職務発明実務の研究
務 発 明 実 務 の 研 究
経 済 産 業 調 査 会
財団法人 経済産業調査会
http:// ringring-keirin.jp
この事業は、競輪の補助金を受けて実施したものです。
第１部
特許法３ ５条の定める
職務発明制度のしくみ
職務上の知的創作物の法律関係 についての知的財産権法の内容
第 １ 章
１ 職務発明制度の内容
! 改正前特許法３５条の定める職務発明制度の内容
現行特許法は、昭和３４年４月１３日法律第１２１号として制定され、翌昭和３５ 年（１９６０年）４月１日（特許法施行法１条を参照。）に施行されて今日に至 っている。
その間、現行特許法には様々な改正が行われているが、職務発明制度を定 める現行特許法中の規定について改正が行われたのは、平成１６年法律第７９号 による現行特許改正の１回だけである。
現行特許法は、「特許を受ける権利」は、発明を完成させた自然人、すな わち発明者に帰属するとの取り扱いをしている（現行特許法２９条、同法３３条、
同法４９条７号、同法１２３条１項６号。以下「特許を受ける権利」は発明者に 帰属するとの法律上の取扱を「発明者主義」という。）。
そして、改正前特許法３５条は、発明者主義を前提として、職務発明制度の 内容を以下のとおりに定めている。
! 職務発明に係る特許を受ける権利は、従業者等に帰属すること（特許 法３５条１項）。
" 使用者等が職務発明に係る特許を受ける権利を承継せず、従業者等が
職務発明につき特許出願を行って特許を受けたとき又は従業者等から職 務発明に係る特許を受ける権利を承継した者が当該職務発明につき特許 を受けたときは、職務発明に係る特許権は従業者等に帰属し、使用者等 者は当該特許権につき通常実施権を有すること（同条１項）。
# 従業者等が完成させた発明のうち職務発明を除く発明（以下「自由発 明」という。）に係る特許を受ける権利もしくは特許権を使用者等に承 継させ、又は使用者等のために自由発明につき専用実施権を設定するこ とをあらかじめ定めた契約や勤務規則その他の定めは、無効であること
（同条２項）。
! 以下の各場合には、従業者等は、使用者等から「相当の対価」の支払 を受けられること（同条３項）。
ａ）従業者等が使用者等に職務発明に係る特許を受ける権利を承継させ たとき。
ｂ）従業者等が使用者等に職務発明に係る特許権を承継させたとき。
ｃ）従業者等が使用者等のために職務発明に係る特許権につき専用実施 権を設定したとき。
" 「相当の対価」の額は、次の２要素を考慮して決定されなければなら
ないこと（同条４項）。
ａ）「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」（以下「使用者等 が受けるべき利益の額」という。）
ｂ）「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」（以下「使用 者等の貢献度」という。）
! 改正後特許法３５条の定める職務発明制度
後記「特許法３５条新旧対比表」の記載から明らかように、改正前特許法３５ 条１項ないし３項と改正後特許法３５条１項ないし３項とは同一である（以下 では、改正前特許法１項ないし３項と、改正後特許法１項ないし３項とにつ いては、両者を区別することなく、単に「特許法３５条１項」等という。）。
つまり、改正後特許法３５条は、従業者等が使用者等に対し「相当の対価」
支払請求権を有するとの取り扱いをしていることにおいて、改正前特許法３５ 条所定の職務発明制度の基本的枠組を踏襲している。
そのうえで、改正後特許法３５条は、次のとおり定めている。
# 勤務規則等の定めるところにより対価を支払うことは、「対価を決定 するための基準の策定に際して使用者等と従業者等との間で行われる協 議の状況、策定された当該基準の開示の状況、対価の額の算定について 行われる従業者等からの意見の聴取の状況等」（以下「手続的合理性事 項」という。）を考慮して不合理であってはならないこと（改正後特許 法３５条４項）。
上記内容は、改正前特許法３５条には定められていなかったものであり、
平成１６年特許改正により新設されたものである。
! 「相当の対価」の額は、以下の２つの各場合に区分して決定されるこ と（同条５項）。
ａ）「法定金額によるべき場合」
ｂ）「取り決めによることが認められる場合」
" 「法定金額によるべき場合」とは、以下の各場合であること。
ａ）使用者等が従業者等に対して職務発明対価を支払うことが勤務規則 等をもって定められていない場合
ｂ）勤務規則等の定めるところにより「対価を支払うこと」が「手続的 合理性事項」に照らして不合理であると認められるとき（以下勤務規 則等の定めるところにより使用者等が従業者等に対価を支払うこと」
が「手続的合理性事項」に照らして合理的であることを「手続的合理 性」という。）
# 「取り決めによることが認められる場合」とは、「法定金額によるべき 場合」に該当しない場合であること。
$ 「法定金額によるべき場合」における「相当の対価」の額は、「使用者 等の受けるべき利益の額」、「その発明に関連して使用者等が行う負担、
貢献及び従業者等の処遇その他の事情」（以下「使用者等の負担等」と いう。）を考慮して定められる金額であること。）
% 「取り決めによることが認められる場合」における職務発明対価の額 は、当該取り決めい係る契約や勤務規則等の定める対価の額であること。
特許法３５条新旧対照表
改正前特許法３５条 改正後特許法３５条 １ 使用者、法人、国又は地方公共
団 体（以 下「使 用 者 等」と い う。）は、従業者、法人の役 員、
国家公務員又は地方公務員（以 下「従業者等」という。）が そ の性質上当該使用者等の業務範 囲に属し、かつ、その発明をす るに至つた行為がその使用者等 における従業者等の現在又は過 去 の 職 務 に 属 す る 発 明（以 下
「職務発明」という。）について 特許を受けたとき、又は職務発 明について特許を受ける権利を 承継した者がその発明について 特許を受けたときは、その特許 権について通常実施権を有する。
１ 使用者、法人、国又は地方公共 団 体（以 下「使 用 者 等」と い う。）は、従業者、法人の役 員、
国家公務員又は地方公務員（以 下「従業者等」という。）が そ の性質上当該使用者等の業務範 囲に属し、かつ、その発明をす るに至つた行為がその使用者等 における従業者等の現在又は過 去 の 職 務 に 属 す る 発 明（以 下
「職務発明」という。）について 特許を受けたとき、又は職務発 明について特許を受ける権利を 承継した者がその発明について 特許を受けたときは、その特許 権について通常実施権を有する。
２ 従業者等がした発明については、
その発明が職務発明である場合 を除き、あらかじめ使用者等に 特許を受ける権利若しくは特許 権を承継させ又は使用者等のた め専用実施権を設定することを 定めた契約、勤務規則その他の 定の条項は、無効とする。
２ 従業者等がした発明については、
その発明が職務発明である場合 を除き、あらかじめ使用者等に 特許を受ける権利若しくは特許 権を承継させ又は使用者等のた め専用実施権を設定することを 定めた契約、勤務規則その他の 定めの条項は、無効とする。
３ 従業者等は、契約、勤務規則そ の他の定により、職務発明につ いて使用者等に特許を受ける権 利若しくは特許権を承継させ、
又は使用者等のため専用実施権 を設定したときは、相当の対価 の支払を受ける権利を有する。
３ 従業者等は、契約、勤務規則そ の他の定めにより、職務発明に ついて使用者等に特許を受ける 権利若しくは特許権を承継させ、
又は使用者等のため専用実施権 を設定したときは、相当の対価 の支払を受ける権利を有する。
４ 契約、勤務規則その他の定めに おいて前項の対価について定め る場合には、対価を決定するた めの基準の策定に際して使用者 等と従業者等との間で行われる 協議の状況、策定された当該基 準の開示の状況、対価の額の算 定について行われる従業者等か らの意見の聴取の状況等を考慮 して、その定めたところにより 対価を支払うことが不合理と認 められるものであつてはならな い。
４ 前項の対価の額は、その発明に より使用者等が受けるべき利益 の額及び使用者等が貢献した程 度を考慮して定めなければなら ない。
５ 前項の対価についての定めがな い場合又はその定めたところに より対価を支払うことが同項の 規定により不合理と認められる 場合には、第３項の対価の額は、
その発明により使用者等が受け るべき利益の額、その発明に関 連して使用者等が行う負担、貢 献及び従業者等の処遇その他の 事情を考慮して定めなければな らない。
上記のとおりの職務対価の決定方法を定める改正後特許法３５条５項は、
「使用者等が受けるべき利益の額」と「使用者等の貢献度」との２要素とを もって決定する改正前特許法３５条４項所定の「相当の対価」の額の決定方式 を変更したものである。
! 改正後特許法３５条の適用を受ける職務発明
平成１６年法律第７９号附則１条は、改正後特許法３５条の施行期日を平成１７年 ４月１日とする、と定めている。
そして、同法２条１項は、特許法の改正に伴う経過措置として、以下のと おり規定している。
平成１６年法律第７９号附則２条１項
第１条の規定による改正後の特許法第３５条第４項及び第５項 の規定は、この法律の施行後にした特許を受ける権利若しくは 特許権の承継又は専用実施権の設定に係る対価について適用し、
この法律の施行前にした特許を受ける権利若しくは特許権の承 継又は専用実施権の設定に係る対価については、なお従前の例 による。
すなわち、改正前特許３５条と改正後特許３５条とのいずれが適用されるかは、
職務発明に係る特許を受ける権利若しくは職務発明に係る特許権の承継、又 は職務発明に係る特許権に専用実施権が設定された時期によって決定される。
具体的には、!平成１７年３月３１日以前に使用者が従業員から職務発明に係 る特許を受ける権利もしくは職務発明に係る特許権の承継が行われ、又は使 用者に職務発明に係る特許権に専用実施権が設定された場合には、改正前特 許法３５条が適用され、"平成１７年４月１日以降に職務発明に係る特許を受け る権利もしくは職務発明に係る特許権の承継が行われ、又は職務発明に係る 特許権に専用実施権が設定された場合には、改正後特許法３５条が適用される。
したがって、平成１７年４月１日以降に特許出願されたものであっても、職 務発明に係る特許を受ける権利の承継等が行われたのが平成１７年３月３１日以 前であれば、改正前特許法３５条が適用される。
【職務発明に係る特許を受ける権利の承継時期と支払われるべき対価の額】
職務発明に係る特 許を受ける権利等 の承継の時期
適用される条項 支払われるべき対価の金額
平成１７年３月３１日
以前 改正前特許法３５条４項
以下の事項を考慮して算定 される額
! その発明により使用 者等が受けるべき利 益の額
" その発明がされるに
ついて使用者等が貢 献した程度
平成１７年４月１日 以降
改正後特許法３５条５項 法定金額によるべき場合
１ 勤務規則による定 めがない場合 ２ 勤務規則の定める
ところにより使用 者が職務発明をな した従業員に対価 を支払うことが手 続的合理性を欠い ている場合
以下の事項を考慮して算定 される額
! その発明により使用 者等が受けるべき利 益の額
" その発明に関連して
使用者等が行う負担、
貢献及び従業者等の 処遇その他の事情
改正後特許法３５条５項 取り決めによることが許 される場合
勤務規則の定めるとこ ろにより使用者が職務 発明をなした従業員に 対価を支払うことが手 続的合理性を充たして いる場合
勤務規則等の定める額
２ 職務発明と同様の取り扱いが行われる職務上の知的創作物
! 職務考案制度及び職務意匠制度の内容
職務考案及び職務意匠についての使用者と従業員との法律関係、すなわち、
職務考案制度と職務意匠制度の内容も、職務発明制度と同じである（実用新 案法１１条３項、意匠法１５条３項）。
なお、職務考案と職務意匠については、!職務発明と同様、職務考案に係 る意匠登録を受ける権利又は職務意匠に係る意匠登録を受ける権利の承継等 の時期が平成１７年３月３１日以前である職務考案又は職務意匠については、実 用新案法１１条３項又は意匠法３項によって準用される改正前特許法３５条が適
用され、"その時期が平成１７年４月１日以降のものであるものについては、
改正後特許法３５条が適用される。
" 職務育成品種制度の内容
職務育成品種についての使用者等と従業者等との法律関係、すなわち、職 務育成品種制度の内容は、改正前特許法３５条の内容と同一である（なお、特 許法は特許を受ける権利を定めているが、種苗法は特許を受ける権利に相当 する権利を植物の品種について定めていない。）。
３ 職務著作等の場合
著作物に成立する知的財産権は、著作権である。
著作権は著作者に帰属するが（著作権法１７条）、著作物が職務著作である ときは、職務著作の著作者は、現実に著作物を作成した従業者等ではなく、
使用者等とされている（著作権法１５条）。
そして、著作権は著作者に帰属するとされているから（著作権法１７条）、 職務著作に係る著作権は、使用者等に帰属する。
同様に、職務上創作された「回路配置」についても、それに成立する知的 財産権である回路配置利用権は、使用者等に帰属する（半導体集積回路の回 路配置に関する法律５条、同法３条）。
すなわち、職務著作及び職務上創作された「回路配置」（以下「職務著作 等」と総称する。）については、従業者等は何らの権利も有しない。
したがって、職務著作等については、従業者等は、使用者に対し、何らか の金銭の支払も請求することはできない。
４ 小 括
以上のとおり、我が国の知的財産権法のもとでは、従業者等は、職務上の 知的創作物の全てについて「相当の対価」支払請求権を有しているのではな い。従業者等が「相当の対価」支払請求権を有しているのは、職務発明、職 務考案、職務意匠及び職務育成品種（以下「職務発明等」と総称する。）に ついてだけである。
ところが、「各国における職務発明制度を概観すると、職務発明の取扱い について詳細に規定するドイツ（従業者発明法）から、職務発明について全 く規定しないでもっぱら雇用者と職務との契約に委ねている米国（私企業の 場合）まで様々である。」【注１】。
つまり、我が国の知的財産権法のもとにおけるこのような取り扱い、すな わち、!職務著作等については、従業者等は使用者等に対し何らの経済的利 益の支払を請求することができないとする一方で、"職務発明等については、
従業者等は金銭の支払を請求できる、とする二元的な取り扱いは、我が国独 自の取り扱いであって、世界各国に共通する普遍的な取り扱いではない。
むしろ、従業者等に職務発明に係る「相当の対価」支払請求権を認めてい る我が国の職務発明制度は、特異的であるといっても誤りではない。
このことは、改正前特許法３５条と改正後特許法３５条の双方がそれぞれ定め る職務発明制度がはたして合理的な制度であるかという議論と不可分な関連 性がある。また、このことは、職務発明に係る特許を受ける権利の従業者等 から使用者等への承継のありかたや改正前特許法３５条と改正後特許法３５条の 双方が定める「相当の対価」の額についての法解釈やその算定にも大きな影 響を与える。
【注１】 日本感性工学会IP研究会編著「職務発明と知的財産国家戦略」２４９頁。
主要国の職務発明制度の詳細については、同書「第７章 外国の職務発明制度」
（同書２４９頁以下）を参照されたい。
発明者の概念とその判断基準
第 ２ 章
１ 「職務発明」概念が果たす役割
従業者等が完成させた発明についての従業者等と使用者等との紛争は、概 ね、以下のとおりの類型の紛争に区分することができる。
! 特許権行使型紛争
特許権行使型紛争は、使用者等が製造販売等を行う製品（以下「使用 者等製品」という。）が従業者等を特許権者とする発明の技術的範囲に 属するとして、従業者等が使用者等に対し、使用者等製品の製造・販売 等の差止を求めたり、使用者等製品の製造・販売等により被った損害の 賠償を求める類型の紛争である。そして、特許権行使型紛争には、更に、
次の２つ類型がある。
ａ）紛争の対象となっている発明（以下「紛争に係る発明」という。） が職務発明である場合
ｂ）紛争に係る発明が自由発明である場合
" 権利返還請求型紛争
権利返還型紛争は、以下の各事項についての事実やその効力を争う従 業者等が使用者等に対し、紛争に係る発明についての権利の「返還」を 求める類型である。
ａ）従業者等が使用者等に職務発明に係る特許を受ける権利を承継させ たこと。
ｂ）従業者等が使用者等に職務発明に係る特許権を承継させたこと。
ｃ）従業者等が使用者等のために職務発明に係る特許権に専用実施権を 設定したこと。
# 職務発明対価支払請求型紛争
職務発明対価請求支払型紛争は、以下の各場合に、従業者等が使用者 等に対し、職務発明対価の支払を請求する類型の紛争である。
ａ）従業者等が使用者等に職務発明に係る特許を受ける権利を承継させ た場合。
ｂ）従業者等が使用者等に職務発明に係る特許権を承継させた場合。
ｃ）従業者等が使用者等のために職務発明に係る特許権に専用実施権を 設定した場合。
上記のとおり、権利返還請求型紛争において従業者等がその事実や効力を 争う事項はａ）ないしｃ）の３つの事項があり、同様に、職務発明対価請求 型紛争において従業者等が使用者等び職務発明対価を請求する場合もａ）な いしｃ）の３つの場合がある。しかし、争う事項が職務発明に係る特許を受 ける権利の承継である場合における考え方とそれ以外の場合の考え方とに違 いはない。職務発明対価支払請求型紛争についても同じである。また、従業 者等が使用者等に職務発明に係る特許権を承継させることや、使用者等のた めに職務発明に係る特許権に専用実施権を設定することは、皆無に近い。し たがって、説明の重複と冗長を避けるため、以下では、使用者等が職務発明 に係る特許を受ける権利を承継した場合について論述することをもって、
ｂ）及びｃ）の事項又はｂ）及びｃ）の場合についての論述に替えることと する。
以上のとおり、従業者等が完成させた発明についての従業者等と使用者等 との紛争は３類型があるが、その紛争に係る発明が職務発明であるか否かに よって、当該紛争の取り扱いかたや結論が左右される。
例えば、権利行使型類型では、（ａ）紛争に係る発明が職務発明であると きは、使用者等は使用者等製品が技術的範囲に属する発明につき通常実施権 を有するから、当該使用者等製品についての製造・販売等の行為は特許権侵 害行為とはならないが、（ｂ）紛争に係る発明が「自由発明」であるときは、
使用者等はそれにつき何らの権利を有していないから、当該使用者等製品に ついての製造・販売行為は特許権侵害行為を構成する。
以上のとおり、「職務発明」という概念は、従業者等の使用者等に対する 請求が認容されるか否かを決定する、従業者等が完成させた発明についての 従業者等と使用者等との紛争に共通する判断基準である。
そして、職務発明者であるということができるためには、次の各条件が充 足されることが必要である。
! 従業者等が紛争に係る発明の発明者であること。
" 発明をするに至った行為が使用者等の業務に属し、かつ使用者等にお
ける職務であること。
そこで、以下では、職務発明者であるということができるための上記２条 件のうちの!について論述する。
２ 「発明者であること」についての考え方
「発明者」とは、発明を完成した者をいう。したがって、発明者であるか 否かの判断基準は、次のとおりの論理的プロセスから導かれる。
! 「発明を完成した者」という概念を構成している「発明」とは何か、
を確定するプロセス
" !のプロセスの結論を踏まえての、「発明の完成」とは何かを確定す
るプロセス
# "のプロセスの結論を踏まえての、「発明を完成した者」とは何かを
確定するプロセス
３ 「発明」とは何か
「発明」とは、「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」
（特許法２条１項）をいう。このようなものとしての発明は、システムであ る。すなわち、発明は、以下のとおりの特徴をもったシステムである。
! ある特定の条件が充足されると、必ずある特定の作用効果が結果し、
その特定の条件が充足されなければ、その特定の作用効果は結果しない こと。すなわち、条件と作用効果との間には自然科学的因果関係という 特定の関係が成立すること（以下「発明の特徴!」という。）。
" !の関係、すなわち、条件と作用効果との間の因果関係を成立させる
のは、「技術的構成」という特定のメカニズムあるいはカラクリである こと（以下「発明の特徴"」という。）。
したがって、発明を図示すると、次のとおりとなる。
【発明の構造】
内部構造
入力 !!!" 技術的構成
（＝メカニズム、カラクリ） !!!" 出力
入力条件 作用効果
外部構造
そこで、特許法３６条は、発明が上記のとおりのシステムであることから、
特許出願に係る願書に記載すべき事項につき次のように規定している。
! 特許請求の範囲には、「特許を受けようとする発明を特定するために 必要と認める事項」の全てを記載しなければならないこと（同条５項、
同条６項２号）（明確性要件）。
" 特許請求の範囲の記載は、「特許を受けようとする発明が発明の詳細
な説明に記載したもの」でなければならないこと（同条６項１号）（サ ポート要件）。
# 特許出願に係る願書に添付される明細書中の「発明の詳細な説明」の 記載は、「経済産業省令で定めるところにより、その発明の属する技術 の分野における通常の知識を有する者がその実施することができる程度 に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないこと（同条４項１ 号）（実施可能要件）。
そして、特許法施行規則２４条に基づく様式第２９は、明細書には以下の事項 を記載すべきである旨を定めている。
! 発明が解決しようとする課題
" 課題を解決するための手段
# 発明の効果
様式第２９中の「課題を解決するための手段」とは、発明をシステムとして
理解した場合における技術的構成を意味する。そして、様式第２９中の「発明 の効果」は、発明をシステムとして理解した場合における作用効果を意味す る。
４ 「発明の完成」の判断基準
発明は、「発明の特徴!」と「発明の特徴"」とを特徴するシステムであ る。
したがって、ある特定の技術的構成（以下「問題とされる技術的構成」と いう。）が!発明として完成している場合と、"発明として完成していない 場合とでは、「問題とされる技術的構成」に特定の条件を投入して「問題と される技術的構成」を実行すると必ず結果する筈であるとされている作用効 果（以下「期待上の作用効果」という。）と、同じ特定の条件を投入してそ れを実行した場合に現実に結果する作用効果（以下「現実の作用効果」とい う。）との関係は、次のように異なる。
! 発明が完成している場合には、「現実の作用効果」は、必ず、「期待上 の作用効果」と一致する。
" 発明が完成していない場合には、「現実の作用効果」は、「期待上の作
用効果」と一致しない。何らの作用効果も結果しない場合がある。
したがって、発明が完成しているとは、「現実の作用効果」と「期待上の 作用効果」と間に上記!の関係が成立する場合である。
要するに、発明の完成とは、「期待上の作用効果」の確実な再現可能性で ある。
そこで、最３小判昭和４４年１月２８日・昭和３９年（行ツ）第９２号（原子核分裂 エネルギー発生装置事件）は、「発明の完成」の判断基準について以下のと おり判示している。
この判示は、その後の最１小判昭和５２年１０月１３日・昭和４９年（行ツ）第１０７ 号（獣医用薬物製品事件）と最２小判昭和６１年１０月３日・昭和６１年（オ）第９２ 号（ウォーキングビーム式加熱炉事件）によって再確認されている。したが って、「発明の完成」の判断基準についての下記判示は、確立された判例で
ある。
「発明は自然法則の利用に基礎づけられた一定の技術に関する創作的 な思想であるが、特許制度の趣旨にかんがみれば、その創作された技術 内容は、その技術分野における通常の知識・経験をもつ者であれば何人 でもこれを反覆実施してその目的とする技術効果をあげることができる 程度にまで具体化され、客観化されたものでなければならない。従つて、
その技術内容がこの程度に構成されていないものは、発明としては未完 成であり、もとより旧特許法一条にいう工業的発明に該当しないものと いうべきである。」
５ 「発明者」の判断基準
「発明の完成」とは、「問題とされている技術的構成」を実行したときに結 果する「現実の作用効果」が必ず「期待上の作用効果」となる場合をいう。
したがって、「発明を完成させる」とは、「現実の作用効果」が「期待上の作 用効果」として必ず結果する技術的構成を考え出すことである。言い換えれ ば、以下の各行為は、「期待上の作用効果」を結果させる技術的構成を考え 出す知的創造活動ではないので、「発明を完成させる行為」であるというこ とはできない。
! 「期待上の作用効果」を発揮する技術的構成の開発を指示する行為 技術開発の多くは、「空を飛びたい」とかエイズを治癒させる薬が欲 しい等の、願望から出発する。しかし、そのように願望することは、完 成される技術的構成の方向性を示す行為に留まり、空を飛ぶことを実現 する技術的構成やエイズの治癒を実現する医薬の化学的組成を生み出す 知的創造行為ではない。そのように願望することや、その願望に基づき 願望を実現させる技術的構成の完成を指示することは、アイデアの提示 であって、「発明を完成させる行為」ではない。
" 技術的構成を生み出す過程において、開発途上にある技術的構成を実
行して実験したり、実行結果のデータを収集する行為
# 技術的構成を生み出すために、設備利用の便宜を図ったり資金を提供
する行為
したがって、発明者であるか否かは、「発明者であることが問題とされて いる者」が行った行為が、「期待上の作用効果」を結果させる技術的構成を 生み出す知的創造行為であるか否か、によって決定される。
「発明者」の判断基準についての以上のとおりの考え方は、東京地判平成 １７年９月１３日・平成１６年（ワ）第１４３２１号（ファイザー製薬事件）の以下の判
示に代表される。
「「発明」とは「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」
をいうから（特許法２条１項）、真の発明者（共同発明者）といえるために は、当該発明における技術的思想の創作行為に現実に加担したことが必要で ある。したがって、! 発明者に対して一般的管理をしたにすぎない者（単 なる管理者）、例えば、具体的着想を示さずに、単に通常の研究テーマを与 えたり、発明の過程において単に一般的な指導を与えたり、課題の解決のた めの抽象的助言を与えたにすぎない者、" 発明者の指示に従い、補助した にすぎない者（単なる補助者）、例えば、単にデータをまとめたり、文書を 作成したり、実験を行ったにすぎない者、# 発明者による発明の完成を援 助したにすぎない者（単なる後援者）、例えば、発明者に資金を提供したり、
設備利用の便宜を与えたにすぎない者等は、技術的思想の創作行為に現実に 加担したとはいえないから、共同発明者ということはできない。」
職務発明対価支払を請求する従業者等が職務発明支払請求に係る発明の発 明者であることを否定した裁判例には以下のものがあるが、そのいずれの裁 判例も、前記ファイザー製薬事件判決の考え方と同じ考え方にたっている。
! 東京高判平成１５年６月２６日・平成１４年（ネ）第７３０号（コスモ石油事件）
" 東京高判平成１５年８月２６日・平成１４年（ネ）第５０７７号（ファイザー製薬 事件）
# 東京高判平成１７年２月２３日・平成１６年（ネ）第２７９０号（東燃化学事件）
$ 東京地判平成１７年９月１３日・平成１６年（ワ）第１４３２１号（ファイザー製 薬事件）
% 東京地判平成１８年１月２６日・平成１４年（ワ）第８４９６号（コニカミノルタ
事件）
# 東京地判平成１８年１月３１日・平成１７年（ワ）第２５３８号（和光純薬工業事 件）
$ 知財高判平成１８年３月２９日・平成１７年（ネ）第１０１１７号（ファイザー製 薬事件、!事件の控訴審判決）
% 知財高判平成１８年７月１９日・平成１８年（ネ）第１００２０号（和光純薬工業
事件、"事件の控訴審判決）
& 東京地判平成１８年９月８日・平成１７年（ワ）第１４３９９号（大塚製薬事件）
' 東京地判平成１９年２月２８日・平成１７年（ワ）第４５５６号（日信化学工業事 件）
( 知財高判１９年３月１５日・平成１８年（ネ）第１００７４号（大塚製薬事件、# 事件の控訴審判決）
) 東京地判平成２０年１２月１６日・平成１９年（ワ）第２９７６８号（日立製作所事 件）
なお、日信化学工業事件の控訴審判決である知財高判平成２０年１０月２０日・
平成１９年（ネ）第１００３３号は、原告従業者等が発明者でないと認定した一審判 決を覆して、原告従業者等が発明者であると判断している。ただし、控訴審 判決が第一審判決と異なる判断をしたのは、上述したとおりの発明者の判断 基準や次に述べる発明者の認定手法を否定したからではなく、次に述べる発 明者の認定手法を用いて認定事実を評価した場合における評価結果が第一審 判決のそれと異なることによる。
「発明者であることが争われている者」が「期待上の作用効果」を結果さ せる技術的構成を生み出す知的創造行為を行ったか否かの判断は、事実認定 の問題であるが、裁判実務では、その判断は以下の観点から行われている。
! 「発明者であることが問題とされている者」に技術的構成の特徴的部 分を完成する必然性や能力があったか否か。
" 「発明者であることが問題とされている者」は、発明者であったとす
れば当然にとったであろう行動をとったか否か。
具体的には、以下の事情を考慮して、「発明者であることが問題とされて
いる者」が発明者であるか否かの認定が行われている。
! 「発明者であることが問題とされている者」は、その地位あるいは経 験から、特許請求の範囲に記載されている発明の技術的構成を完成させ る動機をもちえたか否か（この問いかけの答がイエスであれば、発明者 であると認定する方向に作用する。以下同様である。）。
" 「発明者であることが問題とされている者」の行為は、特許請求の範
囲に記載された発明の解決すべき技術的課題と同一の技術的課題の解決 を目的とするものであったか否か。
# 「発明者であることが問題とされている者」がとった技術的課題の解 決のアプローチのしかたは、特許請求の範囲に記載されている発明の依 拠している自然法則の利用のしかたと同じか、否か。
$ 「発明者であることが問題とされている者」は、その完成させたとい う技術的構成を完成させるに至るまでに、どのような試作や実験を行っ たか。
% 「発明者であることが問題とされている者」は、その完成させたとい う技術的構成を完成させるにあたって、どのような困難に直面したか。
& 「発明者であることが問題とされている者」がその完成させたという
技術的構成を完成させる飛躍をなしえた経緯・契機は何か。また、その 困難をどのようにして克服したか。
６ 願書における発明者の記載と「相当の対価」支払請求
特許出願の願書には発明者の氏名を記載しなければならない（特許法３６条 １項２号）。したがって、従業者等が発明者であるか否かが争われる類型は、
願書における発明者の記載との関係では、次の２つの類型となる。
! 「願書には発明者であるとは記載されていないが、当該特許発明の発 明者は自分である」と従業者等が主張する類型（以下「類型!」とい う。）
" 「願書に発明者と記載されている従業者等は、当該特許発明の発明者
ではない」と使用者等が主張する類型（以下「類型"」という。）
ちなみに、「発明者」ではないことを理由に職務発明対価の支払請求を棄 却した前記!ないし"の各判決のうち、#東燃化学事件判決、$コニカミノ ルタ事件判決、%和光純薬工業事件判決及び&和光純薬工業事件控訴審判決 は、類型!の事案についての判決であり、それ以外は類型"の事案について の判決である。
特許法は、願書に発明者であると記載されていることが職務発明対価の支 払を受けることができる要件とは定めてはいない。したがって、類型!の場 合であっても、従業者等が上記「発明者」の判断基準を充足するのであれば、
職務発明対価の支払を受けることができるのは当然である。
問題は、類型"の場合である。
前記ファイザー製薬事件判決は、「原告が願書に発明者として記載されて いることは、原告が特許出願に係る発明の発明者であることの根拠である」
という原告従業者等の主張に対し次のように説示したうえで、原告が発明者 ではないと判断して、職務発明対価支払請求を棄却している。
「特許を受けようとする者は、発明者の氏名を願書に記載しなけれな らず（特許法３６条１項２号）、これは正確に記載されるべきである（同 法４９条７号、１２３条１項６号参照）。しかしながら、本件においては、…
（略）…当時、発明に技術的な貢献をしているか否かを審査することな く、真の発明のほか、その上司を発明者に含めており、特に本件特許の ように我が国のみしか出願しない場合には、被告において必ずしも正確 に発明者を認定しない慣行となっており、平成９年になって、知的財産 室長から発明者を特定するためのプロセスが提案されるに至ったこと及 び原告が当時製剤研究室長としてノルバスク分割錠の開発ないし部下で あるＢの実験を管理しこれを総括する立場にいたことに照らし、上記事 実が前記認定を左右するものとはいえない。」
上記説示は、以下の考え方を前提としている。
! 「発明者」であるか否かを決定するのは「発明の技術的思想の創作行 為への加担」という実質であって、願書の記載という形式ではない。
" 発明者についての願書の記載は、願書に発明者と記載されている者が
当該特許出願に係る発明の発明者であるか否かを判断するにあたっての ひとつの判断材料に留まる。すなわち、発明者についての願書の記載は、
願書に発明者と記載されている者が当該特許出願に係る発明の発明者で あることを推定させるものではない。
そこで、従業者等が願書に発明者と記載されていても、当該従業者等が発 明者であると認定できない場合には、裁判例は職務発明対価請求を棄却し
!
て
!
き!て!い!た!。 ここで「棄却し
!
て
!
き
!
て
!
い
!
た
!
。」と過去形を用いたのは、知財高判平成１９年 ３月２９日・平成１８年（ネ）第１００３５号職務発明対価請求事件（豊田中央研究所 事件）は、願書に発明者であると記載されている従業者等が当該願書の発明 の発明者ではなくても、職務発明対価の支払を受けられる余地を認めたから である。すなわち、豊田中央研究所事件控訴審判決は、次のように判示する。
「一審被告は、原審から当審にかけて、一審原告及びＨが本件特許発 明の共同発明者であることを否認し、Ｉがその唯一の発明者である等と 主張している。
しかし、平成元年８月２１日に一審被告からなされた本件特許願（乙 ６）においてその発明者はＸ（一審原告）及びＨと記載され、平成９年 ２月１３日に登録された本件特許公報（甲１の１）にも上記両名が発明者 と記載されているのであるから、発明者とされたＸ（一審原告）からの 職務発明対価請求訴訟において一審被告が上記両名が発明者でないと主 張することは、国家機関である特許庁に対し特許法３６条１項２号に基づ き記載した内容と異なることを公然と主張することになり、特段の事情 がある場合を除き、信義に反して許されない（禁反言）と判断するが、
念のため、当審における一審被告の個別主張につき検討を加えることと する。」
しかしながら、豊田中央研究所事件控訴審判決の上記判示（以下「本件判 示」という。）には、以下のとおりの問題点がある。
第１に、「禁反言」を根拠として上記判示を導きだすことは、困難である。
「禁反言」を根拠とする特許法上のルールとして承認されているのは、い
わゆる「包袋禁反言」である。いわゆる「包袋禁反言」とは、「特許権侵害 訴訟において特許発明の技術的範囲を認定するに当たって、出願経過を考慮 することができる一場合」であり、「出願人が特許の出願経過において特許 請求の範囲の文言に関して一定の陳述をなし、それが特許庁審査官に受け入 れられた結果特許査定がされた場合に、その特許権に基づく侵害訴訟におい て、特許権者が上記陳述と矛盾して侵害を主張することが、禁反言の原則に 照らして許されないとするもの」（東京地判平成２０年３月２７日・平 成１８年
（ワ）第２９５５４号・セサミンを含有する飲食物事件）をいう。つまり「包袋禁 反言」が特許法上のルールとして承認されているのは、特許査定がされた後 に、出願人が特許の出願経過においてなした特許出願に係る発明の技術的範 囲を一定の範囲に限定する陳述を翻して特許発明の技術的範囲はこれとは異 なる旨の主張を許容することは、特許の出願経過において出願人が陳述した 特許出願に係る発明の技術的範囲を特許発明の技術的範囲であると信頼して 行動してきた第三者の利益を害するからであり、「包袋禁反言」は「人がそ の過去の行為を正当に信頼して行動してきた者に対し権利を主張することは その行為により禁じられる」【注１】べきであるという「禁反言」の考え方 を敷衍したものであるからである。
ところが、願書に発明者として記載された従業者等は、第三者ではなく、
自己が発明者であるか否かを熟知している当事者である。したがって、使用 者等が当該従業者等は発明者でないと否認したからといって、その場合に従 業者等が被る不利益の程度が、「包袋禁反言」が認められなかったとすれば に第三者が被るであろう不利益の程度と同一であるとは言い難い。
従業者等Xを発明者として特許出願しつつ職務発明対価請求訴訟では当 該従業者等Xが発明者ではないとして職務発明対価請求を争う使用者等の 態度それ自体は、確かに、ご都合主義的である（ただし、発明者ではない従 業者等が願書に発明者として記載されていることには様々な経緯や事情があ るから【注２】、一概に使用者等の態度がご都合主義であるということはで きないが。）。しかし、そのような非難は、倫理的次元における非難であって、
法律関係のありかたにまで高められるべき性格のものではない。特許法３５条
所定の職務発明制度の目的が技術開発に従事する従業者等にインセンティブ を与えることにあるというのであれば、結果的に発明者でない従業者等にも 職務発明対価の支払を許容する本件判示は、特許法３５条の趣旨に反する。
第２に、特許出願に係る発明が共同発明である場合には、本件判示は、共 同発明者がそれぞれ支払を受けるべき職務発明対価額のバランスを否定して しまうことになる。
豊田中央研究所事件は、「本件特許発明は、願書に発明者として記載され ている原告Ｘと従業者等Ｈとではなく、願書に発明者として記載されてはい ない従業者等Ｉである。」と使用者等が争っている事案である。使用者等の この主張に対し、第一審判決である東京地判平成１８年３月９日・平成１６年
（ワ）第２７０２８号は、本件特許発明は、本件特許発明は原告Ｘ、従業者等Ｈ及 び従業者等Ｉの共同発明（共同発明者間における寄与率は、原告Ｘ３０％、Ｈ ５０％、Ｉ２０％）であると認定している。豊田中央研究所事件控訴審判決も、
本件特許発明は前記３名の共同発明であると認定している（但し、共同発明 者間における寄与率は、原告Ｘ５０％、Ｈ３０％、Ｉ２０％と認定している。）。
しかし、本件判示によれば、使用者等は願書に発明者と記載されている従 業者等が発明者でないと争うことはできないから、願書における発明者の記 載が原告ＸとＨの２名である以上は、本件特許発明の発明者は原告ＸとＨで あるとして取り扱うことが本件判示の論理的帰結である筈である。言い換え れば、控訴審判決が「念のため、当審における一審被告の個別主張につき検 討を加えることとする。」と説示したうえで本件特許発明が原告Ｘら３名の 共同発明であることを認定し、そのうえで共同発明者間における原告Ｘの寄 与率を認定して原告Ｘが支払を受けるべき職務発明対価額を定めたことは、
本件判示との論理的一貫性を欠く【注３】。
それにもかかわらず豊田中央研究所事件控訴審判決が本件特許発明の発明 者の認定を行ったのは、控訴審判決は次のことを念頭においたからではない かと思われる。
! 本件特許発明は、願書に発明者として記載されている原告Ｘ及び従業 者等Ｈとの２名の共同発明ではなく、発明者としては記載されていない
従業者等Ｉを含む３名の共同発明であること。
" !の場合に本件判示を適用すると、原告Ｘは共同発明者間における自
己の寄与率以上の割合の職務発明対価の額の支払を受けてしまうこと。
言い換えれば、従業者等Ｉは職務発明対価の支払を受けることができな くなること。
しかし、本件判示は、職務発明対価支払請求訴訟において、願書に発明者 として記載されている従業者等が発明者であるか否かを問わず、当該従業者 等が発明者でないと使用者等が主張することを禁止するものであるから、結 果的には、発明者ではない従業者等も職務発明対価の支払が受けられるよう にするものである。そうすると、発明者であることを否認する使用者等の主 張はご都合主義的であるとしてこれを禁止することと、各共同発明者が共同 発明に貢献した程度に応じて公平に職務発明対価の額を決定することとは、
両立しない。
したがって、筆者は本件判示には賛成できない。
ただし、控訴裁判所として高等裁判所が行った法律判断は、当該法律判断 につき最高裁判所の判断がない場合には、判例としての拘束力を有するが
（民事訴訟法３１８条１項）、本件判示に係る論点についての最高裁判所の判断 はないから、本件判示が類型!の事案についての判断基準の判例となりうる 可能性は十分にある。
なお、豊田中央研究所控訴審判決の後に、願書に発明者として記載されて いる従業者等が発明者ではないとして争われた事案についてなされた判決に は、次の２つがある。
! 知財高判平成２０年１０月２０日・平成１９年（ネ）第１００３３号（日信化学工業 事件・控訴審判決）
" 東京地判平成２０年１２月１６日・平成１９年（ワ）第２９７６８号（日立製作所事
件）
このうち、日信化学工業事件控訴審判決は、原告従業者等は発明者ではな いとの一審判決の判断を覆して原告従業者等が発明者であると判断している。
しかし、その判断の根拠は、紛争に係る発明の完成に原告従業者等が関与し
た状況についての事実認定にあり、原告従業者等が願書に共同発明者として 記載されていることではない。
また、日立製作所事件判決も、紛争に係る発明の完成に原告従業者等が関 与した状況についての事実認定に基づき、原告従業者等は紛争に係る発明に つき「抽象的な技術的課題を設定したにとどまり」、「具体的解決手段の着想 に関与したということはできない。」と判断して、紛争に係る発明の発明者 であることを否定して、原告の職務発明対価請求を棄却している。しかし 同判決は、「原告は、本件明細書において原告とＢが共同発明者とされてい ること、被告が本件発明に関して原告とＢに同額の実績補償金を支払ったこ となどから、原告が本件発明の共同発明者である」との原告の主張について は、「被告において、出願依頼書兼譲渡証（乙６）に記載されている者が真 の発明者であるか否かについて厳密に審査をしていないことが認められるこ とに照らすと、原告主張の上記各事情によっても、上記判断は左右されない というべきである。」と判示するだけで、使用者等が願書に発明者と記載さ れている従業者等を発明者ではないとして争うことことは「禁反言」法理に 照らして許されない、とまでは判断していない。
したがって、豊田中央研究所控訴審判決以後の裁判例は、豊田中央研究所 控訴審判決の判示する「禁反言」法理を踏襲してはいない。
ただし、前記日信化学工業事件控訴審判決は、願書に原告発明者が共同発 明者と記載されていることを理由として、発明者と判断された原告従業者等 の共同発明者間における寄与率の算定を算定しているので、「禁反言」法理 を否定しているとまでは言い難い。
したがって、豊田中央研究所控訴審判決の判示する「禁反言」法理が判例 として定着するか否かは、今後、類型!の事案について裁判所がどのような 態度をとるかにかかっている。注意を要するところである。
７ 従業者等が発明者であることが否定された場合の取り扱い
従業者等が発明者であることを否定された場合には、従業者等と使用者等 との紛争が特許権行使型紛争、権利返還請求型紛争及び職務発明対価支払請
求型紛争のいずれであっても、その各類型における従業者等の使用者等に対 する請求の前提が失われるから、従業者等の使用者等に対する請求は棄却さ れる。
なお、従業者等と使用者等との紛争が特許権行使型紛争である場合には、
従業者等の使用者等に対する請求が棄却されることについては、議論があっ たところである。
特許権行使型紛争において従業者等が紛争に係る発明の発明者であること が否定される最も典型的な場合は、紛争に係る発明の発明者が使用者等に対 して差止や損害賠償を請求する従業者等（以下「原告従業者等」という。） ではなく原告従業者等以外の従業者等である場合であり、原告従業者等が使 用者等に在職中に当該発明の内容を知り得たことから、使用者等を退職した 後に当該発明につき特許出願を行って特許を受けた場合である。この場合、
原告従業者等の特許出願は冒認出願【注４】であり、原告従業者等が受けた 特許は無効事由を有する（東京地判平成１３年１月３０日・平成１１年（ワ）第９２２６ 号（ネ ク サ ス 事 件・第 一 審 判 決）、東 京 高 判 平 成１４年２月２８日・平 成１３年
（ネ）第９４３号（ネクサス事件・控訴審判決）を参照。）。
かつては、「特許に無効事由があっても、特許の無効は特許庁の無効審判 手続だけでしか争うことはできず、特許を無効とする審決が確定しない限り、
特許権侵害訴訟において、当該特許の無効を争うことはできない」と解され ていた（大阪地判昭和４５年１１月３０日・昭和４３年（ワ）第４８１１号（計器函におけ る計器取付金具事件）、大阪地判昭和５７年１０月５日・昭和５２年（ワ）第４９７９号
（石油燃焼器具用芯事件））。
その後、最３小判平成１２年４月１１日・平成１０年（オ）第３６４号（キルビー半 導体特許事件）が「特許に無効理由が存在することが明らかであるときは、
その特許権に基づく差止、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権 利の濫用に当たり許されない。」との「権利濫用の法理」を判示した【注５】。 そして、平成１６年６月１８日法律第１２０号による現行特許法の改正では、「権利 濫用の法理」をさらに一歩進めて、「特許権又は専用実施権の侵害に係る訴 訟において、当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認めら
れるときは、特許権者又は専用実施権者は、相手方に対しその権利を行使す ることができない。」（特許法１０４条の３）との特許権行使制限条項が設けら れるに至った。
したがって、今日では、従業者等が発明者であることを否定された場合に は、従業者等の使用者等に対する請求は、特許権行使制限条項に基づいて退 けられる。
【注１】 ダニエル・オラン著「英和アメリカ法律用語辞典」（PMC出版・１９９０年）
８９頁
【注２】 日信化学工業事件第一審判決は、原告が願書に発明者と記載されている ことにつき、次のように説示している。
「原告は、発明考案届出書（甲４、５）における発明者の記載を自らが発明 者であることの根拠であることの裏付けとするが、これまで述べたところに 加え、同届出書作成当時、原告が被告社内において取締役工場長委嘱という 地位にあり（甲７）、Ｄの上司として上記書類の作成について事実上の影響力 を有していた（乙７）ことも考慮すれば、同届出書の記載のみをもって、原 告を本件発明の発明者と認めることができないのは明らかである。」
【注３】 帖佐隆「判例評釈「豊田中央研究所」事件〜職務発明対価請求事件・職 務発明対価控訴事件〜」（知財ぷりずむ２００７年１２月号２６頁）は、「高裁高野判 決がそのような主張は信義則に反するというのであれば、むしろ、Ｙ（筆者 注：豊田中央研究所事件の被告である使用者等をさす。）によるＩが発明者である との主張は一切退けるべきではなかったかと筆者は考えるところである。」と して、豊田中央研究所事件控訴審判決は一貫性を欠くと指摘している。
【注４】 発明者または発明者から特許を受ける権利を承継していない者による特 許出願（以下「冒認出願」という。）は拒絶される（特許法４９条７号）。そし て、冒認出願を看過してなされた特許は無効となる（特許法１２３条１項６号）。
ちなみに、上記条項以外に「特許を受ける権利」に言及している条項は、
「特許を受ける権利」の承継について定める特許法３３条および同法３４条だけで ある。特許権は、特許権設定登録が行われることによって発生する（特許法 ６６条１項）。「特許を受ける権利」とは、発明が完成してから特許権設定登録
が行われるまでの期間に発明について成立する権利である。「特許を受ける権 利」は、冒認出願の判断基準として機能する権利である。つまり、このよう なものとしての「特許を受ける権利」とは、特許出願を行うことができる適 格である。言い換えれば、「特許を受ける権利」とは、発明者から「特許を受 ける権利」を承継しているならば、発明者以外の者であってもその特許出願 が認められるようにする法テクニックであり、それ以上でもそれ以下でもな い。
【注５】 ネクサス事件控訴審判決の時点では特許法１０４条の３は制定されていない ため、ネクサス事件第一審判決と同事件控訴審判決は、いずれも、「権利濫用 の法理」により、原告元従業者等の請求を棄却している。
職務発明の成立要件
第 ３ 章
１ 特許法３５条所定の「使用者等」であること及び「従業者等」であること
! 職務発明の当事者についての考え方
職務発明の一方の当事者である「使用者等」とは「使用者、法人、国又は 地方公共団体」をいい、もう一方の当事者である「従業者等」とは「従業者、
法人の役員、国家公務員又は地方公務員」をいう（特許法３５条１項）。した がって、文言上は、職務発明の当事者である使用者等と従業者等は、労働契 約上の当事者である「使用者」と「労働者」に限定されている【注１】。
しかし、ある法主体Ａが特許法３５条所定の「使用者等」に該当する者であ るとすれば、その法主体Ａは、少なくとも、発明者Ｘが完成した発明Ｐにつ き通常実施権を有する（特許法３５条１項）。また、後に改めて詳述するが、
最３小判平成１５年４月２２日・平成１３年（受）第１２５６号（オリンパス光学工業事 件上告審判決）は、「その法主体Ａは、発明者Ｘに対して一方的に発明者Ｘ の完成させた発明Ｐに係る特許を受ける権利を法主体Ａに承継させるべき義 務（「職務発明に係る特許を受ける権利の予約承継義務」）を負わせることが できる。」と判示しているから、発明者Ｘの意思の如何にかかわらず、発明 Ｐに係る特許を受ける権利を取得することもできる。
つまり、ある法主体Ａが特許法３５条所定に「使用者等」該当するというこ とは、その法主体Ａは、（ａ）特許法３５条所定の通常実施権や（ｂ）判例が 認めている「職務発明に係る特許を受ける権利の予約承継義務」に基づく職 務発明に係る特許を受ける権利の移転請求権（以下これらを「職務発明制度 上のメリット」という。）を享受することができるが、特許法３５条所定の
「使用者等」に該当しなければ、職務発明制度上のメリットを享受すること ができない、ということを意味する。
言い換えれば、特許法３５条所定の「使用者等」概念は、職務発明制度上の メリットを享受することができるか否かの判断基準である。
したがって、「使用者等」概念に含まれる法主体の範囲は、労働契約上の 当事者としての「使用者」である必要はなく、職務発明制度上のメリットを 享受することが相応しい法主体は何かという観点から決定すれば足りる。特 許法３５条所定の「使用者等」と「従業者等」との関係は、「必ずしも労働法 でいう雇用関係と一致する必要はなく、特許法３５条の理念に従った概念と考 えるべきである。」【注２】この結論は、定説である。
しかして、特許権制度は、「リスクを負って技術開発にコミットした経済 主体に「独占の利益」から技術開発に投下した資本を回収できる機会を確保 するための制度である。」したがって、職務発明制度上のメリットを享受す ることが相応しい法主体としての「使用者等」とは、リスクを負って技術開 発にコミットした経済主体である。そのような法主体とは、以下の２条件を 充足する法主体である。
! 発明者を指揮監督下におき、発明者に発明を完成させる労務をその法 主体に提供させている法主体（以下「指揮監督要件」という。）
" 発明者に対し!の労務提供の対価を支払っている法主体（以下「労務
提供対価要件」という。）
このとおりの指揮監督要件と労務提供対価要件との２条件とを充足してい る法主体（以下「特許法３５条所定の使用者等」という。）には、労働契約上 の使用者だけではなく、委任契約（民法６４３条）における委任者や請負契約
（民法６３２条）における注文者等が含まれる。
すなわち、「特許法３５条所定の使用者等」とは労働契約上の使用者の上位 概念であり、労働契約上の使用者は「特許法３５条所定の使用者等」の下位概 念である。
! 職務著作における「法人等の業務」と「使用者・従業者」との関係 著作権法は、職務著作を「法人等の業務に従事する者が職務上作成する著 作物」（著作権法１５条１項）、すなわち、以下の２条件を充足する著作物と定 義している。
! 著作物の作成者が法人等の業務に従事する者であること。
" 著作物を作成する行為が著作物の作成者の職務であること。
著作権法１５条
第１項 法人その他の使用者（以下この条において「法人等」と いう。）の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務 上作成する著作物（プログラムの著作物を除く。）で、その法 人等が自己の著作の名義の下に公表するものの著作者は、その 作成の時における契約、勤務規則その他に別段の定めがない限 り、その法人等とする。
第２項 法人等の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が その職務上作成するプログラムの著作物の著作者は、その作成 の時における契約、勤務規則その他に別段の定めがない限り、
その法人等とする。
そして、職務著作の一方の当事者である「法人等」とは「法人その他の使 用者」であるから（著作権１５条１項）、「法人等」は職務発明の一方の当事者 である「使用者等」と同一である。しかし、職務著作のもう一方の当事者で ある著作物の作成者は「法人等の業務に従事する者」であるから、著作権法 は、職務著作のもう一方の当事者を従業者に限定していない。
しかし、発明と著作物とは知的創作物であることにおいて本質的に違いは ない。
そして、著作権法所定の「法人等」概念も、特許法３５条所定の「使用者等 概念」と同様に、職務著作制度上のメリットを享受することに相応しい法主 体を決定する基準である。そのような法主体は、労働契約上の使用者だけで なく、委任契約における委任者や請負契約における注文者等も含まれるから、
職務著作の他方の当事者である「法人等の業務に従事する者」も労働契約上 の労働者だけでなく、受任契約における受任者や請負契約における請負人を 含むものと解される。
そこで、最２小判平成１５年４月１１日・平成１３年（受）第２１６号（RGB アドベ ンチャー事件・上告審判決）は、著作権法１５条１項所定の「法人等の業務に
