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HOKUGA: 被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾(5)

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全文

(1)

 

タイトル

被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾

(5)

著者

吉田, 敏雄; YOSHIDA, Toshio

引用

北海学園大学法学研究, 53(2): 21-45

発行日

2017-09-30

(2)

・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・・・・・・・・・・・・・・・

論

説

・・・・・・・ ・・・・・・・・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・ ・・

被

害

者

の

自

己

答

責

的

自

己

危

殆

化

、

承

諾

及

び

推

定

的

承

諾

⑸

吉

田

敏

雄

目 次 第 ⚑ 章 自 律 性 原 理 ( 自 己 答 責 性 原 理 ) と 自 己 答 責 的 自 己 危 殆 化 Ⅰ 概 説 Ⅱ 適 用 領 域 ( a ) ス ポ ー ツ ( b ) 財 産 法 上 の 危 険 引 き 受 け Ⅲ 第 三 者 の ⽛ 自 己 答 責 的 ⽜ 介 入 が あ る 場 合 の 客 観 的 帰 属 ( a ) 救 助 行 為 ( aa) 自 発 的 救 助 者 に よ る 救 助 行 為 ( bb) 救 助 義 務 者 に よ る 救 助 行 為 ( b ) 追 跡 行 為 Ⅳ 自 己 答 責 性 の 限 界 Ⅴ 自 己 答 責 性 の 前 提 要 件 Ⅵ 自 己 答 責 的 自 己 危 殆 化 と 了 解 的 他 人 危 殆 化 の 区 別 ( 以 上 第 五 二 巻 第 二 号 ) 第 ⚒ 章 自 律 性 原 理 と 被 害 者 の 承 諾 Ⅰ 概 説 Ⅱ ド イ ツ 語 圏 の 承 諾 に 関 す る 法 制 度 ( a ) ド イ ツ ( b ) オ ー ス ト リ ア ( c ) ス イ ス Ⅲ 承 諾 の 効 果 根 拠 被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾 ⑸

(3)

⚑ モ デ ル 論 的 考 察 ( a ) 衝 突 モ デ ル ( b ) 統 合 モ デ ル ( c ) 基 礎 モ デ ル ⚒ 日 本 に お け る 議 論 状 況 ⚓ 評 価 Ⅳ 承 諾 の 対 象 と 範 囲 ( a ) 対 象 ( b ) 範 囲 ( 以 上 第 五 二 巻 第 三 号 ) Ⅴ 正 当 化 事 由 と し て の 承 諾 の 前 提 要 件 と 限 界 ⚑ 法 益 保 持 者 に よ る 承 諾 ⚒ 承 諾 者 の 処 分 権 能 ( a ) ド イ ツ ( aa) 学 説 ( bb) 判 例 ( 以 上 第 五 二 巻 第 四 号 ) ( b ) オ ー ス ト リ ア ( c ) ス イ ス ( d ) 日 本 ( aa) 学 説 ( bb) 判 例 ( e ) 評 価 ⚓ 承 諾 の 形 式 と 時 点 ⚔ 承 諾 能 力 ⚕ 第 三 者 に よ る 承 諾 ( 以 上 第 五 三 巻 第 一 号 ) ⚖ 意 思 瑕 疵 な き 承 諾 ( a ) 脅 迫 ( b ) 欺 罔 に 起 因 す る 承 諾 ( aa) ド イ ツ 語 圏 刑 法 学 に お け る 理 論 状 況 ( bb) 日 本 刑 法 学 に お け る 理 論 状 況 ( cc) 評 価 ( 承 諾 の 有 効 性 の 規 準 ) ( c ) 錯 誤 ⚗ 承 諾 の 認 識 ( 以 上 第 五 三 巻 第 二 号 )

第

⚒

章

自

律

性

原

理

と

被

害

者

の

承

諾

Ⅴ

正

当

化

事

由

と

し

て

の

承

諾

の

前

提

要

件

と

限

界

⚖

意

思

瑕

疵

な

き

承

諾

承

諾

は

瑕

疵

の

な

い

承

諾

表

示

を

要

す

る

。

脅

迫

や

欺

罔

に

よ

る

意

思

瑕

疵

は

承

諾

を

無

効

に

す

る

。

欺

罔

に

起

因

し

な

い

錯

誤

も

意

思

瑕

疵

と

な

る

。

こ

れ

に

対

し

て

、

人

に

由

来

し

な

い

強

制

、

つ

ま

り

、

純

然

た

る

物

的

強

制

は

承

諾

の

有

効

性

に

影

響

を

与

え

な

い

。

例

え

ば

、

医

学

的

適

応

の

手

術

を

要

す

る

患

者

の

承

諾

は

有

効

で

あ

る

( 171)

。

(4)

(

a

)

脅

迫

脅

迫

に

起

因

す

る

承

諾

は

、

自

己

決

定

権

の

あ

ら

わ

れ

で

は

な

く

、

自

律

性

の

侵

害

の

あ

ら

わ

れ

で

あ

る

か

ら

、

無

効

と

な

り

う

る

と

い

う

点

に

つ

い

て

は

異

論

が

な

い

の

だ

が

、

影

響

の

行

使

が

ど

の

程

度

に

達

す

れ

ば

承

諾

が

無

効

と

な

る

か

と

い

う

こ

と

が

問

題

と

な

る

。

ド

イ

ツ

刑

法

第

二

四

〇

条

の

定

め

る

⽛

耐

え

難

い

害

悪

を

も

っ

て

す

る

脅

迫

⽜

に

達

す

れ

ば

、

被

脅

迫

者

の

自

由

な

自

己

決

定

が

損

な

わ

れ

る

と

い

っ

て

よ

い

だ

ろ

う

。

そ

の

程

度

に

到

れ

ば

、

被

害

者

は

強

要

者

に

よ

っ

て

そ

の

決

定

自

由

が

侵

害

さ

れ

て

い

る

と

云

え

る

か

ら

で

あ

る

( 172)

。

例

え

ば

、

加

虐

性

愛

者

が

断

れ

ば

告

発

す

る

と

云

っ

て

相

手

を

脅

し

鞭

打

ち

の

承

諾

を

得

る

場

合

、

承

諾

は

無

効

で

あ

る

( 173)

。

し

か

し

、

選

手

が

ス

ポ

ー

ツ

競

技

の

参

加

要

件

と

し

て

血

液

ド

ー

ピ

ン

グ

検

査

を

甘

ん

じ

て

受

け

ざ

る

を

得

な

い

と

き

、

静

脈

注

射

の

承

諾

は

有

効

で

あ

る

。

ス

ポ

ー

ツ

競

技

に

お

け

る

機

会

平

等

が

確

保

さ

れ

る

と

同

時

に

、

客

観

的

に

も

競

技

参

加

者

の

た

め

に

な

る

か

ら

で

あ

る

( 174)

。

意

思

瑕

疵

を

惹

起

す

る

者

と

実

際

に

侵

襲

す

る

者

(

第

三

者

)

及

び

被

害

者

の

三

者

の

関

係

す

る

三

角

関

係

、

例

え

ば

、

恐

喝

の

行

為

者

、

被

害

者

及

び

喝

取

金

を

受

け

取

り

に

行

く

が

、

脅

迫

を

す

る

こ

と

、

止

め

る

こ

と

に

は

全

く

関

与

し

て

い

な

い

⽛

受

け

子

⽜

が

い

る

場

合

、

行

為

者

と

被

害

者

の

関

係

で

は

承

諾

は

無

効

で

あ

る

が

、

脅

迫

に

関

与

し

て

い

な

い

第

三

者

と

被

害

者

と

の

関

係

で

は

、

喝

取

金

運

搬

と

い

う

幇

助

行

為

に

関

し

て

被

害

者

の

与

え

た

承

諾

は

有

効

で

あ

る

。

強

制

は

受

け

子

に

由

来

す

る

の

で

は

な

い

か

ら

で

あ

る

。

こ

れ

に

対

し

て

、

強

制

は

第

三

者

に

起

因

し

て

い

な

い

が

、

承

諾

は

第

三

者

と

の

関

係

で

も

無

効

で

あ

る

、

な

ぜ

な

ら

こ

う

い

っ

た

場

合

で

も

承

諾

者

の

行

為

自

由

の

あ

ら

わ

れ

と

云

え

な

い

か

ら

だ

と

解

す

る

見

解

( 175)

、

第

三

者

が

脅

迫

の

事

実

を

認

識

し

て

い

た

場

合

に

は

、

第

三

者

は

脅

迫

者

の

不

誠

実

な

振

る

舞

い

を

支

援

し

て

お

り

、

そ

の

⽛

下

働

き

⽜

を

す

る

者

だ

か

ら

、

第

三

者

と

の

関

係

で

も

承

諾

は

無

効

、

認

識

し

て

い

な

か

っ

た

場

合

に

は

有

効

と

解

す

る

見

解

( 176)

も

あ

る

。

し

か

し

、

行

為

者

と

被

害

者

の

関

係

で

は

、

行

為

者

に

由

来

す

る

強

制

状

況

が

存

在

す

る

が

、

受

け

子

と

被

害

者

の

関

係

で

は

、

被

害

者

の

強

制

状

況

は

純

然

た

る

物

的

強

制

の

性

格

を

有

す

る

に

過

ぎ

な

い

。

被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾 ⑸

(5)

こ

の

状

況

の

中

で

、

被

害

者

は

で

き

る

だ

け

自

分

に

都

合

の

良

い

判

断

を

下

す

の

で

あ

る

。

受

け

子

が

状

況

を

知

っ

て

い

る

か

否

か

も

重

要

で

な

い

。

承

諾

の

有

効

性

は

承

諾

受

取

者

の

認

識

と

は

関

係

が

な

い

か

ら

で

あ

る

( 177)

。

こ

の

よ

う

な

三

角

関

係

に

お

け

る

相

対

的

思

考

の

妥

当

性

は

次

の

設

例

で

い

っ

そ

う

明

瞭

に

な

る

。

父

親

(

甲

)

か

ら

上

腕

の

刺

青

を

取

り

除

い

て

も

ら

わ

な

い

と

殴

打

す

る

と

脅

さ

れ

た

娘

(

乙

)

が

医

師

(

丙

)

に

か

か

り

、

そ

の

事

情

を

聴

か

さ

れ

た

医

師

(

丙

)

は

娘

(

乙

)

の

要

望

に

沿

っ

て

刺

青

を

取

り

除

い

た

と

い

う

場

合

、

乙

は

丙

の

助

け

を

借

り

て

強

制

状

況

を

切

り

抜

け

よ

う

と

し

て

い

る

の

で

あ

る

。

乙

の

決

定

は

尊

重

さ

れ

る

べ

き

で

あ

り

、

そ

の

承

諾

に

よ

っ

て

丙

の

侵

襲

は

正

当

化

さ

れ

る

。

し

か

し

、

甲

と

の

関

係

で

は

乙

の

承

諾

は

無

効

で

あ

り

、

甲

に

は

そ

の

道

具

と

し

て

乙

を

投

入

し

た

形

の

間

接

正

犯

と

し

て

傷

害

罪

で

処

罰

さ

れ

る

( 178)

。

⽛

そ

れ

自

体

許

さ

れ

た

行

為

⽜、

例

え

ば

、

正

当

な

告

訴

で

脅

迫

す

る

の

は

、

そ

れ

を

濫

用

し

て

被

脅

迫

者

を

加

虐

・

被

虐

性

愛

行

為

と

か

生

体

か

ら

の

臓

器

提

供

を

す

る

よ

う

に

仕

向

け

る

た

め

に

用

い

ら

れ

る

な

ら

、

そ

の

承

諾

は

無

効

で

あ

る

( 179)

。

(

b

)

欺

罔

に

起

因

す

る

承

諾

(

aa)

ド

イ

ツ

語

圏

刑

法

学

に

お

け

る

理

論

状

況

欺

罔

に

起

因

す

る

承

諾

の

有

効

性

を

巡

っ

て

も

諸

説

が

見

ら

れ

る

。

現

代

絵

画

が

全

く

好

き

に

な

れ

な

い

甲

が

そ

の

友

人

乙

宅

を

訪

れ

た

と

こ

ろ

、

そ

の

居

間

に

飾

っ

て

あ

っ

た

現

代

絵

画

作

品

を

見

て

嫌

悪

感

を

も

よ

お

し

、

そ

れ

に

は

身

体

に

き

わ

め

て

有

害

な

絵

の

具

が

使

用

さ

れ

て

い

る

と

言

っ

て

乙

を

騙

し

た

上

、

甲

は

健

康

意

識

の

高

い

乙

の

承

諾

を

得

て

そ

の

庭

で

焼

却

し

た

と

い

っ

た

よ

う

な

場

合

〔

ハ

イ

ン

リ

ッ

ヒ

の

設

例

( 180)

〕、

そ

の

承

諾

の

有

効

性

が

問

題

と

な

る

。

①

意

思

瑕

疵

自

由

理

論

(

一

般

的

無

効

理

論

( 181)

)

本

理

論

は

、

欺

罔

に

起

因

す

る

承

諾

を

刑

法

上

常

に

無

効

と

す

る

理

論

で

あ

っ

て

、

被

(6)

害

者

に

優

し

い

理

論

と

も

云

わ

れ

る

。

承

諾

を

正

当

化

事

由

と

す

る

誤

表

象

し

た

前

提

要

件

の

下

で

自

己

の

法

益

を

犠

牲

に

す

る

こ

と

を

誤

っ

て

最

善

と

考

え

る

の

で

あ

る

か

ら

、

承

諾

と

因

果

関

係

の

あ

る

い

か

な

る

錯

誤

も

承

諾

の

有

効

性

を

妨

げ

る

。

承

諾

は

承

諾

者

の

真

意

に

沿

わ

ね

ば

な

ら

ず

、

意

思

瑕

疵

に

基

づ

く

も

の

で

あ

っ

て

は

な

ら

な

い

。

欺

罔

に

起

因

す

る

承

諾

は

承

諾

者

の

決

定

自

由

を

無

に

す

る

の

で

あ

る

。

承

諾

者

は

そ

の

動

機

形

成

に

影

響

力

を

及

ぼ

さ

れ

て

い

る

こ

と

を

知

ら

ず

、

そ

れ

故

、

承

諾

の

表

示

が

単

に

部

分

的

に

有

効

だ

と

い

う

だ

け

の

こ

と

で

は

な

い

か

ら

、

意

思

表

示

全

体

が

無

効

で

あ

る

。

本

理

論

に

よ

れ

ば

、〔

ハ

イ

ン

リ

ッ

ヒ

の

設

例

〕

の

場

合

、

有

効

な

承

諾

が

あ

っ

た

と

は

い

え

な

い

。

乙

は

、

そ

の

美

術

作

品

に

健

康

に

害

の

あ

る

絵

の

具

が

使

用

さ

れ

て

い

る

と

騙

さ

れ

た

の

で

あ

る

か

ら

、

意

思

瑕

疵

を

免

れ

て

い

た

と

は

い

え

ず

、

し

た

が

っ

て

、

甲

は

物

の

損

壊

罪

で

処

罰

さ

れ

う

る

こ

と

に

な

る

。

本

説

か

ら

は

、

他

説

は

次

の

よ

う

な

評

価

を

受

け

る

こ

と

に

な

る

。

法

益

は

個

人

の

自

由

な

発

展

の

た

め

に

保

護

さ

れ

る

の

で

あ

る

か

ら

、

刑

法

の

保

護

は

自

己

の

法

益

を

取

り

扱

う

に

当

り

決

定

自

由

を

全

体

と

し

て

保

護

す

べ

き

で

あ

り

、

単

に

断

片

的

に

だ

け

包

含

す

べ

き

と

い

う

だ

け

の

こ

と

で

は

な

い

。

し

た

が

っ

て

、

承

諾

が

無

効

な

場

合

を

、

法

益

関

係

的

な

、

存

立

に

だ

け

関

係

す

る

誤

表

象

に

限

定

す

る

こ

と

も

、

特

別

に

重

要

な

動

機

の

錯

誤

に

限

定

す

る

こ

と

も

適

切

で

な

い

。

法

益

関

係

的

無

効

理

論

(

意

味

認

識

理

論

)

は

、

保

護

さ

れ

る

法

益

を

静

的

に

捉

え

す

ぎ

て

い

る

。

自

律

的

意

思

の

保

護

を

法

益

保

護

の

構

成

要

素

と

理

解

す

る

な

ら

、

法

益

保

持

者

の

そ

の

価

値

あ

る

も

の

と

の

意

思

関

係

が

欺

罔

に

よ

っ

て

攪

乱

さ

れ

た

と

い

う

こ

と

は

、

常

に

法

益

侵

害

で

も

あ

る

。

本

理

論

に

対

し

て

は

、

刑

法

は

回

り

く

ど

い

方

法

で

処

分

自

由

を

保

護

す

べ

き

で

な

く

、

法

益

喪

失

そ

れ

自

体

だ

け

を

保

護

す

べ

き

だ

と

い

う

批

判

、

加

え

て

、

反

対

給

付

を

伴

う

法

益

放

棄

の

場

合

に

は

ま

さ

に

、

被

害

者

の

い

か

な

る

動

機

の

錯

誤

も

無

視

で

き

な

い

と

い

う

わ

け

に

は

い

か

な

い

と

の

非

難

が

加

え

ら

れ

る

( 182)

。

こ

の

批

判

に

対

し

て

は

、

そ

う

な

る

と

高

い

犯

罪

エ

ネ

ル

ギ

ー

を

も

つ

行

為

者

が

優

被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾 ⑸

(7)

遇

さ

れ

る

結

果

と

な

り

、

説

得

力

が

無

い

と

の

反

批

判

が

な

さ

れ

る

こ

と

に

な

る

( 183)

。

②

法

益

関

係

的

無

効

理

論

(

意

味

認

識

理

論

( 184)

)

本

理

論

は

、

欺

罔

に

起

因

す

る

承

諾

は

、

欺

罔

が

法

益

関

係

的

誤

表

象

に

繋

が

っ

た

と

き

、

つ

ま

り

、

被

害

者

が

自

分

の

承

諾

に

よ

っ

て

法

益

を

放

棄

す

る

こ

と

を

知

ら

な

か

っ

た

場

合

に

の

み

、

刑

法

上

無

効

で

あ

る

と

す

る

理

論

で

あ

っ

て

、

意

思

瑕

疵

自

由

理

論

と

は

対

照

的

に

行

為

者

に

優

し

い

理

論

と

も

云

わ

れ

る

。

こ

の

種

の

法

益

関

係

的

錯

誤

だ

け

が

法

益

放

棄

の

意

味

、

射

程

距

離

及

び

影

響

に

関

す

る

無

知

に

繋

が

り

、

そ

れ

故

、

承

諾

を

無

効

に

す

る

。

す

な

わ

ち

、

行

為

者

は

被

害

者

に

ま

さ

に

放

棄

さ

れ

る

べ

き

利

益

自

体

に

関

し

て

誤

表

象

を

生

じ

さ

せ

た

と

い

う

の

で

な

け

れ

ば

な

ら

な

い

。

刑

法

上

の

意

味

を

も

つ

錯

誤

を

法

益

関

係

的

誤

表

象

に

制

限

す

る

こ

と

に

よ

っ

て

、

刑

法

の

保

護

は

法

益

放

棄

の

自

己

答

責

を

保

障

す

る

こ

と

に

限

定

さ

れ

る

。

欺

罔

に

起

因

す

る

錯

誤

を

一

般

的

に

重

要

だ

と

し

て

し

ま

う

と

、

こ

の

保

障

が

一

転

し

て

処

分

自

由

・

交

換

自

由

を

刑

法

上

保

護

す

る

こ

と

と

な

り

(

法

益

転

換

)、

こ

の

こ

と

は

立

法

者

に

よ

っ

て

保

護

に

値

す

る

と

見

ら

れ

る

範

囲

を

超

え

て

し

ま

う

。

被

害

者

が

法

益

を

放

棄

す

る

理

由

、

つ

ま

り

、

そ

の

動

機

に

関

し

て

だ

け

欺

か

れ

る

と

き

、

承

諾

は

有

効

で

あ

る

。

例

え

ば

、

甲

が

、

現

代

絵

画

作

品

を

所

有

す

る

乙

に

そ

れ

を

損

壊

し

て

も

よ

い

の

な

ら

五

万

円

を

支

払

う

と

嘘

を

つ

き

、

乙

が

そ

れ

を

承

諾

し

た

と

い

う

場

合

の

よ

う

に

、

被

害

者

が

場

合

に

よ

っ

て

は

起

こ

り

う

る

反

対

給

付

に

関

し

て

だ

け

欺

か

れ

る

と

き

、

承

諾

は

有

効

で

あ

る

。

と

い

う

の

は

、

刑

法

は

法

益

保

護

の

自

己

答

責

だ

け

を

保

護

す

べ

き

で

あ

る

か

ら

で

あ

る

。

こ

れ

に

対

し

て

、

単

な

る

処

分

の

自

由

、

交

換

の

自

由

は

保

護

さ

れ

な

い

。

本

理

論

に

よ

れ

ば

、

単

な

る

⽛

動

機

の

錯

誤

⽜

は

承

諾

を

無

効

と

し

な

い

。

し

た

が

っ

て

、

上

記

の

〔

ハ

イ

ン

リ

ッ

ヒ

の

設

例

〕

で

は

、

乙

は

、

そ

の

放

棄

、

つ

ま

り

、

現

代

絵

画

作

品

へ

の

所

有

権

を

放

棄

す

る

こ

と

の

射

程

距

離

と

意

味

に

関

す

る

錯

誤

に

陥

っ

て

い

な

い

の

で

あ

る

か

ら

、

乙

の

承

諾

は

有

効

だ

と

い

う

こ

と

に

な

る

。

乙

は

、

そ

の

美

術

作

品

が

燃

え

て

無

く

な

る

こ

と

で

損

壊

さ

れ

、

価

値

が

無

く

な

る

こ

と

を

十

分

に

知

っ

て

い

た

の

で

あ

る

。

乙

は

、

甲

が

言

っ

た

健

康

に

害

の

あ

る

こ

と

に

関

し

て

の

み

、

つ

ま

り

、

自

分

の

法

益

を

放

棄

す

(8)

る

動

機

に

関

し

て

の

み

錯

誤

に

陥

っ

た

。

本

説

に

よ

れ

ば

、

こ

う

い

っ

た

動

機

の

錯

誤

は

無

視

さ

れ

る

。

し

た

が

っ

て

、

甲

は

、

乙

の

承

諾

に

よ

っ

て

正

当

化

さ

れ

る

た

め

、

物

の

損

壊

罪

で

処

罰

さ

れ

る

こ

と

は

な

い

。

本

説

は

他

説

に

次

の

よ

う

に

評

価

を

加

え

る

。

意

思

瑕

疵

自

由

理

論

は

、

法

益

が

自

律

的

に

放

棄

さ

れ

た

か

否

か

と

い

う

問

題

に

と

っ

て

、

ど

の

よ

う

に

成

立

し

た

か

で

な

く

、

誤

表

象

の

内

容

だ

け

が

重

要

で

あ

る

こ

と

を

正

し

く

認

識

し

て

い

な

い

。

規

範

的

自

律

性

理

論

は

、

結

果

と

し

て

、

犯

罪

の

特

定

の

保

護

方

向

を

、

し

た

が

っ

て

犯

罪

そ

れ

自

体

を

、

錯

誤

の

な

い

任

意

の

利

益

処

分

の

意

味

に

お

け

る

自

律

性

に

対

す

る

不

特

定

・

一

般

的

犯

罪

へ

と

歪

曲

す

る

も

の

で

あ

る

。

本

理

論

は

次

の

よ

う

な

問

題

点

を

抱

え

て

い

る

。

法

益

関

係

的

錯

誤

で

は

、

承

諾

が

無

効

だ

と

い

う

こ

と

で

は

な

く

、

実

際

に

は

承

諾

が

存

在

し

な

い

場

合

で

あ

る

こ

と

( 185)

、

さ

ら

に

、

法

益

を

そ

の

静

的

に

考

え

ら

れ

た

存

立

状

態

に

お

い

て

保

護

す

る

( 186)

と

い

う

点

で

、

法

益

を

静

的

に

捉

え

す

ぎ

て

い

る

こ

と

、

動

機

に

お

け

る

い

か

な

る

錯

誤

も

無

視

す

る

の

は

行

き

過

ぎ

で

あ

る

。

法

益

と

い

う

の

は

交

換

関

係

に

お

い

て

把

握

さ

れ

る

べ

き

で

あ

り

、

法

益

は

交

換

価

値

か

ら

そ

の

価

値

の

大

部

分

を

得

る

。

個

人

が

自

己

の

法

益

を

利

用

す

る

、

つ

ま

り

、

法

益

投

入

す

る

の

は

、

自

分

の

熱

望

す

る

、

他

の

自

分

又

は

他

人

の

法

益

と

交

換

す

る

た

め

、

又

は

、

法

益

と

い

う

形

で

は

固

ま

っ

て

い

な

い

そ

の

他

の

利

益

を

満

足

さ

せ

る

た

め

で

あ

る

。

例

え

ば

、血

液

提

供

者

が

報

酬

を

出

す

か

ら

と

騙

さ

れ

て

採

血

さ

せ

た

と

い

う

場

合

、

血

液

提

供

者

は

無

条

件

に

法

益

放

棄

の

決

定

を

し

た

の

で

は

な

い

。

行

為

者

が

端

か

ら

報

酬

を

出

す

つ

も

り

が

な

い

と

き

、

承

諾

者

は

法

益

存

立

の

維

持

に

関

心

が

あ

る

。

そ

れ

で

も

、

承

諾

を

有

効

と

す

る

な

ら

、

生

活

の

現

実

を

看

過

し

て

い

る

こ

と

に

な

る

( 187)

。〔

ハ

イ

ン

リ

ッ

ヒ

の

設

例

〕

で

も

、

行

為

者

を

不

処

罰

と

す

る

な

ら

、

刑

法

上

の

保

護

が

過

小

評

価

さ

れ

る

と

( 188)

。

被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾 ⑸

(9)

③

規

範

的

自

律

性

理

論

( 189)

本

理

論

は

、

被

害

者

に

優

し

い

理

論

と

行

為

者

に

優

し

い

理

論

の

中

間

に

位

置

す

る

の

で

あ

る

が

、

こ

れ

に

よ

れ

ば

、

欺

罔

に

起

因

す

る

承

諾

が

刑

法

上

無

効

と

な

る

の

は

、

そ

れ

に

よ

っ

て

法

益

保

持

者

の

自

主

決

定

が

排

除

さ

れ

る

場

合

に

限

ら

れ

る

。

そ

の

際

、

意

思

活

動

の

自

律

性

は

規

範

的

規

準

に

よ

っ

て

決

め

ら

れ

る

べ

き

で

あ

る

。

身

体

と

か

所

有

権

と

い

っ

た

法

益

は

保

持

者

か

ら

切

り

離

さ

れ

た

対

象

と

し

て

保

護

さ

れ

る

の

で

な

く

、

法

益

保

持

者

の

自

己

実

現

を

可

能

に

す

る

も

の

と

し

て

保

護

さ

れ

る

。

自

律

的

実

現

の

可

能

性

と

い

う

の

は

、

一

切

の

欺

罔

を

無

効

に

す

る

と

い

う

わ

け

で

は

な

い

し

、

ど

の

非

法

益

関

係

的

欺

罔

の

場

合

で

も

保

証

さ

れ

て

い

る

わ

け

で

も

な

い

。

む

し

ろ

、

欺

罔

の

意

義

に

関

し

て

は

、

そ

の

都

度

事

例

群

に

応

じ

て

、

自

律

性

思

想

に

基

づ

い

た

規

範

的

区

別

が

な

さ

れ

る

べ

き

で

あ

る

。

い

か

な

る

欺

罔

も

す

べ

て

自

律

的

自

己

実

現

の

可

能

性

を

阻

止

す

る

と

い

う

わ

け

で

は

な

い

か

ら

で

あ

る

。

誤

表

象

に

起

因

す

る

承

諾

が

そ

れ

で

も

承

諾

者

の

自

由

な

処

分

の

表

れ

と

い

え

る

か

否

か

は

客

観

的

に

判

断

さ

れ

る

べ

き

で

あ

る

。〔

ハ

イ

ン

リ

ッ

ヒ

の

設

例

〕

で

は

、

乙

の

承

諾

は

有

効

と

な

る

。

た

し

か

に

、

乙

は

そ

の

所

有

す

る

美

術

作

品

に

健

康

に

有

害

な

絵

の

具

が

使

わ

れ

て

い

る

と

思

わ

さ

れ

た

の

で

あ

る

が

、

し

か

し

、

そ

の

こ

と

に

よ

っ

て

自

律

的

決

定

を

下

す

能

力

、

例

え

ば

、

健

康

と

所

有

権

の

法

益

間

衡

量

を

す

る

能

力

が

排

除

さ

れ

て

は

い

な

か

っ

た

。

甲

は

物

の

損

壊

罪

に

問

わ

れ

な

い

。

本

説

か

ら

は

、

他

説

は

次

の

点

に

問

題

が

あ

る

。

一

方

で

、

反

対

給

付

に

関

し

て

欺

罔

が

あ

っ

た

場

合

、

反

対

給

付

が

行

わ

れ

な

い

危

険

と

い

う

の

は

、

交

換

取

引

自

体

か

ら

被

欺

罔

者

の

行

為

自

由

の

性

格

を

奪

う

も

の

で

は

な

い

。

こ

の

点

で

、

意

思

瑕

疵

自

由

理

論

は

狭

す

ぎ

る

。

他

方

で

、

傷

害

を

医

学

の

進

歩

に

役

立

つ

と

騙

さ

れ

て

承

諾

し

た

と

い

う

場

合

、

法

益

関

係

的

誤

表

象

は

生

じ

て

い

な

い

が

、

こ

の

承

諾

は

無

効

で

あ

る

。

自

由

且

つ

利

他

的

放

棄

が

欺

罔

に

よ

っ

て

無

意

味

な

損

傷

へ

と

切

り

替

え

ら

れ

た

の

で

あ

り

、

規

範

的

に

見

る

と

、

こ

れ

は

自

律

的

決

定

の

表

れ

と

は

い

え

な

い

。

こ

の

点

で

、

法

益

関

係

的

無

効

理

論

は

狭

す

ぎ

る

。

(10)

本

説

に

対

し

て

は

、

犯

罪

の

特

定

の

保

護

方

向

が

歪

曲

さ

れ

る

と

い

う

批

判

、

加

え

て

、

自

律

性

思

想

は

無

規

定

に

過

ぎ

、

適

格

な

規

準

と

は

な

り

え

な

い

と

い

う

批

判

が

な

さ

れ

る

( 190)

。

(

bb)

日

本

刑

法

学

に

お

け

る

理

論

状

況

欺

罔

に

起

因

す

る

錯

誤

に

つ

い

て

、

日

本

で

は

一

般

に

、

構

成

要

件

阻

却

事

由

と

し

て

の

了

解

と

違

法

性

阻

却

・

減

少

事

由

と

し

て

の

承

諾

を

区

別

す

る

こ

と

な

く

論

じ

ら

れ

る

こ

と

が

多

い

。

先

ず

、

被

害

者

の

錯

誤

に

よ

っ

て

得

ら

れ

た

承

諾

は

有

効

で

は

な

い

と

解

す

る

説

が

見

ら

れ

る

。

例

え

ば

、

追

死

の

意

思

が

な

い

の

に

被

害

者

を

欺

き

、

追

死

し

て

く

れ

る

も

の

と

誤

信

さ

せ

て

自

殺

さ

せ

た

行

為

は

殺

人

罪

に

当

る

し

、

犯

人

が

強

盗

の

意

図

で

⽛

今

晩

は

⽜

と

挨

拶

し

た

の

に

対

し

て

、

家

人

が

⽛

お

入

り

⽜

と

答

え

た

の

で

住

居

に

立

ち

入

っ

た

場

合

に

は

、

住

居

侵

入

罪

が

成

立

す

る

と

い

う

の

で

あ

る

。

被

害

者

は

行

為

者

の

欺

罔

行

為

に

よ

っ

て

承

諾

を

与

え

た

の

で

あ

り

、

そ

の

承

諾

は

、

真

意

に

出

た

も

の

と

は

い

え

な

い

か

ら

、

無

効

と

解

す

る

べ

き

と

い

う

の

が

そ

の

理

由

で

あ

る

(

真

意

説

( 191)

)。

よ

り

限

定

的

に

、

被

害

者

本

人

の

動

機

づ

け

に

重

大

な

影

響

を

も

つ

欺

罔

行

為

に

よ

り

、

真

意

に

沿

わ

な

い

法

益

保

護

の

放

棄

の

意

思

決

定

が

行

わ

れ

た

と

き

、

承

諾

は

無

効

と

解

す

る

見

解

も

あ

る

。

本

説

に

よ

っ

て

も

、

上

述

の

偽

装

心

中

の

場

合

は

殺

人

罪

に

当

る

( 192)

。

こ

れ

に

対

し

て

、

動

機

に

錯

誤

が

見

ら

れ

る

に

す

ぎ

な

い

と

き

、

承

諾

は

有

効

だ

と

解

す

る

説

も

見

ら

れ

る

。

上

述

の

偽

装

心

中

の

例

で

は

、

死

ぬ

こ

と

自

体

に

は

錯

誤

な

く

同

意

し

て

い

る

の

で

あ

る

か

ら

、

ド

イ

ツ

の

よ

う

に

真

剣

な

要

求

が

あ

っ

た

場

合

に

限

り

責

任

減

少

事

由

だ

と

し

て

い

る

の

で

あ

れ

ば

と

も

か

く

、

日

本

法

の

よ

う

に

、

同

意

を

一

般

的

に

違

法

減

少

事

由

と

す

る

場

合

に

は

、同

意

を

無

効

と

す

る

の

は

妥

当

で

な

い

と

い

う

の

で

あ

る

。

上

述

の

住

居

侵

入

の

場

合

も

被

害

者

の

同

意

は

有

効

と

さ

れ

る(

法

益

関

係

的

錯

誤

説

( 193)

)。

こ

れ

ら

の

見

解

に

対

し

て

、

被

害

者

の

錯

誤

に

基

づ

い

て

し

た

承

諾

で

も

、

な

お

、

被

害

者

の

処

分

の

あ

ら

わ

れ

と

し

て

、

客

観

的

に

被害者の自己答責的自己危殆化、承諾及び推定的承諾 ⑸

参照

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