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法 秩 序 の 存 在 基 盤
︿論説﹀1 ﹁ 知 と 力 ﹂ の 間 i
一はじめに
二安定的基盤と法秩序
1諸秩序と法秩序
2法秩序と安定性
三妥協的法秩序の存在
‑二面的秩序の存在構造1
1保護性と制裁性
2妥協性と強制性
四法秩序の確立と基盤
1第一次的な規範
2多元社会と共生
五戦争と平和の法秩序
ー知力と実力の紛争解決i
1平和状態の要件
2戦争学と平和学
3武力行使の程度
六おわりに
松 岡 誠
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一 は じ め に
一 九 九 〇 年 倉 二 日 ︑ イ ラ ク は ク ゥ 干 ト を 占 領 し た ︒ 国 連 で は 平 和 的 な 解 決 を 目 指 し て 種 々 の 畿 が 採 択 さ れ ・
イ ラ ク へ の 説 得 も な さ れ た ︒ し か し 九 一 年 一 月 十 七 日 ︑ い わ ゆ る ︿ 湾 岸 戦 争 ﹀ が 始 ま っ た ︒ 多 国 籍 軍 の 猛 烈 な 空 爆 ︑
イ ラ ク 軍 の ミ サ イ ル 攻 撃 ︑ ま た 原 油 流 出 に よ る 環 境 汚 染 ︒ さ ら に 二 月 十 五 日 以 降 ︑ イ ラ ク の 条 件 付 停 戦 表 明 ︑ ソ 連 の
仲 介 ︑ 多 国 籍 軍 の 最 後 通 告 ︑ 地 上 戦 開 始 ( 二 + 四 日 )︑ イ ラ ク 軍 敗 走 ︑ ク ゥ エ ー ト 解 放 ︒ そ し て 二 月 二 十 八 日 ︑ 米 大 統
領 の 勝 利 宣 言 で 多 国 籍 軍 が 戦 闘 を 停 止 し ︑ イ ラ ク 軍 と の 交 戦 が 止 ん だ ︒
湾 岸 戦 争 で は 民 間 人 を 含 む 多 数 の 死 傷 者 が 出 た ︒ そ れ に 化 学 兵 器 や 核 報 復 な ど ︑ 絶 対 に あ っ て は な ら な い こ と も 案
じ ら れ た ︒ 日 々 ︑ 拡 大 す る 戦 況 の 報 道 に ︑ 私 は た だ 胸 を 痛 め ︑ ひ た す ら 平 和 を 願 う こ と し か で き な か っ た ︒ 新 聞 に は ・
平 和 を 訴 え て 一 人 で 国 会 周 辺 に 座 り 込 む 婦 人 の こ と が 報 じ ら れ て い た が ︑ 私 の 場 合 は ︑ 法 轡 箏 伽 観 瀞 か ら ︑ 世 界 平 和
を 考 察 す る こ と 位 し か 能 が な い ︒ と 言 っ て も ︑ 果 た し て ︿ 平 和 論 ﹀ に 対 し て ︑ 法 哲 学 的 な 思 索 が ど こ ま で 可 能 で あ る
の か ︑ こ の 点 は 定 か で な い が ︑ け れ ど も 法 哲 学 の 分 野 で も ︑ こ の よ う な 問 題 に も っ と 積 極 的 に ア プ ロ ー チ す る 必 要 が
あ る と 常 々 考 え て い た ︒
と こ ろ が 法 哲 学 で は ︑ ﹁ 平 和 ﹂ と い う 項 目 が 直 接 的 に 論 じ ら れ て 来 な か っ た ︒ む し ろ 平 和 に つ い て は ︑ 他 の 項 目 の
ヘヘヘヘヘヘヘへ
中 に 包 含 さ れ て 考 察 さ れ て き た と 言 え よ う ︒ そ こ で 法 哲 学 的 な 平 和 論 を 目 指 す 途 上 で ︑ 本 稿 が ﹁ 法 秩 序 の 存 在 基 盤 ﹂
を 考 え る こ と は 意 義 あ る こ と と 思 わ れ る ︒ な ぜ な ら 法 秩 序 は 平 和 の 根 本 的 な 構 造 や 基 盤 と も 係 わ っ て お り ︑ ま た そ の
際 ︑ 国 内 で あ れ 国 際 社 会 で あ れ ︑ 法 秩 序 の 目 的 や 理 念 は 共 通 す る か ら に ほ か な ら な い ︒ と 同 時 に ︑ こ れ か ら の 法 哲 学
は ︑ 種 々 の 国 際 的 な 課 題 に も 取 り 組 み ︑ そ し て 世 界 平 和 に 寄 与 し な く て は な ら な い ・ そ れ に は ︿ 国 際 法 折 範 ﹀ の よ う
な 学 問 の 成 果 が 待 た れ る で あ ろ う ︒
と き に 本 稿 の 考 察 方 法 で あ る が ︑ 論 題 ﹁ 法 秩 序 の 存 在 基 盤 ー 知 と 力 の 間 1 ﹂ に 関 し て ︑ そ こ で の ﹁ 存 在 ﹂ と は 単 に
ヘヘヘへ
現 実 的 に 在 る 状 態 と い う 意 味 で あ り ︑ ま た ﹁ 存 在 基 盤 ﹂ と は ︑ 法 秩 序 が 出 現 し 存 続 す る 状 態 下 の 精 神 的 か つ 具 体 的 な
ヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘヘへ
要 件 お よ び 土 台 の こ と で あ っ て ︑ そ こ に は 観 念 的 ・ 理 念 的 な 存 在 基 盤 と 実 際 的 ・ 事 実 的 な 存 在 基 盤 の 両 者 が 含 ま れ て
い る ︒ さ ら に 副 題 の ﹁ 知 と 力 ﹂ に つ い て ︑ ﹁ 知 ﹂ と は 知 性 や 理 性 の こ と で あ り ︑ そ し て ﹁ 力 ﹂ と は 実 力 や 武 力 を 意 味
し て い る ︒ け れ ど も 本 稿 の ア プ ロ ー チ は 存 在 論 的 な 方 法 論 で は な く ︑ あ る い は 狭 義 に お け る 自 然 法 論 的 で も 法 実 証 主
義 的 で も な い で あ ろ う ︒ む し ろ 方 法 論 的 に は か な り 自 由 に 法 秩 序 の 基 盤 や 状 態 を 考 察 し ︑ 総 じ て 私 な り の モ ノ ロ ー グ
を 展 開 し て い る こ と ︑ 予 め お 断 わ り し て お き た い ︒
ち ょ う ど 私 は ︑ 昨 年 (九 〇 年 ) 十 一 月 に ﹁ 法 哲 学 と 平 和 論 ﹂ ( 創 価 大 学 二 + 周 年 記 念 号 所 収 ) と い う 短 い 論 稿 を 述 べ た
(3)
が ︑ そ の 後 ︑ 湾 岸 戦 争 の 勃 発 に よ り ︑ ま す ま す ︿ 平 和 の 法 哲 学 ﹀ の 探 究 が 急 務 で あ る と 痛 感 し て い る ︒ そ れ ゆ え ︑ そ
ヘヘヘヘヘヘヘヘヘへのことも本稿の動⁝機になっていて︑そこで国内のみならず国際社会にも通じるようなグローバルな法秩序論を再検討
したいところであるが︑ただし本稿では︑準備不足もあり︑そのような関心事の問題提起的な段階で終わってしまっ
た︒それに︑いつもながら充分な推考がなされていないが︑その点は今後も引き続き考察するとして︑先ずはテーマ
をエッセイ風に論じてみた︒
(1)﹁国連安全保障理事会﹂決議六六〇1六七八号のうち関連する十二決議︒
(2)未発達だが︑国際法基礎理論や国際法思想史など含んで学問的可能性がある︒たとえば大沼保昭編﹃戦争と平和の法﹄
序・補論など参照︒
(3)この命名は︑田中耕太郎著﹃平和の法哲学﹄が先駆的業績であろう︒
32
二安定的基盤と法秩序
1諸秩序と法秩序
ヘヘへ
﹁ 秩 序 ﹂ と い う 言 葉 は 多 義 的 で あ る ︒ 本 稿 で は ︑ と り あ え ず 哲 学 事 典 (平 凡 社 ) を 参 照 し て ︑ そ れ は コ つ の 全 体 を
形 成 し て い る 多 数 の 項 の あ い だ の 規 則 的 な 関 係 ﹂ で あ る と い う 意 味 で 用 い た い ︒ ま た ﹁ 社 会 秩 序 ﹂ に つ い て も ︑ 社 会
の 成 員 が 従 わ ね ば な ら ぬ 諸 規 則 ︑ あ る い は 各 成 員 が そ の 諸 規 則 に 服 し て い る 安 定 し た 状 態 と い う 指 摘 と か ︑ さ ら に
﹁ 自 然 秩 序 ﹂ ー1 自 然 現 象 に 認 め ら れ る 諸 法 則 の 総 体 ︑ ﹁ 道 徳 秩 序 ﹂ 11 規 範 法 則 の 総 体 ︑ と い う 事 典 の 定 義 も 援 用 し た い
と 思 う ︒
さ て ︑ そ も そ も 秩 序 と は ︑ ﹁ 恰 も 空 気 の 如 く ︑ 失 わ れ て 初 め て そ の 貴 重 さ の 分 る も の で あ る ﹂ (加 藤 新 平 著 ﹃法 哲 学 概
論 ﹄ ) の か も し れ な い ︒ 通 常 ︑ 秩 序 は 私 達 の 生 活 と 密 接 に 関 連 し て お り ︑ そ し て 社 会 が 発 展 し ︑ 複 雑 に な れ ば な る ほ
ど ︑ 規 律 正 し い 整 然 と し た 動 き が 必 要 に な っ て く る ︒ そ れ も 国 家 の 根 本 的 な 枠 組 み か ら 社 会 生 活 の ル ー ル ま で ︑ 多 種
多 様 な 秩 序 が 形 成 さ れ る の で あ る が ︑ そ の 際 に ︑ 多 く の 秩 序 の う ち か ら ︑ ︿法 秩 序 ﹀ と 呼 ば れ る = 疋 の 状 態 が ︑ ど の
よ う に 出 現 し ︑ ま た 他 の 秩 序 か ら 貯 ⊥ぞ 出 来 る の か と い う 問 題 が 生 じ る ・ そ の た め 法 秩 序 の 観 念 と し て ・ 加 藤 麹
の 説 を 部 分 的 に 引 用 し ︑ 法 秩 序 と は 社 会 秩 序 の う ち で 制 度 を 媒 介 と し ︑ さ ら に ﹁ 制 度 化 さ れ た 強 制 手 段 の 保 障 を 受 け
る 規 範 ﹂ を 有 す る よ う な 秩 序 形 態 で あ る ︑ と い う よ う に 前 も っ て 一 応 の 定 義 を し て か ら ︑ 以 下 ﹁ 諸 秩 序 と 法 秩 序 ﹂ に
つ い て 考 察 し て み た い ︒
ヘヘヘヘヘへ
① ま ず ﹁ 自 然 秩 序 と 法 秩 序 ﹂ で あ る が ︑ 自 然 秩 序 は ︑ 自 然 現 象 の 規 則 的 ・ 反 復 的 な 流 れ な の で ︑ 法 秩 序 の 前 提 に 関
連 す る 場 合 が あ ろ う ︒ た と え ば 自 然 科 学 的 な 知 識 や 法 則 は 法 文 化 や 法 命 題 の 基 礎 と し て 有 効 で あ る し ︑ あ る い は 事 物
法秩序の存在基盤
本 性 ・ 条 理 ・ 通 念 ・ 常 識 な ど も 自 然 秩 序 と の 係 わ り が 考 え ら れ る ︒ そ れ ら は 道 徳 秩 序 や 社 会 秩 序 と も 係 わ る し ︑ ま た
ヘヘヘヘヘヘへ
文 化 的 な 人 間 生 活 の 経 験 則 を 打 ち 立 て る 基 に も な る ︒ そ し て 本 来 ︑ 自 然 秩 序 は 非 任 意 性 の 範 疇 に 属 す る 問 題 で あ る ︒
ヘヘへ
② 次 に ﹁ 道 徳 秩 序 と 法 秩 序 ﹂ で あ る が ︑ 道 徳 秩 序 の 場 合 は 三 方 向 あ る ︒ 一 に 宗 教 的 な 秩 序 か ら 由 来 す る も の ︑ 二 に
民 族 的 ・ 慣 習 的 な 伝 統 か ら 由 来 す る も の ︑ 三 に 哲 学 的 な 倫 理 道 徳 か ら 由 来 す る も の な ど で あ る ︒ そ し て そ の ど れ も が
ヘヘヘヘヘヘヘヘヘへ
法 秩 序 に 関 連 す る で あ ろ う ︒ む ろ ん ﹁ 法 と 道 徳 ﹂ の 概 念 上 の 区 別 は さ れ て も ︑ 法 は 内 容 的 に 道 徳 か ら 影 響 を 受 け る 場
合 が 多 々 あ る ︒ と は い え 道 徳 秩 序 は 国 家 的 ・ 強 制 的 な 制 度 に よ っ て 支 え ら れ て い る の で は な い ︒ そ れ に 道 徳 秩 序 の 目
的 は ︑ 私 的 で 任 意 的 な ︿ 善 な る こ と ﹀ が 第 一 で あ っ て ︑ 法 秩 序 が 目 指 す よ う な 公 的 で 強 制 的 な ︿ 安 定 す る こ と ﹀ と は
異 な る ︒
③ さ ら に ﹁ 社 会 秩 序 と 法 秩 序 ﹂ で あ る が ︑ こ の 場 合 は 密 接 に 関 連 す る で あ ろ う ︒ た だ し 社 会 秩 序 か ら 法 秩 序 に な る
プ ロ セ ス に つ い て は ︑ た と え ば 政 治 秩 序 や 経 済 秩 序 な ど 種 々 の 要 因 が 必 要 と な る ケ ー ス が あ る し ︑ あ る い は 裁 判 官 の
法 創 造 的 機 能 や ﹁ 生 け る 法 ﹂ の 考 え 方 と か ︑ ま た 法 解 釈 に よ る 社 会 規 範 の 援 用 な ど の 問 題 と も 係 わ る ケ ー ス も あ る ︒
そ し て ︑ と く に 近 代 的 な 法 治 国 家 や 法 治 主 義 に あ っ て は ︑ 多 く の 行 政 的 プ ロ グ ラ ム は 法 案 化 さ れ 実 施 さ れ る の で ︑ そ
ヘヘヘへ
の 意 味 で は ︑ 現 に あ る 法 秩 序 は ヘ ゲ モ ニ ー を 持 つ 側 の 所 産 も し く は 是 認 さ れ た も の と 言 え る か も し れ な い ︒ な ぜ な ら
政 権 を 担 う 者 は ︑ 自 己 の 政 治 的 イ デ オ ロ ギ ー に 即 し た 法 秩 序 の 構 築 を 常 と す る か ら に ほ か な ら な い ︒
右 の よ う な 問 題 は ︑ ﹁ 法 の 始 ま り ﹂ と か ︑ ﹁ ル ー ル の 発 展 ﹂ と い う 項 目 で の ︑ 法 学 な い し 法 哲 学 上 の 課 題 で も あ る が ︑
さ ら に 法 秩 序 の 存 在 に お け る メ ル ク マ ー ル を 考 察 す る こ と も ︑ 法 秩 序 の 理 解 に と っ て 必 要 と 思 わ れ る ︒ た と え ば 法 秩
ヘヘヘヘヘヘヘへ
序 の 存 在 構 造 や 存 在 基 盤 ︑ あ る い は 秩 序 状 態 下 の 強 制 的 な 手 段 や 実 力 な ど を 探 究 す る こ と で も あ る ︒ む ろ ん ︑ そ の こ
と も す で に 法 哲 学 な ど で ︑ た と え ば 法 概 念 論 ・ 法 理 念 論 ・ 法 効 力 論 ︑ ま た 実 効 性 ・ 強 制 性 ︑ そ れ に ﹁ 法 と 事 実 ﹂ ・
﹁ 法 と 力 ﹂ ︑ そ し て 裁 判 や 国 家 権 力 な ど に 関 し て 扱 わ れ て い る テ ー マ で あ る し ︑ さ ら に 国 際 社 会 に お け る 秩 序 論 議 も 必
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︑︑︑︑︑︑︑(2)︑︑︑︑︑︑
要 で あ る ︒ そ れ ゆ え 法 秩 序 の 再 検 討 は ︑ そ れ は ま た 法 学 や 法 哲 学 上 の こ れ ま で の 成 果 を 踏 ま え な が ら ︑ 法 秩 序 の 現 状
に つ い て 考 察 す る こ と で も あ る が ︑ そ の 際 ︑ と く に 国 際 的 な 視 野 を も 入 れ た 探 究 で あ る こ と が 肝 要 で あ ろ う ︒
2法秩序と安定性
ヘへときに︑法秩序の目的は﹁安定﹂にある︒そのことは法秩序に前提されており︑またそれが法秩序のレーゾン・
デートルでもある︒その際︑一般に安定という言葉については︑﹁物事が落ち着いていて︑激しい変化のないこと﹂
(広辞苑)という定義がまず与えられるであろう︒そこで法秩序の場合は︑法的な状態が落ち着き︑激しい動揺がない
こと︑と言い換えられるかもしれない︒それはまた︑一方で︿法からの安全保護﹀という意味と︑他方で︿法の存在
へふヘヘヘヘヘヘヘへ
確 立 ﹀ と い う 意 味 が あ る ︒ す な わ ち ︑ 前 者 が 法 の 効 果 の 問 題 で あ っ て ︑ ま た 後 者 が 法 の 確 立 の 問 題 と な る ︒ そ し て ︑
前 者 は 後 者 を 基 礎 と す る ︒ な ぜ な ら 法 が し っ か り と 確 立 さ れ て こ そ ︑ そ の 法 か ら の 効 果 が 受 け ら れ る か ら で あ っ て ︑
ヘヘヘへぬ
そ の 意 味 で ︑ 法 の 確 立 の 問 題 が 法 秩 序 ( 11 法 的 安 定 性 ) の 出 発 点 で あ り 基 盤 に な る と 言 え よ う ︒
(3)
そ こ で ﹁ 法 的 安 定 性 ﹂ と 言 え ば ︑ グ ス タ フ ・ ラ ー ト ブ ル フ の 所 論 が 著 名 で あ る ︒ ラ ー ト ブ ル フ は そ れ を ﹁ 法 に よ る
安 定 で は な く ︑ 法 自 体 の 安 定 で あ る ﹂ と 解 し ︑ そ の た め に は ︑ 法 が 実 定 的 ・ 事 実 的 ・ 実 用 的 ・ 確 実 的 な 側 面 を 有 し な
く て は な ら ず ︑ ま た 実 際 に 効 力 の あ る 確 か な 実 定 法 の 存 在 が 必 要 で あ る と 言 う ︒ さ ら に ラ ー ト ブ ル フ は ︑ 事 実 的 状 態
に お け る 安 定 度 が 法 的 な 安 定 の 基 礎 に な る と し ︑ そ れ ゆ え ﹁ 事 実 状 態 が 法 状 態 に ﹂ な る こ と も 指 摘 し て い る ︒ た と え
ば 民 法 に お け る 占 有 や 時 効 と か ︑ 国 際 法 に お け る 現 状 維 持 の 法 理 ︑ ま た ﹁ 誤 っ た 判 決 で あ っ て も 既 判 力 を 得 る ﹂ よ う
な 場 合 で あ る ︒ あ る い は 革 命 な ど も ﹁ 勝 利 を え な い か ぎ り は 犯 罪 で あ る が ︑ 勝 利 の 後 に は 新 ら し い 法 の 基 礎 と な る ﹂
の で あ っ て ︑ こ の 際 に も ﹁ 法 的 安 定 性 が 不 法 に 新 た な 法 と い う 刻 印 を 押 す ﹂ の で あ り ︑ 結 局 ︑ ﹁ 実 力 は 法 に 先 行 し な
い が ︑ 勝 利 を 得 た 実 力 は 新 た な 法 状 態 を つ く り だ す ﹂ と ラ ー ト ブ ル フ は 述 べ る ︒ し た が っ て ラ ー ト ブ ル フ の ﹁ 法 的 安
法秩序の存在基盤
ヘヘヘヘへ
定 性 ﹂ と は ︑ 実 定 法 の ︿ 確 立 的 安 定 性 ﹀ を 示 し て い る の で あ っ て ︑ そ こ に 法 秩 序 の 基 本 的 要 件 が あ り ︑ そ れ に よ っ て
実 定 法 の ︿ 効 果 的 安 定 性 ﹀ が 得 ら れ る と 考 え ら れ て い た と 言 え よ う ︒
ま た ラ ー ト ブ ル フ は ︑ 法 的 安 定 性 も 法 理 念 の 一 種 と 解 す る が ︑ し か し ︑ そ れ が 常 に 正 義 や 合 目 的 性 に お け る 実 質 的
な 価 値 理 念 と 合 致 す る と は 限 ら な い ︒ そ こ で ラ ー ト ブ ル フ は ︑ 実 定 法 の 極 端 な 不 正 義 の 場 合 に ︑ ﹁ 不 正 な 実 定 法 は 正
(4)
義 に 道 を ゆ ず ら な け れ ば な ら な い ﹂ と 説 き ︑ さ ら に 正 義 が 見 ら れ な い よ う な 悪 法 は ﹁ た だ 権 力 的 命 令 に す ぎ ず ︑ 決 し
(5)て法規たりえない﹂と断言した︒そしてラートブルフはそのような例として︑ナチス刑法が﹁法としての本性をおよ
(6)そ欠いており︑不正な法というよりは︑そもそも法では全くないのである﹂と主張した︒こうしてラートブルフは︑
ヘヘヘヘへ
正 義 に 著 し く 反 す る 悪 法 を 弾 劾 す る の で あ る が ︑ そ の と き の 価 値 的 視 点 と し て ︑ ﹁ 法 律 を 超 え る 法 ﹂ を 考 慮 す る こ と
ヘヘヘヘヘヘへも提唱している︒もっともそれは︑あくまで極端で例外的なケースにのみ適用されるのであって︑それだけでは戦後
のラートブルフが自然法論に与したとは言えないであろう︒
ヘヘヘヘヘヘへむしろラートブルフの法理念論では︑主として通常的なケースの場合が論じられ︑その際︑法的安定性の側面が︑
ヘヘヘへ
正 義 ( 11 平 等 ) や 合 目 的 性 ( 11 公 共 の 福 祉 ) と 相 互 に 矛 盾 し が ち で あ っ て も ︑ な お か つ そ れ ら と の 緊 張 関 係 の 下 で 法
理 念 は 調 整 さ れ る こ と が 期 待 さ れ て い る ︒ そ し て そ れ ら が 適 宜 に 機 能 す る た め に は ︑ 近 代 的 な 法 文 化 や 法 治 主 義 の 整
っ た 環 境 が 不 可 欠 で あ る し ︑ あ る い は 法 や 政 治 の 制 度 に よ り ︑ 法 改 正 の 可 能 性 が 開 か れ て い る こ と も 肝 要 で あ ろ う ︒
そ こ で そ う い う 状 況 に あ る 法 治 国 家 を 念 頭 に 置 く 限 り ︑ す な わ ち 通 常 の ケ ー ス で は ︑ 法 的 安 定 性 は 重 要 な 要 素 で あ っ
て ︑ そ の 法 的 安 定 性 に 優 位 が 与 え ら れ る 場 合 も あ る ︒ そ れ ゆ え ︑ た と え 少 々 の 不 正 な 実 定 法 で あ っ て も ︑ も っ と も そ
ヘヘヘへ
れ は 程 度 問 題 で は あ る が ︑ 速 や か に 改 正 で き る と い う 条 件 で ︑ 通 常 ヶ ー ス で は ︑ あ ら ゆ る 実 定 法 が 実 効 性 を 持 ち 続 け
ヘヘヘヘヘへ
る こ と も 法 的 安 定 性 に と っ て は 必 要 な こ と な の で あ る ︒ そ し て 改 正 前 の 実 定 法 は 不 正 義 の 見 本 と な る か も し れ な い が ︑
(7)
そ れ も ラ ー ト ブ ル フ の 言 う ﹁ 見 せ か け の 正 義 と 実 在 の 正 義 と の 相 克 ﹂ の 結 果 で あ り ︑ 結 局 ︑ ︿ 正 義 へ の 道 ﹀ を 閉 ざ さ
3s
ヘヘヘへ
な い こ と か ら 正 し い 法 は 生 じ る の で あ る ︒
以 上 か ら ︑ 法 秩 序 日 法 的 安 定 性 に と っ て ︑ 実 定 法 や 法 的 諸 制 度 を 支 え る 政 治 的 ・ 国 家 的 な 安 定 性 が と り わ け 重 要 で
あ る と 指 摘 で き る で あ ろ う ︒ つ ま り 政 治 的 な 安 定 性 が し っ か り し て い れ ば ︑ ま た 法 的 な 安 定 性 も 揺 る ぎ な い も の に な
る の で あ っ て ︑ 逆 に 政 情 不 安 定 な 国 で は 法 的 な 諸 機 能 も 充 分 に 発 揮 さ れ な い の が 常 で あ る ︒ も っ と も 多 少 の 政 争 が あ
っ て も ︑ 確 固 と し た 法 制 度 に よ っ て ︑ 法 的 機 能 を 維 持 で き る 場 合 が あ ろ う か ら ︑ そ の 点 は そ の と き の 程 度 に よ る ︒ そ
し て 三 権 分 立 や 多 数 決 原 理 な ど で 構 成 さ れ て い る 西 欧 型 の デ モ ク ラ シ ! 社 会 の 中 に は ︑ 法 秩 序 の 確 立 も 伝 統 が あ り ︑
ヘヘヘヘへ
ま さ に 社 会 全 体 の 落 ち 着 き と 平 和 が 感 じ ら れ る 国 も あ る が ︑ け れ ど も そ の 安 寧 は 何 に よ っ て 守 ら れ て い る の か ︑ あ る
ヘヘヘヘヘへ
い は 法 を ど う い う 力 で 遵 守 さ せ て い る の か ︑ と い う 問 題 も 考 え ね ば な ら な い ︒
7654321
)))))))
加藤新平著﹃法哲学概論﹄三〇七頁︑四二二頁など参照︒
たとえば井上茂著﹃法秩序の構造﹄では︑現代分析法理学の立場から︑﹁秩序と法との原理的関係﹂が探究された︒
ラートブルフ著﹃法哲学入門﹄野田良之・阿南成一訳︑ラートブルフ著作集第四巻所収六三頁‑六五頁︒
ラートブルフ著﹃前掲訳書﹄六七頁︒
ラートブルフ著﹃前掲訳書﹄七〇頁ー七一頁︒
ラートブルフ著﹃実定法の不法と実定法を超える法﹄小林直樹訳︑ラートブルフ著作集第四巻所収二六二頁︒
ラートブルフ著﹃前掲(小林訳)﹄二六〇頁︒
三
妥協的法秩序の存在
‑二面的秩序の存在構造1
1保護性と制裁性
︿ ヤ ヌ ス ﹀ と は 前 後 に 顔 を 持 つ 古 代 ロ ー マ の 神 で あ っ た ︒ そ こ で 相 反 す る 二 つ の 顔 を 有 す る と き ︑ ヤ ヌ ス 的 な 二 面 性
︑︑︑︑︑︑(1V
が 現 わ れ る の で あ る が ︑ 法 秩 序 も そ れ に 当 て は ま る 典 型 的 な も の の 一 つ で あ ろ う ︒ 中 で も ︿ 保 護 と 制 裁 ﹀ と い う 側 面
は 法 秩 序 の 特 色 を よ く 表 わ し て い る ︒ す な わ ち 法 秩 序 が 機 能 す る こ と に よ り ︑ 人 や 社 会 は 平 穏 な 生 活 が 護 ら れ る が ︑
し か し 他 面 で 法 秩 序 は 強 制 的 な 遵 守 と 制 裁 に よ っ て 裏 打 ち さ れ て い る の で あ る ︒ 言 い 換 え れ ば ︑ 法 を 守 れ ば 保 護 を 受
け ら れ る が ・ 法 に 違 反 す れ ば 報 復 を 受 け る と い う こ と で あ っ て ︑ そ れ ゆ え 実 定 法 に よ っ て も た ら さ れ る 法 秩 序 は ︑ 険
ヘヘヘへ
制 的 契 機 を そ れ の 主 要 な 性 格 と し ︑ そ し て ﹁ 保 護 性 と 制 裁 性 ﹂ と い う 相 反 す る 仮 面 を そ の 中 に 持 っ て い る の で あ る ︒
ヘヘヘへ
す な わ ち 公 法 秩 序 や 私 法 秩 序 の 場 合 ︑ と り わ け 公 法 秩 序 は ︑ 統 治 手 段 ・ 法 益 保 護 ・ 違 反 処 罰 を 骨 子 と す る 強 行 的 な
ヘヘヘへ
法 秩 序 で あ っ て ︑ 人 は 任 意 に そ れ の 適 用 か ら 逃 れ ら れ な い ︒ 他 方 ︑ 私 法 秩 序 に も 多 く の 強 行 法 が あ る ︒ た と え ば 物 権
法 定 主 義 ( 民 法 一 七 五 条 ) や ︑ ま た 親 族 法 や 相 続 法 の 強 行 規 定 ︑ あ る い は 公 共 福 祉 ・ 信 義 誠 実 ・ 公 序 良 俗 な ど の 一 般
的 制 約 ︑ さ ら に 権 利 能 力 や 行 為 能 力 の 規 定 も 随 意 に 変 更 で き ず ︑ こ う し て 私 法 的 な 権 利 や 利 益 は 保 護 さ れ ︑ そ し て 義
務 が 強 制 的 に 履 行 さ れ る ︒ さ ら に ﹁ 私 的 自 治 の 原 則 ﹂ に よ る 任 意 法 規 で あ っ て も ︑ ﹁ 異 ナ リ タ ル 意 思 ヲ 表 示 シ タ ル ト
キ ﹂ ( 民 法 九 一 条 ) に は ︑ そ の 意 思 表 示 通 り に 債 権 ・ 債 務 は 履 行 さ れ ね ば な ら な い ︒ 一 例 と し て ︑ た と え ば ﹁ 別 段 ノ 意
思 表 示 ﹂ ( 民 法 四 〇 四 条 ) に よ る 約 定 利 率 を 決 め た 場 合 は そ れ に 従 う が ︑ も し 債 務 不 履 行 が あ れ ば 金 銭 賠 償 の 責 め を 負
う ︒ た だ し そ の 際 ︑ 法 定 利 率 よ り 高 い と き は ︑ 約 定 利 率 (民 法 四 一 九 条 ① ) に 従 っ て も ︑ 強 行 規 定 で あ る ﹁ 利 息 制 限
法 ﹂ に 抵 触 し て は な ら な い こ と は 勿 論 で あ る ︒
ヘヘヘヘへ
こ の よ う に ﹁ 私 的 自 治 の 原 則 ﹂ も ︑ 法 的 な 保 障 に よ っ て 得 ら れ る の で あ り ︑ そ れ は 法 秩 序 の 枠 内 の 問 題 に 過 ぎ な い ︒
そ し て ︑ と く に 私 法 秩 序 を 支 え る の は 強 行 法 で も あ る ﹁ 民 事 訴 訟 法 ﹂ で あ っ て ︑ 裁 判 手 続 き を 通 し て 紛 争 の 解 決 が は
か ら れ ︑ ま た 私 法 秩 序 が 維 持 さ れ る の で あ る ︒ し た が っ て 私 法 秩 序 の 場 合 も ︑ 法 秩 序 に 特 有 な 強 制 的 秩 序 の 形 態 と 内
容 を 備 え て い る と 言 え よ う ︒ も っ と も 私 法 に お け る ︿ 保 護 ﹀ と は 権 利 や 利 益 を 護 る こ と で あ り ︑ ま た ︿ 制 裁 ﹀ と は 権
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利 喪 失 や 不 利 益 を 蒙 る こ と で あ っ て ︑ さ ら に 一 般 的 な 不 法 行 為 に は 損 害 賠 償 と い う 制 裁 が あ る (民 法 七 〇 九 条 )︒
ヘヘヘヘヘヘへ
そ れ ゆ え 公 法 秩 序 や 私 法 秩 序 に は ︑ ﹁ 保 護 性 と 制 裁 性 ﹂ と い う ヤ ヌ ス 的 二 面 性 が あ り ︑ そ し て 法 秩 序 が 形 成 さ れ て
い る と 言 え よ う ︒ と 同 時 に ︑ 法 秩 序 に よ っ て 保 護 さ れ る 秩 序 は 広 範 囲 に 及 ぶ が ︑ 中 で も 政 治 的 ヘ ゲ モ ニ ー を 握 る 側 の
政 治 ・ 国 家 ・ 経 済 的 な イ デ オ ロ ギ ー は 重 要 で あ る ︒ な ぜ な ら ︑ ど の よ う な 政 策 を 推 進 も し く は 擁 護 す る の か に よ っ て ︑
ヘへ
法 的 保 護 の 対 象 に 強 弱 が 生 じ る か ら で あ る ︒ た と え ば 自 由 ・ 平 等 ・ 平 和 へ の ア ク セ ン ト ︑ ま た 民 主 主 義 ・ 国 民 主 権 ・
基 本 的 人 権 を 基 調 と す る 具 体 的 制 度 の 形 態 ︑ さ ら に 資 本 主 義 か 社 会 主 義 か と い う 経 済 的 枠 組 み の 相 違 ︑ な ど の 問 題 に
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よ っ て 法 秩 序 観 に 大 き な 開 き が 起 き る で あ ろ う ︒ あ る い は 倫 理 的 ・ 道 徳 的 な 価 値 観 の 変 遷 と い う 事 情 も ︑ そ れ を ど の
よ う に 取 り 上 げ る の か と い う こ と に つ い て は ︑ 新 立 法 や 法 改 正 の よ う に 政 治 問 題 化 す る 場 合 が あ る ︒ た と え ば 刑 法 改
正 や 死 刑 存 廃 論 ︑ ま た 脳 死 問 題 な ど に 関 し て も ︑ む し ろ 政 治 的 な 方 針 に 左 右 さ れ る 事 柄 に 転 化 す る こ と も あ ろ う ︒
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そ の 意 味 で は ︑ あ ら ゆ る 法 秩 序 は 政 治 秩 序 を 反 映 し て い る と 言 え る か も し れ な い ︒ な ぜ な ら 近 代 的 な 法 制 度 は ︑ 政
治 制 度 を 基 礎 に し て 構 築 さ れ て い る の で あ っ て ︑ さ ら に 主 要 な 政 治 的 プ ロ グ ラ ム は 立 法 化 に よ っ て 実 現 さ れ る こ と を
原 則 と す る か ら で あ る ︒ ま た 実 定 法 の 内 容 の 中 に は ︑ ロ ー マ 法 以 来 受 け 継 が れ た 原 則 や 命 題 も あ る が ︑ そ れ も 政 治 的
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な 思 想 や 制 度 に 合 致 す る 範 囲 で 認 め ら れ る と も 言 え よ う ︒ た と え ば ﹁ 契 約 遵 守 の 原 則 ﹂ に し て も ︑ そ れ に 見 合 う 近 代
的 な 契 約 思 想 お よ び 契 約 法 が 政 治 的 に も 用 意 さ れ る 必 要 が あ る ︒ あ る い は マ グ ナ ・ カ ル タ に 通 じ る ﹁ 罪 刑 法 定 主 義 ﹂
の 場 合 も ︑ そ れ を 政 治 的 綱 領 の 中 心 に 据 え て 具 体 化 さ せ る 姿 勢 と 行 動 を 要 す る で あ ろ う ︒
こ う し て ︑ す べ て の 法 秩 序 は 為 政 者 の 統 治 テ ク ニ ッ ク と 関 連 し て く る ︒ た と え ば ︿ 死 刑 制 度 ﹀ の 場 合 ︑ 廃 止 論 の 立
場 の 政 党 が 政 権 を と れ ば ︑ 早 速 そ の 制 度 を 改 め る こ と に 全 力 を あ げ る し ︑ ま た 脳 死 に 積 極 的 な ら 脳 死 立 法 も 考 え る で
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あ ろ う ︒ そ れ は 国 家 体 制 の 根 幹 を 定 め る 憲 法 か ら 末 端 の 法 律 に 至 る ま で ︑ す べ て 為 政 者 の 作 品 で あ る と 言 え る か も し
れ な い ︒ そ し て 法 律 家 は ︑ 為 政 者 の 胸 の 内 に あ る 立 法 理 由 を 推 し 量 っ て 法 解 釈 を す る の で あ る が ︑ し か し そ の 過 程 で ︑
為 政 者 が 思 い も よ ら な い 解 釈 と 適 用 を 多 々 生 じ さ せ る こ と も で き る ︒ と り わ け 近 代 法 は 抽 象 的 で あ る だ け に ︑ 法 律 家
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の 解 釈 の 余 地 が 大 き い ︒ そ の た め 法 律 家 は 判 例 を 積 み 重 ね ︑ ま た 為 政 者 は 新 立 法 で 対 抗 す る こ と に な る ︒ と 同 時 に ︑
そ れ は ま た 慣 習 法 や 判 例 法 で も 同 様 で あ ろ う ︒ た だ し 慣 習 法 の 場 合 ︑ 制 定 法 主 義 で は 慣 習 法 の 効 力 は 限 定 的 (法 令 二
条 ) で あ る の で 問 題 は な い ︒ あ る い は 判 例 法 主 義 の 場 合 も ︑ も し 政 治 や 国 家 の 基 本 的 重 要 事 項 に 抵 触 す る 判 例 が 出 現
す れ ば ︑ 為 政 者 は 立 法 措 置 に よ っ て 政 治 的 に 解 決 す る 道 を 選 ぶ こ と に な る と 思 わ れ る ︒
2妥協性と強制性
︿妥協﹀とは﹁双方が折れ合って事を都合よくまとめること﹂であり︑また︿強制﹀とは﹁威力.権力を用いて︑人
の自由意思をおさえつけ無理にさせること﹂(広辞苑)であって︑本稿もそのような意味でそれらの語を考えたいと思
う︒そこで︑まず妥協については︑それへと至るプロセスは︿話し合い﹀が中心となるであろう︒その際︑当事者同
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士 は 対 話 を 重 ね ︑ 種 々 の 相 反 す る 主 張 を 相 互 に 譲 り 合 い な が ら 一 定 の 結 論 を 導 く の で あ る が ︑ そ れ に は 譲 歩 の た め の
ル ー ル や テ ク ニ ッ ク が 社 会 的 に も 確 立 さ れ て い な く て は な ら な い ︒ た と え ば 会 議 に お け る 挙 手 や 投 票 ︑ 身 分 取 得 の た
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め の 採 用 試 験 ︑ 順 番 を 決 め る と き の 抽 選 や ジ ャ ン ケ ン な ど ︑ 個 人 間 か ら 社 会 集 団 に 渡 っ て ︑ さ ま ざ ま な 秩 序 づ け の 手
ヘヘヘヘヘヘヘヘへ
段 が あ る が ︑ そ れ も そ れ ら の 手 続 き を 承 認 し 受 け 入 れ る 一 般 的 な 土 壌 お よ び 文 化 が 必 要 と な る ︒ そ し て 社 会 の 発 達 に
従 っ て ︑ 公 共 福 祉 や 安 定 的 秩 序 と の 調 和 の た め に も ︑ 人 々 が 納 得 し て 個 々 の 欲 求 を 譲 歩 す る た め の 法 原 則 と ︑ ま た そ
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の た め の 強 制 的 な 制 度 が 欠 か せ な い の で あ っ て ︑ そ こ に 法 秩 序 の 意 義 が あ る と 言 え よ う ︒
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こ う 考 え る と ︑ 法 秩 序 に は 三 つ の 側 面 か ら 妥 協 的 な 性 格 ( 11 妥 協 性 ) が 指 摘 で き る で あ ろ う ︒ す な わ ち 一 に ︑ 対 話
や 妥 協 を 導 き 保 障 す る 手 続 き の 側 面 ︒ 二 に ︑ 法 秩 序 そ の も の が 種 々 の 理 念 や 秩 序 観 の 妥 協 的 産 物 で あ る と い う 側 面 ︒
三 に ︑ 法 秩 序 に は 強 制 的 な 性 格 ( 睡 強 制 性 ) が あ っ て ︑ 法 秩 序 の 強 制 力 が 紛 争 を 解 決 し ︑ あ る い は そ れ に よ っ て 無 理
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に 妥 協 さ せ 屈 伏 さ せ る と い う 側 面 で あ る ︒ し た が っ て 法 秩 序 と は ︑ 社 会 生 活 に お け る 妥 協 的 譲 歩 を 制 度 的 に 保 障 し ︑
ヘヘヘヘヘヘヘへ
ま た そ れ 自 身 も 諸 秩 序 の 妥 協 的 産 物 で あ り ︑ さ ら に 制 裁 力 と の 妥 協 点 を 推 し 量 り な が ら 保 持 さ れ て い る よ う な 強 制 的
ヘへ
妥 協 に ほ か な ら な い ︒ そ し て 人 間 社 会 に お け る 円 滑 で 秩 序 正 し い 生 活 の た め に ︑ 妥 協 的 で 強 制 的 な 法 秩 序 の 存 在 が 必
要 と な る の で あ る が ︑ そ の 際 ︑ ﹁ 妥 協 性 と 強 制 性 ﹂ と い う 性 格 も や は り ヤ ヌ ス 的 で あ ろ う ︒ な ぜ な ら 法 秩 序 に は ︑ 一
方 で 対 話 や 妥 協 を 促 し て 自 由 な 社 会 生 活 を 制 度 的 に 保 護 す る 機 能 と 共 に ︑ 他 方 で 強 制 力 を も っ て 一 定 の 制 度 や 秩 序 を
ヘヘヘヘへ
押 し 付 け る と い う 機 能 が あ る か ら で あ る ︒
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と こ ろ で こ の 両 者 の 性 格 は ︑ ま た 法 秩 序 の 発 生 基 盤 の 問 題 と 関 連 す る で あ ろ う ︒ そ し て こ の 点 に 関 し て は ︑ か つ て
(3)
フ リ ー ド リ ッ ヒ ・ A ・ ハ イ エ ク が 二 つ の 対 立 的 な 秩 序 概 念 で 指 摘 し た ︒ す な わ ち ﹁ 自 生 的 秩 序 ﹂ と ﹁ 組 織 ﹂ の 区 別 で
あ っ て ︑ そ の 際 ︑ 自 生 的 秩 序 は ﹁ 成 長 し た 秩 序 ﹂ で あ り ︑ ま た 組 織 は ﹁ つ く ら れ た 秩 序 ﹂ で あ る と ハ イ エ ク は 言 う ︒
こ う し て ハ イ エ ク が 考 え る 二 つ の 秩 序 に は ︑ 内 生 的 な 側 面 と 外 生 的 な 側 面 が あ っ て ︑ さ ら に 前 者 は ﹁ 自 由 ﹂ を ︑ ま た
後 者 は ﹁ 強 制 ﹂ を そ れ ぞ れ の 核 心 に 有 し な が ら 発 展 す る 秩 序 状 態 を 示 し て い る と 言 え よ う ︒ そ れ ゆ え ハ イ エ ク の 理 論
(4)構成には︑これらに連なる二分法的な概念が用意されており︑たとえば﹁コスモスとタクシス﹂︑﹁ノモスとテシス﹂
ヘヘヘヘヘヘへ
な ど 独 特 の 解 釈 を 加 え な が ら 法 理 論 を 考 察 す る の で あ る が ︑ こ の ハ イ エ ク の 二 分 法 も ︑ た ぶ ん に ヤ ヌ ス 的 な 側 面 を 持
っ て い る と 考 え ら れ る で あ ろ う ︒ な ぜ な ら ︑ ハ イ エ ク が ﹁ 社 会 の 自 生 的 秩 序 は 個 人 と 組 織 で つ く ら れ て い る ﹂ と 述 べ ︑
(5)︑︑︑︑
ま た ﹁ 自 生 的 秩 序 と 組 織 は 常 に 共 存 す る ﹂ と 言 う よ う に ︑ ハ イ エ ク の 場 合 ︑ 概 念 上 ・ 原 理 上 の 区 別 と 機 能 上 の 共 存 は
ヘヘヘヘヘへ
全 く 異 な っ た 問 題 と し て 解 し て い る と 思 わ れ る か ら で あ る ︒
ヘヘヘヘヘヘへ
と く に 複 雑 な 現 代 社 会 に あ っ て は ︑ 二 つ の 秩 序 観 は そ れ ぞ れ 特 有 の 分 野 で 機 能 す る が ︑ そ の 際 ︑ 二 面 的 な 法 秩 序 は
ヤ ヌ ス 的 な 展 開 が な さ れ ︑ ま た 二 面 的 な 存 在 構 造 や 基 盤 を 有 す る こ と に な る で あ ろ う ︒ そ の 点 で は ︑ ハ ン ス ・ ケ ル ゼ
ン の よ う に 法 秩 序 を 強 制 執 行 的 な サ ン ク シ ョ ン か ら の み 基 礎 づ け る こ と は ︑ 未 だ 片 面 的 で あ っ て 不 充 分 と 思 わ れ る し ︑
(6)それはまたHLA・ハートの批判する点でもあった︒すでにオイゲン・エールリッヒの﹁生ける法﹂と国家法の対比
ヘヘヘヘへ
で も そ う で あ っ た が ︑ 結 局 ︑ 法 秩 序 が ﹁ 妥 協 ( " 自 由 ) と 強 制 ﹂ の 相 互 的 連 関 に よ っ て 発 達 し て き た と す る な ら ば ︑
ヘヘヘヘヘへ法秩序の淵源は二種類の側面が指摘できるであろう︒
(1)フランスの政治学者モーリス・デュヴェルジェは︑西欧型デモクラシーをヤヌス的緊張関係の発展と見た︑デュヴェルジ
ェ﹃ヤヌス﹄宮島喬訳参照︒法的発展も同様に考えられるであろう︒
(2)
(3)
(4)
(5)
(6) ﹁法と政治﹂の学際的研究が今後とも必要である︑たとえば相沢好則著﹃法律学と政治学﹄参照︒
ハイエク著﹃法と立法と自由﹄(第一部)矢島欽次・水吉俊彦訳︑ハイエク全集第八巻四八頁‑五一頁︒
嶋津格著﹃自生的秩序﹄一〇七頁ー=○頁︒
ハイエク著﹃前掲訳書﹄六二頁︑六五頁︒
田中成明著﹁法と強制﹂︑大橋智之輔他編﹃法哲学綱要﹄所収九六頁‑九七頁︑また一〇〇頁以下参照︒
四法秩序の確立と基盤
1 第 一 次 的 な 規 範
か つ て H L A ● ハ 巨 は ﹁ 笙 次 的 ル ー ル と 第 一 茨 的 牛 ル の 結 合 と し て の 法 ﹂ と い う 考 秀 を 述 べ ︑ そ し て 第 一
次 的 ル ー ル は 責 務 の 観 念 ︑ ま た 第 二 次 的 ル ー ル は 権 能 の 観 念 に 符 合 し ︑ さ ら に 法 体 系 の 究 極 的 な 基 礎 と し て ﹁ 承 認 の
ヘヘヘヘヘヘヘ
