und der Gleichberechtigung derGeschlechterbasieren.Gleichzeitig sind die Meiji-Verfassung von 1889 und alle darauf beruhenden geschlechterdiskriminierendeneinfachenGesetzeabgeschafftworden. UnterderMeiji-Verfassungbestanddassogenannte・Haussystem・,
18 Dazu im einzelnen J.Westhoff,DasEchodesIe-Nachwirkungen des Haussystemsim modernen japanischen Familienrecht（Iudicum Verlag 1999）;C.Danwerth,Basic Principles of Japanese Family Law,in: ZeitschriftfrJapanischesRecht（ZJapanR/J.Japan.L）Nr.31（2011）237 ff.
19 Z.B.T.Miyazawa,Verfassungsrecht（Kemp）,bersetzt,bearbeitetu. herausgegebenvonR.Heuseru.K.Yamasaki（HeymannsVerlag1986）30 ff.
dasdem mnnlichenHausvorstanddieabsoluteGewaltgegenberden Hausangehrigen einrumte.Die Ehefrau musste dem Ehemann gehorchenunddieKinderdenEltern.AlskonkreteBeispielehiermitim Zusammenhangstehender,spterabgeschaffterGesetzesindetwader Straftatbestand des Ehebruchs der Ehefrau（kantszai）20, die
Hausherrenerbfolge im damaligen Zivilgesetz sowie die fehlende Geschftsfhigkeitder Ehefrau,dieweder selbstVertragspartner werden noch selbst Eigentum an Vermgensgegenstnden haben konnte,zunennen21.
２.Tatschl
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Mit Inkrafttreten der derzeitigen Verfassung sind demnach alle eindeutiggegendieGleichheitderGeschlechterverstossendenGesetze und sonstigen Vorschriften abgeschafftworden.Einetatschliche UngleichbehandlungistinderGesellschaftallerdingsnachwievorzu beobachten.DieseknpftteilsanzulssigeUnterscheidungskriterien, teils an unzulssige an.Ein Beispielfr die letztere Form der unzulssigen Ungleichbehandlungen（= Diskriminierung） sind die nachwievorunterschiedlichenArbeitsbedingungenfrMnnerund
20 § 183StrG（vorseinerAbschaffung）.
EineEhefrau,diedenEhebruchbegeht,wirdmitFreiheitsstrafebiszu zweiJahren bestraft.DerMann,dermitderEhefrau den Ehebruch begeht,wird wie die Ehefrau bestraft.Diese Tat wird nur auf StrafantragdesbetroffenenEhemannsverfolgt.Stimmtderbetroffene Ehemanndem Ehebruchzu,giltdiesnicht[d.h.dieTatwirdauchauf Antraghinnichtverfolgt].
21 DieBestimmungen§§ 14bis18im vormaligenZivilgesetz,diediefehlende Geschftsfhigkeitder Ehefrau anordneten,sind abgeschafftworden. Diese Vorschriften beruhten auf dem Prinzip des Hausrechts des Ehemanns,wonach dem Ehemann dasVermgensverwaltungsrechtin BezugaufdasEigentum derEhefrauundderdarauserwachseneGewinn zustand.AuchfrdieAufnahmeeinerBerufsttigkeitoderdenBetrieb einesUnternehmensbedurftedieEhefraudieZustimmungdesEhemannes.
Frauen in der japanischen Wirtschaft,insbesondere auch ein im DurchschnittgeringererLohnfrvergleichbareArbeit.Nichtimmer ist es einfach zu entscheiden, ob eine Ungleichbehandlung gerechtfertigtistodernicht.
IneinzelnenFllenbestehtdiesesProblem auchbeigesetzlichen Regelungen,die nach wie vor unterschiedliche Bedingungen fr Mnner und Frauen aufstellen.AlsBeispielelassen sich hier im ZusammenhangmitderEhedasunterschiedlicheEhemndigkeitsalter frFrauen（mindestens16Jahre）undMnner（mindestens18Jahre） nach§ 731ZG22sowiedieRegelung,dassFrauennacheinerScheidung
mindestensein halbesJahrvorEingehen einerneuen Ehewarten mssen（§ 733Abs.1ZG）,nennen23.FerneristdieRegelungin§ 750
ZG zunennen,wonachdieEhepartnerentwederdenFamiliennamen desMannesoderderFrau alseinheitlichen Familiennamen whlen mssen24.DiesbezglichbestehtzwarkeinerechtlicheDiskriminierung,
tatschlich aber whlen die weit berwiegenden Ehepaare den Familiennamen desMannesalsden gemeinsamen Ehenamen,was
22 § 731ZG
EinManndarfnichtvorVollendungdesachtzehntenLebensjahresund eineFraunichtvorVollendungdessechzehntesLebensjahreseineEhe eingehen.
（Dt.bers.nach AndreasKaiser,DasjapanischeZivilgesetzbuch in deutscherSprache（HeymannsVerlag2008）,Stand2007.）
Als Begrndung hatder Gesetzgeber dieunterschiedlichekrperliche EntwicklungvonFrauenundMnnernangefhrt.DieseBegrndungist abernichtberzeugend.
23 § 733Abs.1ZG
EineFraudarfnichtvorAblaufvonsechsMonatennachderAuflsung oderderAufhebung derfrheren EheeineneueEheeingehen.（Dt. bers.nachA.Kaiser（Fn.22）.）
AlsBegrndunghierfrhatderGesetzgeberdasProblem angefhrt,dass ansonstenSchwierigkeitenbeiderBestimmungdesVaterseinesKindes auftretenknnen.Im HinblickaufdieFortschritteinderMedizintrgt dieseBegrndungaberheutenichtmehr.EinesechsmonatigeWartezeitist aufkeinenFallmehrvertretbar.
einerseits gesellschaftliche Traditionen wiederspiegelt,andererseits aberauchdadurchgefrdertwird,dassdieBeibehaltungdesjeweils eigenen Familiennamens（i.e. unterschiedliche Nachnahmen der Ehegatten）vonGesetzeswegengeradenichtgestattetist.Indiesem ZusammenhangbestehtauchdasProblem,dassesvieleberufsttige Frauen alsHindernisfrihreKarriereempfinden,einen anderen FamiliennamennachderHeiratanzunehmen.Auchausdiesem Grund steigtvermutlichdieZahlderunverheiratetzusammenlebendenPaare inJapan.InsgesamtistdieseRegelungin§ 750ZG,dieinJapaneinen gemeinsamen Ehenamen vorschreibt, sehr problematisch. Ein Gerichtsfall,derinJapanAufsehenerregthat,betrafdenFalleiner Frau,dieaneinerUniversittbeschftigtwarundnachihrerHeirat zwardenFamiliennamenihresEhemannsangenommen,im beruflichen ZusammenhangaberihrenaltenFamiliennamenweiterbenutzthat unddeshalbvonihrem Arbeitgebernachteiligbehandeltwordenist25.
Im Bereich der ffentlichen Verwaltung desZentralstaatesistes mittlerweileweitgehendgestattet,im beruflichenZusammenhangden altenFamiliennamenweiterzubenutzen26.
Im Hinblick auf die oben genannten Problemflle hatte die KommissionzurberarbeitungdesZivilgesetzesim Jahre1996einen EntwurfzurnderungdesZivilgesetzes27erarbeitet,dervorsah,das
unterschiedlicheEhemndigkeitsalterabzuschaffen,dieWartezeitfr
24 § 750ZG
DieEhegattensindzum Zusammenleben,zum Zusammenwirkenundzur gegenseitigenUntersttzungverpflichtet.（Dt.bers.nachA.Kaiser （Fn.22）.）
25 DGTokyovom 19.November1993,FallNr.1988wa16648,in:HanreiJih 1486,21.
26 Vgl.Kakushchjinji-tantkachkaigimshiawase[bereinkommender PersonalleiterderzentralstaatlichenBehrdenvom 11.Juli2001],Kunino gysei-kikandenosyoku-innokyseishiynitsuite[berdieVerwendung des frheren Familiennamens durch ffentliche Bedienstete in zentralstaatlichenBehrden]
FrauenvorderEingehungeinerneuenEhenacheinerScheidungauf dreiMonatezuverkrzenunddieWahlmglichkeiteinzufhren,dass EhemannundEhefraujeweilsihrenaltenFamiliennameninderEhe beibehalten knnen. Im Parlament regte sich hiergegen jedoch Widerstand,sodassderGesetzentwurfnichtverabschiedetwurde.
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berdieoben errterteDiskriminierung aufgrunddesGeschlechts hinaus wird im Zusammenhang mit der Familie auch das verfassungsrechtlicheGleichheitsproblem im Zusammenhangmitder DiskriminierungunehelicherKinder（d.h.Kinder,derenElternnicht im SinnedesZivilrechtsmiteinanderverheiratetsind）,diskutiert.Der International ePaktberbrgerlicheundpolitischeRechte（ICCPR-InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights）siehtinArt.24 Abs.1einVerbotderDiskriminierungunehelicherKindervor.Ein solchesVerbotfindetsi chdarberhinausauchinArt.2ff.derUN-Kinderrechtskonvention（ConventionontheRightsoftheChild,CRC）. BeidevlkerrechtlichenVertrgehatJapanratifiziert28.
Trotzdem gibtesinJapannochgesetzlicheBestimmungen,dieeine Ungleichbehandlung von ehelichen und nichtehelichen Kindern vorsehen.DasbekanntesteBeispielindiesem Zusammenhangist§ 900 Nr. 4 ZG, eine erbrechtliche Bestimmung, die vorsieht, dass nichtehelichen Kindern alsgesetzlicheErben ihrerEltern nurdie HlftedesErbteilszusteht,deraufehelicheKinderentfllt.Diese Bestimmungwurdedahervoneinem unterenGerichtbereitsmehrmals alsverfassungswidrigbezeichnet29undindem konkretenFallnicht
angewendet.DerGroeSenatdesOGH hatdieBestimmungjedochin
27 HseiShingi-kaiMinpBukai,Minpnoichibuwokaiseisuruhritsu-an yk-an[ZusammenfassungdesGesetzentwurfszurnderungeinigerTeile desZivilgesetzs],in:Juristo1084（1996）126.
28 DenInternationalenPaktberbrgerlicheundpolitischeRechtehatJapan am 21.Juni1979ratifiziert,dieUN-Kinderrechtskonventionam 22.April 1994.
einer Entscheidung aus dem Jahre 1995 als verfassungsgem beurteilt30.DieMehrheitsmeinung i
m Senatbegrndetediesdamit, dassdiebesondereAchtung derzivilrechtlichen Eheim Sinnedes Zivilgesetzes selbst nicht unvernnftig sei und dass die UngleichbehandlungvonehelichenundnichtehelichenKindernnach § 900ZG,diedieseAchtungzum A usdruckbringe,auchnichtvllig unbilligsei.DemgegenberkritisiertendieRichterdesSenats,diesich dieser Meinung nichtangeschlossen haben（Minderheitsmeinung）, dass zwar grundstzlich der Schutz der zivilrechtlichen Ehe anzuerkennensei,dieRegelungim vorliegendenFallabertrotzdem nichtmitdieserBegrndungzurechtfertigensei,dasienichtdazu geeignetsei,dieGeburtunehelicherKinderzuverhindernundletztlich eineDiskriminierungdarstelle,frdiedieunehelichenKinderselbst nichtsknnten,dasiekeineWahlgehabthtten.Nachfolgendhatte derkleineSenatdesOGH nochwiederholtGelegenheit,berdieFrage zuentscheiden,undhatdieEntscheidungdesGroenSenatsausdem Jahre1995immerwiederbesttigt31.
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DasModellderEinehe（d.h.einEhemann,eineEhefrau）hattebereits vor dem 2.Weltkrieg als GrundmodellGeltung im japanischen Familienrechtundwirdseitlangem auchdurchrechtlicheManahmen
29 Z.B.UrteildesOGTokyovom 30.November1994,FallNr.1991ne1506,in: TokyoKtSaiban-shoHanketsuJihMinji45（1-12）;abgedrucktauchin: HanreiTaimuzu864,291.BeschludesOGTokyovom 23.Juni1993,Fall Nr.1992ra1033,in:KtSaiban-shoMinjiHanrei-sh46-2,43.
30 BeschludesOGHvom 5.Juli1995,FallNr.1991ku143,Minsh49-7,1789. 31 UrteildesOGH（1.Senat）vom 27.Januar2000,FallNr.1998o3066,in: KateiSaibanGepp52-7,78;UrteildesOGH（2.Senat）vom 28.Mrz2003, FallNr.2002o1630,in:KateiSaibanGepp55-9,51;UrteildesOGH（1. Senat）vom 31.Mrz2003,FallNr.2002o1963,in:SaibanMinji209,397; UrteildesOGH（1.Senat）vom 14.Oktober2004,FallNr.2004o992,in: SaikSaiban-shoSaiban-shMinji215-253.
besondersgeschtzt.Diesebesonderen Schutzmechanismen werden aber zunehmend auch als Problem der Ungleichbehandlung der Geschlechter sowie der Ungleichbehandlung von ehelichen und unehelichenKindernbetrachtet.
Hiermit im Zusammenhang steht auch die eingangs bereits erwhnteStrmunginderjapanischenVerfassungslehre,dieunter dem Schlagwortvonder・verfassungsrechtlichenNeuausrichtungdes Familienrechts（kazoku-h no kenp-ka）・ von der gesonderten Betrachtung der Familie als Gebilde abrcken und nur noch die IndividuenundderenRechteundInteressenbercksichtigenmchte32.
Art.24JV bestimmt,dassdieEheauseinerVerbindungderbeiden Geschlechter,alsoeinesMannesundeinerFrauhervorgeht.Inden letzten Jahren hataber die Zahlvon ・Paaren・unterschiedlichen Geschlechts zugenommen,die bewusst nicht die Lebensform der zivilrechtlichenundverfassungsrechtlichgeprgtenEhewhlen.Auch diese・Paare・bekommenKinder.DarberhinausgibtesauchinJapan Menschen, die in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften leben mchten,auchwenndieAnzahlnichtsogroist.Jedenfallshandeltes sichbeidiesenFormendesmenschlichenZusammenlebensum Formen, dienachherkmmlicherLesartnichtunterdenverfassungsrechtlichen Begriff der ・Familie・ fallen. Diese Formen des menschlichen Zusammenlebens mchte die genannte Strmung aber als verfassungsrechtlichebensozuachtendeGebildeansehen,dasieauf dem freienWillenderdaranbeteiligtenIndividuenberuht.
Dabeiistesoffensichtlich,dassdieseAnschauung,diedieFreiheit des Individuums in den Mittelpunkt stellt, stark vom VerfassungsdenkenindenUSA undinEuropageprgtist.Obund inwieweitaberdieseAnschauung auch tatschlich dastraditionelle Haussystem inJapannachhaltligverndertoderobdieseKonzepte nichtdochbiszueinem gewissenGrademiteinandervereinbarsindund sich einevermittelndeAuffassung durchsetzen wird,istnoch nicht
abzusehen.
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DenVerstogegendenGleichheitsgrundsatzdurchdiein§ 3Abs.1 StAG vorgesehenenVoraussetzungenbegrndetderOGH wiefolgt33:BeiderBeurteilung,obdieunterschiedlicheBehandlungvonehelichen und nichtehelichen Kindern gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzverstt,istzufragen,obeseinenvernnftigen GrundfrdieUngleichbehandlunggibt.Auerdem istzufragen,ob dieUngleichbehandlungauchdannnocheinenrechtfertigendenGrund darstellt,wennmanbercksichtigt,dassdasauerehelicheKindauf dieEntscheidungderEltern,nichtzuheiraten,keinenEinflusshatte unddiesnichtaufseinerWillensentscheidungberuht.
Dabeiist aber auch zu bercksichtigen,dass dem Gesetzgeber grundstzlich ein Ermessen beiderAusgestaltung derRegelungen ber den Erwerb der Staatsangehrigkeit zusteht, in das er verschiedene Gesichtspunkte einflieen lassen kann,wie z.B.die historische Entwicklung, die Traditionen des Volkes und die politischen,gesellschaftlichenundwirtschaftlichenUmstnde.
DerOGH hatausgehendvondieserPrmissebeiseinem Urteil berdieUnvereinbarkeitvon§ 3Abs.1StAGmitderVerfassungdie gesellschaftlichen Umstnde zum Zeitpunkt der Schaffung dieser Regelung im Jahre 198434, das Staatsangehrigkeitsrecht in
verschiedenenanderenLndernzujenerZeitsowiedasRegelungsziel desGesetzgebersjenerZeituntersuchtundfestgestellt,dasseszujener
33 Vgl.dasUrteildesOGH vom 4.Juni2008（Fn.8）.
34 DasjapanischeStaatsangehrigkeitsgesetzwurdeursprnglichim Jahr 1898erlassen.DiebetreffendeRegelungwurdemitdem Reformgesetzvom 25.Mai1984indasGesetzeingefhrt.Zum HintergrundderReform siehe z.B.S.Hirowatari,DieFrderungderGleichberechtigungvonMannund FrauinJapan,in:RechtinJapan,Heft8（NomosVerlag1991）39,60ff.
ZeitguteGrndefrdieSchaffungeinersolchenRegelunggegeben habe, und die Regelung zum damaligen Zeitpunkt fr verfassungsgemerachtet.Esseiaberauchzubercksichtigen,dass sich in derZwischenzeitdiegesellschaftlichen undwirtschaftlichen Umstnde in Japan sehr verndert htten.Auch habe sich das gesellschaftliche Bild der ehelichen Lebensgemeinschaft, des FamilienlebensunddesVerhltnisseszwischenElternundKindernin Japansehrverndertundseiinsgesamtvielfltigergeworden.Zudem sei eine Entwicklung im Staatsangehrigkeitsrecht hin zur AbschaffungderUngleichbehandlungvonehelichenundunehelichen Kindernzubeobachtenundzubercksichtigen.Fernerseiaufgrund desVoranschreitensderGlobalisierungeineZunahmedesAustausches mit dem Ausland zu beobachten, was zu einer nderung der Verhltnisse und Anschauungen in der japanischen Gesellschaft gefhrthabe.DarberhinausseiindasUrteilauchdieTatsachemit einzubeziehen,dassJapanmittlerweilezweivlkerrechtlicheVertrge ratifizierthabe35,dieeineDiskriminierungvonunehelichenKindern
gegenber ehelichen Kindern verbten. Schlielich msse auch bercksichtigtwerden,dassesfrPersonen in Japan,um in den Genu desSchutzesdurchgrundlegendeMenschenrechtegegenber dem japanischenStaatzukommen,invielenFllendavonabhnge,die japanische Staatsangehrigkeitzu besitzen.Der dadurch bedingte Nachteil von unehelichen Kindern, denen die japanische Staatsangehrigkeitverwehrtwerde,seibetrchtlich.
Unter Bercksichtigung all dieser（angeblich） gewandelten UmstndekommtderOGH schlielich zu dem Ergebnis,dassdie Regelung heutenichtmehrverfassungsgem seiund gegen das GleichheitsgebotinArt.14JV verstoe.
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Der OGH hat sein Urteil und dessen Begrndung, dass der rechtfertigendeGrundfrdieangegriffeneUngleichbehandlungvon unehelichenKindernweggefallensei,aufdieAnnahmegesttzt,dass sichdasFamilienlebenunddieBeziehungvonElternzuihrenKindern sowohlin Japan als auch auerhalb Japans drastisch verndert htten.AberistdieseHypothesewirklichzutreffend?Wieobenbereits angesprochenhabennichtalleRichterdesGroenSenatsdesOGHdem Urteilzugestimmt.
DieRichter,diegegen dieMehrheitsmeinung gestimmthaben, erkennenzwaraufgrunddervorliegendenStatistikenan,dassdieZahl der auerehelichen Kinder in Japan in den vergangenen Jahren tatschlichangestiegenist,derenabsoluteZahlundderenAnteilsei abernochimmernichtsehrgro,sodassinJapankeineswegsso einfach von einem signifikanten Wandel der grundstzlichen Anschauungen in Bezug aufEheundFamilieausgegangen werden knne36. Dieser Feststellung der abweichenden Richter ist
zuzustimmen.EshatdenEindruck,dassdieMehrheitderRichterdes GroenSenatsdesOGHsichvondem gegenwrtigenGesellschaftsbild inEuropaalsvermeintlichfortschrittlichem Gesellschaftsmodellhaben leitenlassen,insbesondereauchvonderzunehmendenIntegrationder europischenStaatenundGesellschaftenim RahmenderEU,darber aber offenbar bersehen, dass die Internationalisierung der
36 InderabweichendenMeinungderRichterinYok,desRichtersTsunound desRichtersFurutawirddaraufhingewiesen,dassderProzentanteilder auerehelichenKindervon1%im Jahr1985auf1,9%im Jahr2003,unddie absoluteZahlvon5.538im Jahre1987auf12.690im Jahr2003angestiegen ist.
japanischenGesellschaftlangenichtsoweitfortgeschrittenistwiedie indenmittel-undwesteuropischenLndern37
.Darberhinauswird dieBegrndungderMehrheitsmeinungvoneinigenWissenschaftler eherals・irrationaleBeweisfhrung・38angesehen.
Nichtsdestotrotzistandem UrteildesOGH bemerkenswert,dass ereinen W andelderjapanischen GesellschaftzurGrundlageseiner Entscheidung machtund diesen W andelmitderRatifizierung von verschiedenen vlkerrechtlichen Vertrgen durch den japanischen StaatunddieZunahmederGlobalisierungim Allgemeinenbegrndet. Auch jetzt noch wird in Prozessen, in denen es um eine Diskriminierung von unehelichen Kindern geht,immerwiederdie Ratifizierung derbeiden vlkerrechtlichen VertrgealsArgument vorgetragen.Auerdem hatauchdieMindermeinungeinigerOGH-Richterin dieserHinsichteinen hnlichen Standpunktvertreten39.
Tatschlichmagesvielleichtunzureichendsein,dasskeinekonkrete Norm eines vlkerrechtlichen Vertrages angefhrt und deren VerletzungalsArgumentvorgetragenwordenist40.Ineinem hnlichen
Fallvordem DistriktgerichtTokyo41istdagegenderVerstogegen
dasVlkerrechtinForm einesvlkerrechtlichenVertragesausfhrlich diskutiertworden;vielleichthataberderOGH diesenGesichtspunkt deshalb nicht direkt untersucht, weil die Verletzung eines
37 Vgl.dieabweichendeMeinungderdreiRichter（Fn.36）
38 Z.B.H.Sano,Kokuseki-hikenhanketsutoKokuseki-hnokadai[Das Verfassungswidrigkeitsurteil zum Staatsangehrigkeitsgesetz und ProblemedesStaatsangehrigkeitsgesetzes],in:Jurisuto1366（2008）85, 89.
39 Vgl.z.B.dasUrteildesOGH（1.Senat）vom 27.Januar2000,FallNr.1998 o3066,KateiSaibanGepp,52-7,78.
40 RichterIzumihatin seinerergnzenden StellungnahmedieMeinung vertreten,dassesvom Zweck dervlkerrechlichen Vertrgedurchaus gedeckt gewesen wre, wenn man konkrete Bestimmungen der betreffendenzweiVertrgezitiertunddurcheineweiteAuslegungdieser BestimmungendieMehrheitsmeinungbegrndethtte.
vlkerrechtlichenVertrageskeinenRevisionsgrunddarstelltundweil der Revisionsklger daher in seiner Revisionsbegrndung auf vlkerrechtliche, insbesondere menschenrechtliche Gesichtspunkte nicht eingegangen ist42.Trotz alledem ist festzuhalten,dass die
Ratifizierung der vlkerrechtlichen Vertrge einen bedeutenden GesichtspunktbeiderBegrndungderMehrheitsmeinungdarstellte.
２.Unehel
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Esistfernerbemerkenswert,dassderOGH inseinem Urteilgleichan zweiStellenbetonthat,dassdieStellungdesnichtehelichenKindes nicht auf seiner eigenen Willensentscheidung beruhe. Dieser GesichtspunktspielteinderEntscheidungdesOGHausdem Jahr1995 zurVerfassungsmigkeitderUngleichbehandlungvonehelichenund nichtehelichenKindernim ErbrechtnochkeinemageblicheRolle43.
DieserPunktwurdedortlediglichvonderMinderheitderRichterim Groen Senat angefhrt, die der Entscheidung, dass diese Ungleichbehandlungverfassungsgemsei,nichtzugestimmthaben44.
IndervorliegendenEntscheidungaberhatdieserGesichtspunkteinen wesentlichenAnteilanderBegrndungdesUrteilsdurchdieMehrheit derRichter.DievorliegendeEntscheidung bedeutetnicht,dassder StatusderEhelichkeitdesKindesselbstabgelehntwird,eswirdnur unterstrichen, dass auch die unehelichen Kinder als Individuen besonderszu achten sind.Undeskann ausdem Urteilwohlauch geschlossen werden, dass der OGH die auereheliche LebensgemeinschaftebenfallsalsmglicheLebensform grundstzlich bejaht.EsistdahereinWandelderRechtsanschauungzubeobachten, vondervorrangigenbesonderenBercksichtigungderzivilrechtlichen EheunddesIndividuumsalslediglicheinem TeilderFamiliehinzu einerstrkerenvorrangigenBercksichtigungdesIndividuumsund
42 StellungnahmeY.Iwasawa,in:Jurisuto1366（2008）（Fn.10）74． 43 BeschludesOGH vom 5.Juli1995,（Fn.30）.
44 DieabweichendeMeinung wurdevon fnfRichtern（von insgesamt15 Richtern）getragen.
seinerfreien Willensentscheidungen in derGesellschaft.Gleichwohl musstrotzallem bercksichtigtwerden,dassdieRechtsstellungder auerehelichen Kinder in verschiedenen Rechtsgebieten, z.B. im Erbrecht（Zivilrecht）oderim Staatsgehrigkeitsrechtunterschiedlich seinkannundnachwievorist45.
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BetrachtetmandiebeidenzuvorgenanntenGesi chtspunktedesOGH-Urteilszusammen,solsstsichsagen,dassdieEntscheidungdesOGH denGeistderGlobalisierungundEuropisierunginsichtrgt.Diese GlobalisierungundEuropisierungwirdalsArgumentbenutzt,um die bisherigeTraditionderRechtsprechungdesOGHhintersichzulassen, diegeprgtwardurcheinbermaanZurckhaltungdesOGHbeider Feststellung derVerfassungswidrigkeitvon Gesetzen oderanderen staatlichen Handlungen,und damitauch durch ein berma an RespektvorderLegislative46.Esscheint,alsobderOGH nunendlich
vonseinenKompetenzenaktiverGebrauchmachenmchte.Dieskann man natrlich kritisieren und als ein berschreiten seiner Kompetenzenansehen.MankanndieseEntwicklungaberauchpositiv
45 In derTatwurdein untergerichtlichen Entscheidungen bereitsdarauf hingewiesen, dass die Behandlung im Zivilrecht und im Staatsangehrigkeitsrechtsichunterscheide.FernerhatauchderOGH（2. Senat）inseinem Urteilvom 30.September2009（FallNr.2008ku1193,in: Saik Saiban-sho Saibansh Minji 231-753）, das nach dem Verfassungswidrigkeitsurteil im vorliegenden Fall ergangen ist, die Verfassungskonformittvon§ 900Nr.4ZG besttigt,deruneheliche Kinderim ErbrechtschlechterstelltalsehelicheKinder.
46 T.Fujita,DerStellenwertdesOberstenGerichtshofesinderJapanischen Verfassung-WaserwartetdieGesellschaft:HchsteFachkenntnisseoder sozialen ・Common Sense・ ?,in:Zeitschrift fr Japanisches Recht （ZJapanR/J.Japan.L）Nr.26（2008）181ff.Beidiesem Beitraghandeltes sichum einenFestvortragam 6.Juni2008i nHamburgvorderDeutsch-Japanischen Juristenvereinigung anllich ihres zwanzigjhrigen Bestehens,der gerade zweiTage nach Erlass des in diesen Beitrag behandeltenStaatsangehrigkeitsurteilsstattgefundenhat.
bewertenundalsmglichenBeginneinesfruchtbarenStreitgesprchs ansehen47.Jedenfalls aber l
sst sich sagen,dass sich durch die GlobalisierungzahlreicheneueHerausforderungenfrdenOGH und diejapanischeVerfassungslehrestellen.
Im Ergebnislsstsichdarberhinausfesthalten,dassderOGHim vorliegenden FallzunchsteineEntscheidung berden Inhaltdes GleichheitsgebotsgetroffenundeinenVerstohiergegenwegeneiner Diskriminierung von unehelichen Kindern bejahthat.Von darber hinausgehenderbesondererBedeutung istaber,dasssich derOGH zudem derneuerenStrmunginderVerfassungslehreangeschlossen hat,diedenFokusvonderFamilieim Mittelpunkthinzum Individuum im MittelpunktdesVerfassungsrechtslenkt.
〔要約〕 近代立憲主義憲法は、中間団体を否認し、個人と国家の二極構 造をその基礎とする法システムである。それ故か、個人と国家の 中間に位置している「家族」に関しては、それが日本国憲法24条 に規定されているにも拘わらず、民法の家族法によってカヴァー されるものとして捉えられ、その憲法上の二極構造における位置 づけについては長いこと議論の俎上に乗ることはなかった。憲法 問題としては、主に、平等原則の観点から論じられるのが常であ り、例えば、男女間の問題（明治憲法下での家父長制度に伴う法 制度上の女性差別や、現行法上の婚姻適齢・再婚時の待婚期間、 婚姻姓の選択等の実質的差別）、親子間の問題（尊属への犯罪に 対する重罰規定、非嫡出子差別）がその代表であった。特に、非 嫡出子（婚外子）に対する相続差別（民法900条４号但書）は、 法律婚主義を採用する当然の帰結とする判例が既に確定している （最大決平成７年７月５日、民集49巻７号1789頁）。 しかしながら、近年「家族の憲法化」といわれるような、家族 を個人レベルに還元しようという流れが強くなってきている。そ の一つの徴表と解されるような近年の最高裁判決（最大判平成20 47 Vgl.Okuda/Nasu（Fn.10）112.
年６月４日、民集62巻６号1367頁）を検討する。 改正前国籍法３条１項は、父母の婚姻により嫡出たる身分を獲 得すること（＝婚姻準正）を届出による国籍取得の要件としてい た。近年の国際化の波により、婚姻や家族に対する実情や意識が 大きく変化している中、日本国籍の父と外国籍の母をもち、その 出生前に父親が認知をせず、出生後にも父母が婚姻していない子 によって、自己の日本国籍の確認（出生後の届出による日本国籍 取得）を求める訴訟が提起された。最高裁判所大法廷は、日本を 取り巻く国内的、国際的な社会的環境等の変化（夫婦共同生活の 在り方を含む家族生活や親子関係に対する意識の多様化、出生数 に占める非嫡出子の割合の増加、国際化に伴い日本人の父と外国 人の母の間に出生する子の増加、諸外国にみられる非嫡出子に対 する法的差別を解消する方向性、日本が批准した市民的及び政治 的権利に関する国際規約及び児童の権利に関する条約に出生によ る差別を受けないとする規定が存在すること等）を取り上げ、血 統主義を基調に、日本国民との法律上の親子関係の存在に加え日 本との密接な結び付きをもつ者に限り日本国籍を付与するという 立法目的と、準正を出生後における届出による日本国籍取得の要 件とすることとの間には、もはや合理的関連性は見出し難く、ま た、父母の婚姻という、子にはどうすることもできない父母の身 分行為が行われない限り、生来的にも届出によっても日本国籍の 取得が認められないとしている点は、立法府の裁量権を考慮して も不合理な差別に該当するとして、当該条項を違憲と判断した。 ここには、司法の「挑戦」ともいえる種々の論点が盛り込まれ ている。立法に対する司法の積極的役割を肯定したといいうる点、 国際化による日本社会の変化および批准した条約の存在を違憲判 断の根拠に用いたことで、司法活動に国際化の視点が導入された 点が画期的なものとして特筆されよう。しかし本稿では、本判決 の意義は別にも存在していると捉える。つまり、非嫡出子差別を 認定する判決の思考からは、家族制度から距離を置いた「個人」― 父母の身分選択とは独立した「個人」―として非嫡出子を捉えた こと、その裏面として、法律婚に限定されない様々な家族形態を 選択する父母「個人」の意思に対する尊重が看取できる。まさに
この意味において、平等原則の審査のもとに行われたのは、「個 人」の尊厳を中心に据えた「国家」における「家族」制度の再解 釈であり、このことが、憲法学において果たす意味は、殊のほか、 大きい。
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