HOKUGA: 種類物の特定による給付危険の移転

 

タイトル

種類物の特定による給付危険の移転

著者

石月, 真樹; ISHIZUKI, Masaki

引用

北海学園大学法学研究, 55(1): 1-22

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種 類 物 売 買 の 目 的 物 た る 種 類 物 が 特 定 し た 後 、 買 主 へ の 引 渡 前 に ⽛ そ の 物 ⽜ が 当 事 者 の 責 め に 帰 す る こ と の で き な い 事 由 に よ っ て 滅 失 ・ 損 傷 し た 場 合 、 当 事 者 の 法 律 関 係 は ど の よ う に 規 律 さ れ る べ き か 。 こ こ で は 主 と し て ① 買 主 は 売 主 に 対 し て 債 務 の 履 行 を 求 め る こ と が で き る か （ 給 付 危 険 の 所 在 ）、 ② 仮 に ① で 履 行 請 求 が 否 定 さ れ る 場 合 に は 買 主 が 対 価 の 支 払 い を 免 れ る こ と が で き る か （ 対 価 危 険 の 所 在 ） が 問 題 と な る 。 種 類 債 権 の 特 定 に 関 す る 民 法 四 〇 一 条 二 項 の 規 定 は 、 そ の 文 言 上 は 二 〇 一 七 年 の 民 法 （ 債 権 関 係 ） 改 正 法 （ ⚑ ） に よ る 変 更 を 受 け て い な い 。 同 項 に 関 す る 従 来 の 理 解 に よ れ ば 、 ① 目 的 物 が 特 定 さ れ れ ば 、 売 主 は 履 行 の た め に ⽛ そ の 物 ⽜ 以 外 の 他 の 物 を 調 達 す る 義 務 を 免 れ る た め 、 北研 55 (1・1) 1

⽛ そ の 物 ⽜ が 滅 失 し た な ら ば 債 務 は 履 行 不 能 と な り 、 損 傷 に と ど ま る 場 合 に 代 替 物 の 給 付 義 務 を 負 う こ と も な い （ ⚒ ） 。 特 定 に よ る 売 主 か ら 買 主 へ の ⽛ 給 付 危 険 の 移 転 ⽜ で あ る 。 一 方 、 改 正 以 前 の 民 法 五 三 四 条 （ 以 下 、 改 正 前 の 規 定 に つ い て は ⽛ 旧 ○ 条 ⽜ と し 、 改 正 後 の 規 定 及 び 改 正 法 に よ る 変 更 の な い 規 定 は 条 数 の み で 示 す こ と と す る ） に よ れ ば ② 特 定 に よ り 対 価 危 険 は 買 主 に 移 転 し 、 代 金 の 支 払 を 免 れ る こ と が で き な い と さ れ て い た （ ⚓ ） 。 し か し 改 正 法 の 結 果 、 債 権 者 主 義 を 定 め た 同 条 の 規 定 は 削 除 さ れ 、 買 主 は 、 売 主 の 代 金 支 払 請 求 に 対 し て こ れ を 拒 む こ と （ 五 三 六 条 一 項 ）、 売 買 契 約 を 解 除 し て 代 金 支 払 義 務 そ の も の を 免 れ る こ と が 可 能 と な っ た （ 五 四 二 条 ）。 こ の こ と は 、 従 来 そ の 効 果 の 一 つ と し て 捉 え ら れ て き た ⽛ 対 価 危 険 の 移 転 ⽜ が 改 正 法 の 下 で は も は や 特 定 に は 妥 当 し な い こ と を 意 味 す る 。 改 正 法 は 、 特 定 と 対 価 危 険 移 転 と を 結 び 付 け て い た 旧 五 三 四 条 を 削 除 す る こ と で 両 者 を 切 り 離 す 一 方 、 先 述 の と お り 四 〇 一 条 二 項 の 規 定 文 言 に は 変 更 を 加 え て お ら ず 、 そ れ ゆ え 給 付 危 険 に つ い て は な お 特 定 に よ る そ の 移 転 が 認 め ら れ て い る よ う に も 思 え る 。 し か し な が ら 学 説 に お い て は 、 改 正 法 に よ り 新 設 さ れ た 五 六 七 条 一 項 の 規 定 に よ り 、 特 定 の 制 度 は 対 価 危 険 の み な ら ず 給 付 危 険 の 移 転 か ら も 分 離 さ れ た と の 理 解 が あ る （ ⚔ ） 。 こ の 見 解 に よ る な ら ば 、 ① も は や 特 定 は そ れ の み で 債 務 者 を 再 調 達 義 務 か ら 解 放 す る も の で は な く 、⽛ そ の 物 ⽜の 滅 失 等 は 履 行 不 能（ 四 一 二 条 ノ 二 第 一 項 ） の 有 無 を 判 断 す る 際 の 一 つ の 事 情 に 過 ぎ な い 。 滅 失 等 を 考 慮 し て も な お ⽛ 契 約 … … 及 び 社 会 通 念 に 照 ら し て ⽜ 履 行 が 可 能 で あ れ ば 、 売 主 は 履 行 を 拒 む こ と が で き な い 。 本 稿 は 、 改 正 法 下 に お け る 特 定 と 給 付 危 険 と の 関 係 を 検 討 す る も の で あ る 。 以 下 で は ま ず 五 六 七 条 一 項 の 規 定 内 容 等 を 確 認 し 、 右 の 特 定 制 度 と 危 険 移 転 と の 切 断 に 関 す る 見 解 の 当 否 を 検 討 す る こ と と す る 。 北研 55 (1・2) 2 北研 55 (1・3) 3

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⚑ 五 六 七 条 一 項 の 規 定 内 容 五 六 七 条 一 項 は 、 売 買 の 目 的 物 が 買 主 へ の 引 渡 時 以 降 に 当 事 者 双 方 の 帰 責 事 由 に よ ら ず に 滅 失 等 し た 場 合 、 買 主 は 、 そ の 滅 失 等 を 理 由 と し て 追 完 請 求 、 代 金 減 額 請 求 、 損 害 賠 償 請 求 、 解 除 を す る こ と が で き ず 、 代 金 支 払 を 拒 む こ と も で き な い 旨 を 定 め る 。 こ こ に は 給 付 危 険 及 び 対 価 危 険 の い ず れ に つ い て も 目 的 物 の 引 渡 し の 時 点 で 買 主 に 移 転 し て い る こ と が 示 さ れ て い る （ 追 完 請 求 は 給 付 危 険 に 関 す る も の で あ る ）。 そ し て そ の 反 対 解 釈 か ら は 、 引 渡 し が な さ れ る ま で は ─ 特 定 が さ れ て い て も ─ ど ち ら の 危 険 も 移 転 し て い な い と の 帰 結 が 導 か れ 得 る 。 ま た 、 五 六 七 条 一 項 は 右 規 律 内 容 を 受 け る 前 提 と し て 、 目 的 物 が ⽛ 売 買 の 目 的 と し て 特 定 し た も の ⽜ で あ る こ と を 要 求 し て い る （ 同 条 同 項 前 段 括 弧 書 ）。 ⽛ 売 買 の 目 的 と し て 特 定 し た も の ⽜ と は 特 定 物 お よ び 特 定 し た 種 類 物 を 指 し て お り （ ⚕ ） 、 特 定 し て い な い 種 類 物 に は 右 規 律 内 容 が 妥 当 し な い こ と を 意 味 す る 。 そ の 趣 旨 は 、 種 類 物 た る 目 的 物 に 契 約 不 適 合 が あ る 場 合 に は そ れ を 引 き 渡 し て も 特 定 が 生 じ な い と の 理 解 を 前 提 に （ ⚖ ） 、 そ の 場 合 に は 危 険 が 移 転 せ ず 買 主 が 各 種 の 救 済 手 段 を 行 使 す る こ と が で き る こ と を 示 す 点 に あ る と さ れ る （ ⚗ ） 。 以 上 よ り 、 改 正 法 下 で は 給 付 危 険 と 対 価 危 険 は 五 六 七 条 一 項 に よ り 共 に 引 渡 時 に 移 転 し 、 特 定 は 危 険 移 転 の た め の 前 提 で は あ る が 十 分 条 件 で は な い （ 特 定 に よ っ て 給 付 危 険 が 移 転 す る わ け で は な い ） と の 理 解 が 唱 え ら れ る の で あ る （ ⚘ ） 。 し か し な が ら 右 見 解 と 異 な り 、 給 付 危 険 の 移 転 は な お 特 定 の 効 果 と し て も 認 め ら れ る と の 理 解 も 可 能 で あ る （ ⚙ ） 。 五 六 七 条 一 項 の 規 定 文 言 は 引 渡 し 以 外 の 事 由 に よ る 危 険 移 転 を 排 除 す る も の と は な っ て お ら ず 、 給 付 危 険 は 特 定 に よ り 移 北研 55 (1・2) 2 北研 55 (1・3) 3

転 す る と の 改 正 以 前 の 理 解 も ─ 少 な く と も 五 六 七 条 一 項 の 規 定 文 言 上 は ─ な お 成 立 し 得 る （ 10） 。 む し ろ 五 六 七 条 一 項 の 立 法 過 程 か ら す れ ば 、 同 項 の 内 容 は も っ ぱ ら 対 価 危 険 の み を 念 頭 に 置 い た 規 律 で あ り 、 特 定 に よ る 給 付 危 険 移 転 と い う 従 来 の 考 え を 変 更 す る 意 図 は 必 ず し も 有 し て い な い と 捉 え る の が 適 当 で あ る 。 そ こ で 次 に 同 項 の 立 法 過 程 と し て 法 制 審 議 会 民 法 （ 債 権 関 係 ） 部 会 で の 審 議 の 様 子 を 紹 介 す る こ と と す る 。 ⚒ 五 六 七 条 一 項 の 立 法 趣 旨 （ ⚑ ）⽛ 中 間 的 な 論 点 整 理 ⽜ ま で （ 第 ⚑ ス テ ー ジ ） 周 知 の と お り 同 部 会 で は 、 ま ず 中 間 的 な 論 点 整 理 に 向 け て 検 討 対 象 と す る べ き 論 点 の 洗 い 出 し が 行 わ れ た 。 そ の 中 で 五 六 七 条 一 項 の 創 設 の 契 機 と な っ た の は 旧 五 三 四 条 が 抱 え て い た 問 題 性 で あ る 。 同 条 の 文 言 ど お り の 適 用 は 、 債 権 者 が 未 だ 目 的 物 の 支 配 可 能 性 を 有 し て お ら ず 、 そ の た め 現 実 に 滅 失 等 に 対 処 す る こ と の で き な い 時 点 に お い て 、 債 権 者 に 対 価 危 険 の 負 担 を 強 い る 結 果 と な る 。 当 事 者 の 公 平 を 害 す る こ の 規 律 を 是 正 す る た め 、 対 価 危 険 の 移 転 時 期 を 遅 ら せ る と い う 意 味 で の 旧 五 三 四 条 の 適 用 範 囲 限 定 の 必 要 性 が 事 務 当 局 に よ り 検 討 対 象 と し て 提 案 さ れ た （ 部 会 資 料 ⚕ 第 ⚔ ）。 そ し て ま た そ の 一 方 、 旧 五 三 四 条 に よ る 債 権 者 主 義 の 適 用 範 囲 の 限 定 は 、 売 買 に お け る 買 主 に よ る 解 除 権 行 使 の 限 界 の 問 題 と し て 検 討 の 対 象 と な っ た （ 部 会 資 料 15第 ⚓ ・ ⚕ （ ⚒ ）） 。 解 除 制 度 は 、 従 前 の 要 件 で あ っ た 帰 責 事 由 に つ い て こ れ を 不 要 と す る 方 向 で の 改 正 が 検 討 さ れ て お り 、 そ の た め 当 事 者 双 方 に 帰 責 事 由 な く し て 目 的 物 が 滅 失 等 し た 場 合 の 反 対 債 務 の 帰 趨 の 問 題 は 、 危 険 負 担 制 度 を 廃 止 し て 解 除 制 度 の 中 で の 扱 い に 一 元 化 す る こ と が 提 案 さ れ て い た た め で あ る 。 そ の 結 果 具 体 的 に は ⽛ 双 務 契 約 の 基 本 形 と い え る 売 買 に お い て ⽜、 買 主 に よ る 対 価 危 険 の 負 担 を ⽛ 解 除 に よ り 代 金 支 払 債 務 を 免 れ る こ と が で き な い 旨 の 規 定 を 置 く こ と に よ っ て 表 現 す る ⽜ こ と の 是 非 が 検 討 対 象 と し て 提 北研 55 (1・4) 4 北研 55 (1・5) 5

案 さ れ た の で あ る （ 11） 。 部 会 の 審 議 で は 事 務 当 局 に よ る こ れ ら の 提 案 は 概 ね 異 論 な く 受 け 入 れ ら れ （ 12） 、 そ の 結 果 ⽛ 民 法 （ 債 権 関 係 ） の 改 正 に 関 す る 中 間 的 な 論 点 整 理 ⽜（ 以 下 、⽛ 論 点 整 理 ⽜ と い う 。） の 中 で 引 き 続 き 部 会 の 審 議 の 対 象 と し て い く べ き 論 点 と し て 挙 げ ら れ る こ と と な っ た （ 旧 五 三 四 条 に つ い て ⽛ 第 ⚖ ・ ⚓ ⽜、 解 除 権 行 使 の 限 界 に つ い て ⽛ 第 40・ ⚔ （ ⚒ ）⽜ ）。 ま た こ の 間 の 審 議 過 程 に お い て い ま 一 つ 注 意 を 払 う べ き な の が 、 四 〇 一 条 二 項 の 扱 い で あ る 。 部 会 で は 事 務 当 局 に よ っ て 同 項 も 検 討 対 象 と さ れ 、 そ こ で は 同 項 を 存 置 す る こ と を 前 提 に 、 特 定 が 生 ず る 場 合 と し て 当 事 者 の 合 意 を 明 文 化 す る こ と 、 お よ び ⽛ 変 更 権 ⽜ の 規 定 を 明 文 化 す る こ と が 検 討 対 象 と し て 提 案 さ れ て い る （ 部 会 資 料 19第 ⚑ ・ ⚕ ）。 こ れ を 受 け た 部 会 の 審 議 で は 右 二 点 に 加 え て 四 〇 一 条 二 項 の 要 否 に つ い て も 議 論 さ れ て お り 、 そ こ で は 同 項 は 不 要 で あ る と の 意 見 も 見 ら れ た （ 13） 。 そ の た め 論 点 整 理 で は 改 め て 同 項 の 要 否 そ の も の も 検 討 対 象 と し て 挙 げ ら れ る こ と と な っ た の で あ る 。 も っ と も 、 そ こ で 同 項 不 要 の 意 見 と し て 挙 げ ら れ た の は 、 種 類 物 の 特 定 は 契 約 解 釈 の 問 題 に 解 消 し 得 る た め 明 文 規 定 は 不 要 で あ る と の 見 解 で あ り （ 14） 、 し た が っ て 特 定 と い う 概 念 あ る い は 法 現 象 そ の も の を 不 要 と す る 趣 旨 の も の で は な い 。 以 上 の と お り 、 論 点 整 理 に 至 る ま で の 部 会 の 審 議 で は 、 も っ ぱ ら 対 価 危 険 の 移 転 時 期 が 検 討 対 象 と し て 挙 げ ら れ る に と ど ま り 、 給 付 危 険 の 移 転 時 期 に 関 し て は 全 く 議 論 の 俎 上 に 載 せ ら れ て い な い 。 （ ⚒ ）⽛ 中 間 試 案 ⽜ ま で （ 第 ⚒ ス テ ー ジ ） ⽛ 民 法 （ 債 権 関 係 ） の 改 正 に 関 す る 中 間 試 案 ⽜（ 以 下 、⽛ 中 間 試 案 ⽜ と い う 。） の 取 り 纏 め に 向 け た 第 ⚒ ス テ ー ジ で は 、 論 点 整 理 を 踏 ま え た 個 々 の 論 点 に つ い て の 改 正 の 要 否 ・ 内 容 が 検 討 さ れ た 。 ま ず 四 〇 一 条 二 項 に 関 し て は 、 論 点 整 理 北研 55 (1・4) 4 北研 55 (1・5) 5

で は 同 項 の 要 否 そ の も の が 検 討 対 象 と し て 挙 げ ら れ て い た も の の 、 第 ⚒ ス テ ー ジ で は 既 に 当 初 よ り 同 項 の 存 置 が 前 提 と さ れ て お り 、 も っ ぱ ら 特 定 原 因 と し て の 合 意 と 変 更 権 の 明 文 化 の 要 否 の み が 検 討 対 象 と さ れ て い た （ 部 会 資 料 31第 ⚒ ・ ⚔ ）。 部 会 の 議 論 に お い て は 、 合 意 の 明 文 化 に つ い て は ほ ぼ 異 論 が 無 い 一 方 、 変 更 権 の 明 文 化 に 関 し て は 強 く 反 対 意 見 が 示 さ れ た （ 15） 。 結 果 と し て 中 間 試 案 で は 変 更 権 の 明 文 化 は 見 送 ら れ 、 合 意 の 明 文 化 の み が 改 正 内 容 と し て 提 案 さ れ た の で あ る （ 第 ⚘ ・ ⚒ ）。 そ し て 、 中 間 試 案 に 至 る 右 の 過 程 に お い て 、 特 定 の 機 能 と り わ け 給 付 危 険 の 移 転 に 関 す る 議 論 は 殆 ど 見 受 け ら れ な い （ 16） 。 唯 一 、 分 科 会 に お い て 特 定 と 給 付 危 険 と の 関 係 が 議 論 さ れ た も の の （ 17） 、 残 念 な が ら そ の 後 の 部 会 全 体 の 審 議 の 中 で こ れ を 受 け た 議 論 が ─ 少 な く と も そ れ と は っ き り わ か る 形 で ─ 展 開 さ れ た 様 子 は 見 ら れ な い （ 18） 。 結 局 四 〇 一 条 二 項 に 関 す る 限 り 、 第 ⚒ ス テ ー ジ に お い て も 特 定 と 給 付 危 険 の 移 転 を 分 離 す る と の 議 論 は 存 在 し な か っ た の で あ る 。 と こ ろ が そ の 一 方 で 、 解 除 権 行 使 の 限 界 に 関 す る 規 律 に 関 し て は 、 給 付 危 険 に も 関 わ る 大 き な 変 化 が 生 じ て い る 。 部 会 の 審 議 は 、 論 点 整 理 に お け る 基 本 的 な 方 向 性 （ 対 価 危 険 の 移 転 時 期 の 見 直 し の 必 要 、 お よ び 解 除 権 行 使 の 限 界 設 定 に よ る そ の ル ー ル 化 ） が 前 提 と さ れ 、 そ の 上 で も っ ぱ ら 議 論 さ れ た の は 、 実 際 の 危 険 移 転 時 期 を い つ の 時 点 に す る の か 、 そ し て そ の 規 定 を 売 買 に 限 定 せ ず 契 約 の 通 則 と し て 定 め る の か 否 か と い っ た 点 で あ っ た （ 19） 。 こ の 点 に つ い て 中 間 試 案 が 示 し た 結 論 は 、 目 的 物 の 引 渡 し の 時 点 を 危 険 移 転 時 期 と し 、 そ の ル ー ル 化 は 契 約 の 通 則 と し て は 定 め ず 売 買 の 規 定 と し て 置 く と い う も の で あ っ た （ 第 35・ 14（ ⚑ ）。 第 12・ ⚑ （ 概 要 ） も 参 照 （ 20） ）。 も っ と も 、 本 稿 の 関 心 事 項 か ら こ こ で 注 目 す べ き は 、 事 務 当 局 に よ り 示 さ れ た ʠ 危 険 の 移 転 ʡ の 意 味 内 容 で あ る 。 右 に 示 し た と お り 、 論 点 整 理 ま で の 部 会 の 審 議 で 念 頭 に 置 か れ て い た の は 旧 五 三 四 条 の 規 律 す る 対 価 危 険 で あ り 、 そ の 移 転 時 期 を 解 除 権 行 使 の 限 界 と し て 定 め る と い う も の で あ っ た 。 と こ ろ が 第 ⚒ ス テ ー ジ に お い て ⽛ 危 険 の 移 転 時 期 と 危 険 移 転 の 効 果 の 明 文 化 等 ⽜ と の 北研 55 (1・6) 6 北研 55 (1・7) 7

標 題 で 事 務 当 局 が 示 し た 規 律 内 容 は 、⽛ 買 主 は 、危 険 が 買 主 に 移 転 し た 時 期 以 降 に 生 じ た 目 的 物 の 滅 失 又 は 損 傷 に よ り 、 追 完 の 請 求 、 損 害 賠 償 の 請 求 、 代 金 減 額 請 求 権 の 行 使 及 び 契 約 の 解 除 を す る こ と が で き な い 旨 の 規 定 ⽜ で あ っ た （ 部 会 資 料 43第 ⚓ ・ ⚔ （ ⚒ ）） 。 こ こ に 至 り は じ め て 解 除 権 以 外 の 他 の 救 済 手 段 、 と り わ け 給 付 危 険 に 関 わ る 追 完 の 請 求 が 含 ま れ た の で あ る 。 も っ と も そ の 理 由 は 判 然 と し な い 。 同 提 案 に 関 す る （ 補 足 説 明 ） で も ⽛⽝ 危 険 の 移 転 ⽞ の 具 体 的 な 意 味 と し て は 、 債 権 者 が 危 険 の 移 転 後 に 発 生 し た 目 的 物 の 滅 失 又 は 損 傷 を 理 由 と し て 、 追 完 の 請 求 、 損 害 賠 償 の 請 求 、 代 金 減 額 請 求 権 の 行 使 、 契 約 の 解 除 と い っ た 救 済 を 債 務 者 に 主 張 す る こ と が で き な く な る こ と を 指 す と 考 え ら れ る 。⽜ と 述 べ る の み で あ る （ 21） 。 同 提 案 を 受 け た 部 会 の 審 議 に お い て 、 特 に こ の 点 に つ い て 議 論 を 喚 起 す る よ う な 発 言 も 見 ら れ な い （ 22） 。 右 の 提 案 内 容 は 、⽛ 中 間 試 案 の た た き 台 ⽜ と し て 具 体 的 な 改 正 内 容 の 形 で 提 示 さ れ た （ 部 会 資 料 56第 11・ 14（ ⚑ ）） 後 、 若 干 の 文 言 の 変 更 を 経 て 中 間 試 案 （ 第 35・ 14（ ⚑ ）） へ と 至 っ て い る が 、 こ の 間 の 部 会 の 議 事 録 を み て も 、 や は り 右 危 険 移 転 の 内 容 の 変 更 に 関 す る 特 段 の 議 論 は 見 ら れ な い 。 そ の た め 中 間 試 案 で も 危 険 の 移 転 は そ の ま ま 解 除 権 以 外 、 特 に 追 完 請 求 権 を 含 む 救 済 手 段 一 般 が 認 め ら れ な い と い う 形 で 示 さ れ て い る の で あ る 。 た だ 、 右 の 経 過 の 中 で 気 に な る 点 も あ る 。 中 間 試 案 の た た き 台 に 事 務 当 局 が 付 し た （ 概 要 ） に は 、 提 案 内 容 に つ い て ⽛ い わ ゆ る 給 付 危 険 （ ※ 傍 線 筆 者 ） の 移 転 時 期 に 関 す る ル ー ル を 、 最 も 適 用 場 面 が 多 い と 考 え ら れ る 売 買 の パ ー ト に 新 設 す る も の で あ る 。⽜ と 記 述 さ れ て い た （ 部 会 資 料 56第 11・ 14（ ⚑ ）） 。 こ の 部 分 に つ い て 部 会 で は 、 解 除 の 可 否 も 含 ま れ る こ と か ら す れ ば 給 付 危 険 に 限 ら れ ず 、 そ れ ゆ え 単 に ⽛ 危 険 の 移 転 ⽜ と 記 す の が 適 当 で あ る 旨 が 指 摘 さ れ （ 23） 、 そ れ を 受 け て た た き 台 の 改 訂 版 及 び 中 間 試 案 に お け る 該 当 箇 所 は 単 に ⽛ 危 険 ⽜ と だ け 記 さ れ た と い う 経 緯 が あ る 。 事 務 当 局 の 意 図 は や は り 明 確 で な い が 、 こ の 変 遷 は 給 付 危 険 と 対 価 危 険 と い う 両 概 念 の 関 係 性 に つ い て 、 明 瞭 な 整 序 が 付 け ら れ て い な い こ と の 表 れ と 見 る こ と も で き よ う 。 北研 55 (1・6) 6 北研 55 (1・7) 7

い ず れ に せ よ 四 〇 一 条 二 項 に 関 す る 審 議 経 過 も 合 わ せ て 考 え れ ば 、部 会 全 体 の 議 論 と し て は 、売 買 に 新 設 さ れ る⽛ 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 ⽜ が 特 定 の 制 度 に 与 え る 影 響 に 関 し て 、 こ の 時 点 で も 全 く 留 意 さ れ て い な か っ た と 言 う こ と が で き よ う 。 （ ⚓ ）⽛ 要 綱 案 ⽜ ま で （ 第 ⚓ ス テ ー ジ ） 中 間 試 案 で 示 さ れ た こ の ⽛ 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 ⽜ は 、 要 件 面 で の 変 遷 は あ り つ つ も （ 24） 、 基 本 的 な 枠 組 み は そ の ま ま に ⽛ 民 法 （ 債 権 関 係 ） の 改 正 に 関 す る 要 綱 仮 案 ⽜ を 経 て ⽛ 民 法 （ 債 権 関 係 ） の 改 正 に 関 す る 要 綱 案 ⽜ の 採 択 へ と 至 っ て い る 。 当 初 旧 五 三 四 条 に よ る 対 価 危 険 の 移 転 時 期 の 見 直 し と し て 検 討 の 始 め ら れ た こ の 規 律 は 、 第 ⚒ ス テ ー ジ で 追 完 請 求 を 含 む こ と で 給 付 危 険 に も 関 わ る ⽛ 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 ⽜ と な り 、 以 降 は 殆 ど そ の 性 格 を 変 え る こ と の な い ま ま （ 25） 、 最 終 的 に 既 に 示 し た 五 六 七 条 一 項 の 規 定 と し て 成 立 し た の で あ る 。 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 と 四 〇 一 条 二 項 と の 関 係 性 に つ い て の 議 論 は 第 ⚓ ス テ ー ジ に お い て も 殆 ど 行 わ れ て い な い 。 そ れ ぞ れ の 規 律 を 採 り あ げ た 審 議 は 複 数 回 行 わ れ る も 互 い の 関 係 性 に 関 す る 議 論 は 行 わ れ な い ま ま 進 み （ 26） 、 よ う や く そ の 問 題 性 が 指 摘 さ れ た の は 第 ⚓ ス テ ー ジ も 終 わ り に 差 し 掛 か っ た 段 階 で あ っ た （ 27） 。 種 類 物 売 買 で 目 的 物 が 特 定 後 、 引 渡 前 に 滅 失 ・ 損 傷 し た 場 合 に お い て 、 一 方 で 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 が 引 渡 し の あ る ま で は 買 主 に 危 険 が 移 転 し な い と い う も の だ と す る と 、 買 主 は 売 主 に 履 行 の 追 完 請 求 等 を す る こ と が で き る 筈 で あ る が 、 他 方 で 、 特 定 に よ り 給 付 危 険 が 移 転 す る の で あ れ ば 売 主 は 履 行 請 求 を 拒 絶 で き る 筈 で あ り 、 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 と 四 〇 一 条 二 項 の 種 類 債 務 の 特 定 の ル ー ル と は ⽛ … … 抵 触 と い う の か ど う か わ か り ま せ ん が 、 そ の 関 係 が 問 わ れ る こ と に な っ て い る の で は な い か … … 。 こ れ は 何 ら か の 調 整 を し な い と 混 乱 す る の で は な い か … … （ 28） ⽜。 こ の 疑 問 に 対 し 事 務 当 局 か ら は ⽛ … … そ の 北研 55 (1・8) 8 北研 55 (1・9) 9

場 合 に は … … 第 30の 11の 規 律 （ ※ 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 ） を 反 対 解 釈 す る と い う よ り 、 む し ろ 、 い わ ゆ る 履 行 請 求 権 の 限 界 に つ い て の 規 律 、 す な わ ち 第 10の ⚑ の 履 行 が 不 能 と な っ た 場 合 に は 履 行 の 請 求 が で き な い と い う 規 律 （ ※ 四 一 二 条 ノ 二 第 一 項 に 相 当 ） が 適 用 さ れ て 、 買 主 は 履 行 の 請 求 が で き な い と い う 結 論 が 導 か れ る こ と に な る と 一 応 考 え て お り ま す ⽜ と の 応 答 が な さ れ て い る （ 29） 。 事 務 当 局 の 示 し た こ の 整 理 は 、 な お 両 規 律 の 関 係 に 曖 昧 さ を 残 す も の で あ る 。 一 方 で は 、 事 務 当 局 の 示 し た ⽛ … … 枠 組 み で 考 え て い っ た 場 合 に は 、 も は や 特 定 と い う 問 題 と 危 険 の 移 転 あ る い は 危 険 負 担 と い う こ と に つ い て は 、 切 り 離 し て 考 え る べ き で あ る と い う こ と を 今 回 の 改 正 法 が 基 本 に 据 え て い る （ 30） ⽜ と 捉 え る こ と も で き よ う 。 こ の 見 解 で は 、 右 の 事 務 当 局 が 示 し た 整 理 に つ い て 、 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 が な い こ と を 前 提 に 、 買 主 の 履 行 請 求 が 認 め ら れ な い の は あ く ま で 履 行 請 求 権 の 限 界 に つ い て の 規 律 に よ る も の 、 つ ま り 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 と は 別 個 の 法 理 に よ る も の だ と 捉 え る こ と に な ろ う 。 し か し 、 ま た 他 方 で は ⽛ 特 定 の ル ー ル が こ こ で は 適 用 さ れ て 種 類 債 務 が 特 定 す る の で 、 そ の 後 、 滅 失 す れ ば 履 行 不 能 に な る 。 し た が っ て 、 履 行 請 求 に 対 し て は 履 行 不 能 の 抗 弁 が 出 せ る と い う （ 31） ⽜構 成 と し て 捉 え る こ と も 可 能 で あ る （ 32） 。 右 に 示 す と こ ろ だ け で は い ず れ と も 決 め 手 は な い 。 し か し そ れ は そ れ と し て も 、⽛ … … 事 務 当 局 の 統 一 的 な 見 解 が あ る の か ど う か 分 か り ま せ ん が 、 … … 特 定 と 危 険 の 移 転 を 分 離 し て 、 別 の も の と し て 考 え る と い う ス タ ン ス で 改 正 し よ う と し て い る と 断 定 す る こ と は で き な い の で は な い か … … 。 特 定 と 危 険 移 転 を 切 り 離 す と い う 改 正 で あ る と 断 定 す る の は 行 き 過 ぎ で は な い か （ 33） ⽜と の 見 方 は 妥 当 で あ ろ う 。 も と よ り 分 離 に よ っ て 大 き な 影 響 を 受 け る 筈 の 四 〇 一 条 二 項 に 関 し て 、 こ の 点 の 議 論 が 全 く 行 わ れ な か っ た こ と も 既 に み た と お り で あ る 。 総 じ て 、 部 会 の 中 で 特 定 と 危 険 の 移 転 を 分 離 す る こ と に つ い て コ ン セ ン サ ス が 得 ら れ て い な い こ と は 明 白 で あ り 、 そ う で あ れ ば 、 部 会 と し て 五 六 七 条 一 項 （ に 相 当 す る 規 律 ） の 創 設 を 以 て 特 定 の 内 容 に 大 き な 変 更 を 及 ぼ す 意 図 が あ っ た と 認 め る こ と は お よ そ 適 当 で は な か ろ う 。 五 六 七 条 一 項 は 、 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 否 北研 55 (1・8) 8 北研 55 (1・9) 9

定 し よ う と す る 趣 旨 で 立 法 さ れ た も の で は な い 。

三

特

定

と

給

付

危

険

移

転

の

分

離

の

当

否

右 に み た と お り 五 六 七 条 一 項 の 規 定 自 体 は 、 必 ず し も 特 定 と 給 付 危 険 の 移 転 と の 分 離 を 意 図 す る も の で は な い 。 し か し そ れ を 踏 ま え て も 、 な お 解 釈 論 と し て の そ の 妥 当 性 を 検 討 す る 必 要 が あ ろ う 。 こ こ で は そ の 手 始 め と し て 、 特 定 か ら 給 付 危 険 の 移 転 の 効 果 を 分 離 す る と い う こ と の 意 義 を 改 め て 確 認 し て お き た い 。 ⚑ 当 事 者 の 合 意 に よ る 危 険 移 転 五 六 七 条 一 項 は 任 意 規 定 で あ り 、 当 事 者 が こ れ と 異 な る 定 め を す る こ と は 禁 止 さ れ な い 。 し た が っ て 引 渡 前 の 給 付 危 険 の 移 転 に つ い て 合 意 を す る こ と も 可 能 で あ る 。 も っ と も 、 明 示 の 特 約 が あ る 場 合 は と も か く と し て 、 ど の よ う な 事 情 が あ る 場 合 に 給 付 危 険 の 移 転 に つ い て 合 意 が あ っ た と 認 め 得 る か は 判 然 と し な い 。 給 付 危 険 の 移 転 と は 、 債 権 者 が も は や 同 種 で あ っ て も 他 の 代 替 物 の 引 渡 し を 請 求 す る こ と が で き な い 事 態 で あ る か ら 、 当 事 者 に そ の よ う な 意 図 が あ る 場 合 は 、 結 局 の と こ ろ 当 事 者 が 目 的 物 を ⽛ そ の 物 ⽜ と 定 め た と き で あ ろ う 。 し た が っ て 、 当 事 者 が 合 意 に よ っ て 目 的 物 を 特 定 し た 場 合 に は 、 給 付 危 険 の 移 転 の 合 意 も あ っ た と 考 え る べ き 場 合 が 殆 ど で あ ろ う （ 種 類 の 中 か ら 一 定 の 物 を 指 定 し た と し て も 、 給 付 危 険 を 移 転 す る 趣 旨 で な い の で あ れ ば 、 そ れ は 特 定 足 り 得 な い の で は な い か ）。 ⚒ 履 行 請 求 が 排 除 さ れ な い 論 理 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 否 定 す る こ と の 実 践 的 意 義 は 、 引 渡 前 に 目 的 物 が 滅 失 し た と し て も 、 買 主 に よ る 履 行 北研 55 (1・10) 10 北研 55 (1・11) 11

請 求 が 排 除 さ れ な い こ と （ 少 な く と も そ の よ う な 場 合 が あ り 得 る こ と ） を 認 め る と い う 点 に あ る と 思 わ れ る 。 し か し な が ら 、 特 定 に よ っ て ⽛ そ の 物 を 債 権 の 目 的 物 ⽜ と し た 筈 の 債 権 （ 四 〇 一 条 二 項 ） が 、⽛ そ の 物 ⽜ の 滅 失 に も 関 わ ら ず 履 行 不 能 （ 四 一 二 条 ノ 二 第 一 項 ） に 当 た ら な い の は ど の よ う な 論 理 に よ る の で あ ろ う か 。 そ も そ も 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 は 、 伝 統 的 に は 次 の よ う な 論 理 と し て 説 明 さ れ る 。 す な わ ち 、 特 定 し た 後 は 、 そ の 債 権 は 実 質 的 に 特 定 物 を 目 的 と す る 債 権 と な り 、 特 定 物 債 権 に 妥 当 す る 法 理 が 基 本 的 に 妥 当 す る （ 34） 。 債 務 者 は 、 特 定 の 後 は 特 定 し た 物 に つ い て だ け 債 務 を 負 い （ 代 替 物 の 調 達 義 務 を 負 わ な い ）、 そ の 物 が 滅 失 す れ ば 物 理 的 に 履 行 が 不 可 能 と な る た め 、 そ の 債 務 は 履 行 不 能 と な る 。 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 否 定 し 、 特 定 後 の 滅 失 に も か か わ ら ず 履 行 請 求 が 排 除 さ れ な い と の 帰 結 を も た ら す た め に は 、 右 論 理 の い ず れ か に 修 正 を 加 え る 必 要 が あ ろ う 。 考 え 得 る 一 つ の 説 明 は 、 特 定 後 の 債 権 は 特 定 物 を 目 的 と す る も の で は な く 、 滅 失 に 際 し て は 同 種 の 代 替 物 の 給 付 も 許 容 さ れ る （ そ の 意 味 で ⽛ そ の 物 ⽜ 以 外 の 物 を な お 潜 在 的 に 債 権 の 目 的 と し て い る ） 性 質 の も の だ と の 理 解 で あ る 。 比 喩 的 に 表 現 す れ ば 、 種 類 債 権 と 特 定 物 債 権 と の 中 間 的 な 性 質 を 有 す る 債 権 と い う こ と に な ろ う か （ あ る 種 の 制 限 種 類 債 権 ？ ）。 も っ と も 、 右 の 説 明 は 次 の 二 点 に お い て そ の 妥 当 性 に つ い て 検 証 が 必 要 で あ る 。 第 一 に 四 〇 一 条 二 項 の 規 定 文 言 と の 関 係 が 問 題 と な る 。 特 定 後 の 債 権 は ⽛ʠ そ の 物 ʡ を 債 権 の 目 的 物 と す る ⽜ も の で な け れ ば な ら ず 、 同 種 の 他 の 代 替 物 の 給 付 を 許 容 す る と の 性 質 が こ れ と 両 立 し 得 る か は 疑 問 で あ る 。 第 二 に 、 従 来 特 定 に 認 め ら れ て い た 危 険 移 転 以 外 の 効 果 と の 関 係 が 問 題 と な る 。 種 類 物 の 特 定 の 効 果 と し て は 、 一 般 に 、（ 給 付 ・ 対 価 ） 危 険 の 移 転 以 外 の 効 果 と し て ① 目 的 物 の 所 有 権 の 買 主 へ の 移 転 、 ② 売 主 の 引 渡 し ま で の 保 存 義 務 （ 四 〇 〇 条 ） が 挙 げ ら れ る と こ ろ 、 五 六 七 条 一 項 の 創 設 に よ り 特 定 と 危 険 移 転 と の 分 離 を 主 張 す る 見 解 も ① ② は な お 特 定 の 効 果 と し て 認 め る と こ ろ で あ る （ 35） 。 し か し 右 に 述 べ た よ う な 性 質 と し て 特 定 後 の 債 権 を 捉 え た 場 合 、 と り わ け ① 所 有 権 の 移 転 を 認 め る こ と は 困 難 で あ ろ う 北研 55 (1・10) 10 北研 55 (1・11) 11

と 思 わ れ る 。 い ま ひ と つ の 考 え 得 る 説 明 は 、 履 行 不 能 概 念 の 変 容 で あ る 。 伝 統 的 に 、 目 的 物 の 滅 失 は 物 理 的 な 履 行 の 不 可 能 を 意 味 し 、 当 然 に 履 行 請 求 は 否 定 さ れ る と 考 え ら れ て き た 。 こ れ に 対 し ⽛ そ の 物 ⽜ の 滅 失 に よ っ て も 履 行 不 能 に 当 た ら な い と す る な ら ば 、 そ こ で の ⽛ 不 能 ⽜ は も は や 目 的 物 の 滅 失 の み に よ っ て も た ら さ れ る も の で は な い 。 特 定 物 債 権 と 同 様 に ⽛ そ の 物 ⽜ が 目 的 物 で あ り 、⽛ そ の 物 ⽜ の 引 渡 し は 物 理 的 に 不 可 能 で あ る に も か か わ ら ず 、 他 の 同 種 の 代 替 物 を 引 き 渡 す こ と が 可 能 で あ る な ら ば 不 能 で は な い と い う こ と だ か ら で あ る 。 し か し な が ら 、 こ の よ う な 不 能 概 念 の 変 容 は 重 大 な 変 更 で あ り 、 五 六 七 条 一 項 の 創 設 の み に よ っ て 正 当 化 し 得 る も の と は 思 わ れ な い 。 最 後 に 、 債 権 の 目 的 物 は ⽛ そ の 物 ⽜ で あ り 、 か つ ⽛ そ の 物 ⽜ の 滅 失 は 履 行 不 能 に 当 た る が 、 な お 債 権 者 の 履 行 請 求 は 排 除 さ れ な い と の 説 明 が 考 え ら れ る 。 具 体 的 に は 、債 権 者 に い わ ゆ る⽛ 変 更 権 ⽜が 認 め ら れ る と の 構 成 で あ る 。 も っ と も 、 こ れ に つ い て は 変 更 権 自 体 の 当 否 の 問 題 は も と よ り 、 そ も そ も ʠ 特 定 に よ っ て も 給 付 危 険 は 移 転 し て い な い ʡ と の 前 提 に 合 致 し て い な い と も い え る 。 右 に 述 べ て き た と こ ろ か ら は 、特 定 後 の 目 的 物 の 滅 失 に よ っ て も 売 主 の 債 務 が 履 行 不 能 に 当 た ら な い こ と に つ い て 、 そ の 理 論 的 正 当 化 に 成 功 し て い る と は 言 い 難 い 。 換 言 す れ ば 、ʠ 給 付 危 険 が 移 転 し て い な い 特 定 後 の 債 権 ʡ を 観 念 す る こ と は 極 め て 困 難 で あ る 。 総 じ て 、 特 定 と 給 付 危 険 の 移 転 と を 分 離 す る こ と は 、 そ の 理 論 面 で 大 き な 問 題 を 抱 え て い る と 言 わ ざ る を 得 な い 。 ⚓ 債 務 者 の 給 付 義 務 か ら の 解 放 に 必 要 な 事 情 特 定 と 給 付 危 険 の 移 転 と を 分 離 し 、 引 渡 前 の 危 険 移 転 を 否 定 す る 見 解 も 、 引 渡 前 の 目 的 物 の 滅 失 に 際 し て 債 務 者 の 北研 55 (1・12) 12 北研 55 (1・13) 13

履 行 拒 絶 を 一 切 認 め な い 趣 旨 で は な い 。 一 定 の 場 合 に は 債 権 者 の 履 行 請 求 が 履 行 不 能 （ 四 一 二 ノ 二 第 一 項 ） と 判 断 さ れ 得 る こ と を 許 容 し て い る （ 36） 。 問 題 は そ こ で の 不 能 の 判 断 の 在 り 方 で あ る 。 給 付 危 険 が 移 転 し て い な い こ と を 前 提 に し た 場 合 、 ど の よ う な 事 情 で 以 て 不 能 と 認 め ら れ る の だ ろ う か 。 特 定 に よ っ て も 給 付 危 険 は 移 転 し て お ら ず 、 売 主 が 代 替 物 の 調 達 義 務 を 負 っ て い る 限 り 、 物 理 的 な 不 能 は 生 じ て い な い 。 そ れ に も か か わ ら ず 買 主 の 履 行 請 求 が ⽛ 契 約 そ の 他 の 債 務 の 発 生 原 因 及 び 取 引 上 の 社 会 通 念 に 照 ら し て 不 能 で あ る と き ⽜ と 認 め ら れ る の は 、 物 理 的 な 不 能 以 外 の 事 由 、 お そ ら く は 債 権 者 の 受 け る 利 益 に 比 し て 債 務 の 履 行 に 過 大 の 費 用 を 要 す る と 判 断 さ れ る 場 合 で あ ろ う 。 売 主 が 滅 失 し た 目 的 物 と 同 種 の 物 を 再 度 調 達 し 引 き 渡 す た め に 要 す る 費 用 が 、 引 渡 し に よ り 買 主 が 得 る 利 益 に 比 較 し 過 大 と 評 価 さ れ る 場 合 に 、 買 主 の 履 行 請 求 は 不 能 と 判 断 さ れ る 。 も と よ り 過 大 か 否 か は 取 引 上 の 社 会 通 念 の み に よ っ て 判 断 さ れ る も の で は な く 、 そ れ を 踏 ま え た 契 約 の 内 容 に 照 ら し て 判 断 さ れ る も の で あ る か ら 、 単 純 な 目 的 物 の 市 場 価 格 の み を 以 て 決 す る こ と は で き ず 、 そ の 意 味 で 極 め て 予 測 可 能 性 を 欠 く も の で あ る 。 ま た 、 滅 失 に 至 る 当 事 者 の 関 与 の 程 度 や 帰 責 性 も 不 能 の 成 否 に 関 し て 考 慮 さ れ 得 る 要 素 で あ ろ う 。 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 認 め る 場 合 に は 、⽛ そ の 物 ⽜の 滅 失 の 一 事 を 以 て 不 能 と 判 断 で き る の で あ り（ も っ と も 、 特 定 の 有 無 、 と り わ け ⽛ 物 の 給 付 を す る の に 必 要 な 行 為 を 完 了 し ⽜ た か 否 か の 判 定 に 伴 う 困 難 は あ る ）、 そ の こ と と 比 較 す れ ば 、 特 定 と 給 付 危 険 移 転 と の 分 離 に は 、 著 し く 安 定 性 を 欠 く と い う 問 題 を 指 摘 し 得 る だ ろ う 。 も っ と も 裏 を 返 せ ば 、 履 行 請 求 の 成 否 に 関 し て 個 別 具 体 的 な ケ ー ス に 応 じ た 柔 軟 な 対 応 が で き る と い う こ と で も あ る 。 と り わ け 、 当 該 の 種 類 物 の 調 達 の 難 易 に 応 じ て 柔 軟 に 履 行 請 求 の 成 否 を 判 断 で き る 点 は 、 特 定 に よ る 給 付 危 険 移 転 の 枠 組 み に は な い 有 益 な 長 所 と い え る だ ろ う 。 北研 55 (1・12) 12 北研 55 (1・13) 13

⚔ 給 付 危 険 ・ 対 価 危 険 の 移 転 時 期 を 一 致 さ せ る 必 要 性 右 に み た と お り 、 特 定 と 給 付 危 険 移 転 と を 分 離 す る こ と に は 、 当 該 種 類 物 の 市 場 調 達 の 難 易 に 応 じ て 履 行 請 求 の 可 否 を 判 断 し 得 る 余 地 が あ る 点 で 実 益 が あ る 一 方 、 特 定 し た に も か か わ ら ず 給 付 危 険 が 移 転 し て い な い こ と の 理 論 的 正 当 化 に 困 難 が あ る 。 ま た 、 既 に 指 摘 さ れ て い る と お り 、 特 定 の 効 果 と し て 給 付 危 険 移 転 を 否 定 す る こ と は 特 定 の 制 度 そ の も の に 大 き な 変 容 を 迫 る も の で あ り 、 と り わ け 特 定 の 要 件 と し て の 給 付 必 要 行 為 の 完 了 （ 四 〇 一 条 二 項 ） の 運 用 は 根 本 的 な 変 更 を 余 儀 な く さ れ る が （ 37） 、 こ れ に は 実 務 に 大 き な 混 乱 を 招 く こ と が 危 惧 さ れ る 。 こ う し た 点 か ら は 、 特 定 と 給 付 危 険 移 転 と の 分 離 に 積 極 的 評 価 は 見 出 し 難 い よ う に 思 う 。 こ の 点 、 学 説 で は 、 給 付 危 険 と 対 価 危 険 と が 共 に 引 渡 時 に 移 転 す る と 考 え る べ き 理 由 と し て 、 次 の 二 点 が 挙 げ ら れ て い る 。 第 一 に ⽛ 給 付 危 険 と 対 価 危 険 を 関 連 さ せ 、 整 合 的 な 規 整 が 講 じ ら れ る べ き で あ る と い う 原 則 的 見 地 （ 38） ⽜ が 一 つ の 指 針 と し て 挙 げ ら れ る 。 こ れ を 重 視 す る な ら ば 、 旧 五 三 四 条 の 削 除 に よ っ て 対 価 危 険 と 特 定 と を 分 離 す る と い う ⽛ 改 正 の 方 向 が 十 分 に 斟 酌 さ れ な け れ ば な ら な い ⽜ の で あ っ て 、 給 付 危 険 に つ い て も 同 様 に 考 え る べ き 理 由 と も な ろ う （ 39） 。 し か し な が ら 右 の ⽛ 原 則 的 見 地 ⽜ は 指 針 と し て 適 当 と は 思 わ れ な い 。⽛ ① 給 付 危 険 に つ い て は 、 債 務 者 を 債 務 不 履 行 責 任 か ら 解 放 す る こ と を 正 当 化 で き る だ け の 事 情 が 存 在 す る か 否 か の 観 点 か ら 評 価 が さ れ る の に 対 し て 、 ② 対 価 危 険 に つ い て は 、 双 務 契 約 に お い て 債 務 と 反 対 債 務 の 牽 連 性 が 認 め ら れ る に も か か わ ら ず 、 目 的 物 が 滅 失 ・ 損 傷 し た 結 果 を 債 権 者 に 負 担 さ せ る こ と を 正 当 化 で き る だ け の 事 情 が 存 在 す る か 否 か の 観 点 か ら 評 価 が さ れ る べ き で あ る 点 に お い て 、 法 的 評 価 の 観 点 も 異 な る も の （ 40） ⽜ だ か ら で あ る 。 両 者 を 同 一 の 規 律 に 服 せ し め る 必 然 性 は 無 い と 考 え る 。 北研 55 (1・14) 14 北研 55 (1・15) 15

第 二 に 特 定 物 債 務 と の 平 仄 へ の 考 慮 が 指 摘 さ れ て い る 。⽛ 特 定 物 債 務 に 関 し て は 、（ 買 主 の 受 領 遅 滞 の 場 合 な ど を 除 け ば ） 引 渡 前 に は 買 主 へ の 危 険 移 転 の 契 機 は 存 在 せ ず 、 契 約 に 適 合 し た 目 的 物 を 引 き 渡 す こ と に 関 す る 重 い 責 任 と 危 険 を 売 主 が 負 担 す る こ と に か ん が み れ ば ⽜、 種 類 物 債 務 に 関 し て 特 定 が 生 じ て い て も 、 引 渡 し が な さ れ る ま で は 給 付 危 険 を 含 む 危 険 が 買 主 に 移 転 し な い と す る の が 危 険 移 転 の デ フ ォ ル ト ・ ル ー ル と し て ⽛ 整 合 的 ⽜ で あ る と い う （ 41） 。 し か し 右 の 主 張 も 正 当 と は 思 わ れ な い 。 特 定 物 債 務 に お い て は そ の 性 質 上 、 も と よ り 債 務 者 は 他 の 代 替 物 を 調 達 す る 義 務 を 負 っ て い な い の で あ り 、 引 渡 前 に 目 的 物 が 滅 失 等 し た 場 合 に 代 替 物 を 引 き 渡 す 義 務 を 負 う こ と も な い 。 債 務 者 の ʠ 契 約 に 適 合 し た 目 的 物 を 引 き 渡 す こ と に 関 す る 重 い 責 任 ʡ は 、 債 権 者 の 他 の 救 済 手 段 （ と り わ け 解 除 や 代 金 減 額 請 求 ） に よ る 不 利 益 を 甘 受 す る こ と に 尽 き る 。 他 方 、 種 類 債 務 の 債 務 者 に お い て は 、 給 付 危 険 の 移 転 が 認 め ら れ な い 限 り 、 債 務 者 は 代 替 物 の 調 達 と い う 重 い 負 担 を 免 れ な い の で あ り 、 特 定 に よ る 移 転 を 否 定 す る 場 合 に は 引 渡 し ま で そ の 負 担 が 継 続 す る こ と に な る 。 ま た 給 付 危 険 の 移 転 に よ る 調 達 義 務 か ら の 解 放 は 、 契 約 に 適 合 し た 目 的 物 を 引 き 渡 さ な い こ と に つ い て の 責 任 そ の も の を 免 責 す る も の で は な く 、 特 定 物 の 場 合 と 同 様 、 債 権 者 の 他 の 救 済 手 段 に よ る 不 利 益 を 甘 受 せ ざ る を 得 な い 。 要 す る に 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 は 、 特 定 物 債 務 の 債 務 者 と 比 較 し て バ ラ ン ス を 失 す る 程 に 責 任 を 軽 減 す る も の で は な く 、 む し ろ こ れ に よ っ て 特 定 物 債 務 の 場 合 と 同 程 度 の 水 準 と す る も の と 捉 え る べ き で あ る 。 以 上 に み て き た と こ ろ か ら は 、 解 釈 論 と し て も 特 定 と 給 付 危 険 の 移 転 と を 分 離 す べ き 必 要 性 に 乏 し い と 思 わ れ る 。 北研 55 (1・14) 14 北研 55 (1・15) 15

四

残

さ

れ

た

課

題

1 特 定 後 、 引 渡 前 の 損 傷 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 肯 定 す る 場 合 に も 、 な お 検 討 す べ き 問 題 が 幾 つ か 残 さ れ て い る 。 そ の 一 つ が 、 特 定 後 の 目 的 物 が 引 渡 前 に 損 傷 し た 場 合 の 扱 い で あ る 。 こ の 点 に つ き 、 改 正 以 前 に お い て は 、 特 定 に よ り 債 権 の 目 的 が ⽛ そ の 物 ⽜ と な っ た 以 上 、 債 務 者 は ⽛ そ の 物 ⽜ の 引 渡 義 務 の み を 負 う の で あ っ て 、 修 補 義 務 も 免 れ る （ 現 状 引 渡 し ） と の 考 え 方 も あ り 得 た で あ ろ う 。 し か し 改 正 法 に よ り 、 売 買 の 売 主 は 特 定 物 で あ っ て も 契 約 に 適 合 し た 物 を 引 き 渡 す べ き 義 務 を 負 う こ と が 明 確 に さ れ た （ 五 六 二 条 一 項 ）。 し た が っ て 債 務 者 は 損 傷 し た 当 該 物 の 現 状 引 渡 し で 以 て 履 行 と す る こ と は で き ず 、債 権 者 か ら の 修 補 請 求 を 拒 む こ と は で き な い と 考 え ら れ る 。 こ れ に 対 し 代 替 物 の 引 渡 し に 関 し て は 、 債 務 者 は 特 定 に よ り 再 調 達 義 務 か ら 解 放 さ れ る 以 上 、 当 然 に 代 替 物 の 引 渡 し を 拒 む こ と が で き る と 考 え ら れ て い る 。 し か し 翻 っ て 考 え る と 、 売 買 に お い て は 仮 に 損 傷 し た 当 該 物 が そ の ま ま 買 主 に 引 き 渡 さ れ た 場 合 、 買 主 に は 修 補 請 求 又 は 代 替 物 の 引 渡 し の 方 法 に よ る 履 行 の 追 完 の 請 求 が 認 め ら れ て い る （ 同 条 同 項 ）。 引 渡 前 に は 修 補 を 求 め る し か な い に も か か わ ら ず 、 一 旦 目 的 物 が 引 渡 さ れ れ ば 修 補 の み な ら ず 代 替 物 の 引 渡 し も 認 め ら れ る よ う に な る と い う の も 、 い さ さ か 奇 妙 で あ る 。 と は い え 、 引 渡 前 に 平 仄 を 合 わ せ て 、 引 渡 後 も 代 替 物 引 渡 し を 否 定 す る と い う の で は 、 追 完 方 法 と し て 代 替 物 の 引 渡 し を 認 め た 意 義 が 失 わ れ て し ま う し 、 実 際 上 も あ ま り に 不 都 合 で あ る 。 履 行 請 求 権 と 追 完 請 求 権 の 性 質 論 に も 関 わ る 問 題 と し て 、 今 後 の 検 討 課 題 の 一 つ で あ る 。 北研 55 (1・16) 16 北研 55 (1・17) 17

⚒ 給 付 危 険 移 転 に 関 す る 調 整 の 必 要 性 更 に 、 ヨ リ 実 質 的 な 問 題 と し て 、 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 に は 、 そ の 種 類 の 物 の 市 場 で の 調 達 の 難 易 に 応 じ た 柔 軟 性 に 欠 け る と い う 問 題 が あ る 。 一 度 特 定 が 生 じ れ ば 、 そ の 種 類 の 物 が ど れ ほ ど 市 場 で の 調 達 が 容 易 な 種 類 で あ っ て も 、 債 務 者 は 代 替 物 の 調 達 義 務 か ら 解 放 さ れ 、 そ の 物 の 滅 失 を 理 由 と し て 債 権 者 か ら の 履 行 請 求 を 拒 絶 す る こ と が で き る か ら で あ る 。 こ の 問 題 に 関 し て は 既 に 先 に 述 べ た 法 制 審 民 法 部 会 の 分 科 会 の 中 で も 議 論 が 行 わ れ て い る 。 す な わ ち 、 特 定 に よ る 再 調 達 義 務 か ら の 解 放 と い う 規 律 を 設 け る 場 合 に は ⽛ ど の よ う な 種 類 債 務 で も 同 じ よ う に 考 え な け れ ば な ら な い か と い う の が 恐 ら く 問 題 ⽜ で あ り 、 具 体 的 に 、 市 場 で の 調 達 が 容 易 な 商 品 の 場 合 、 債 務 者 の 給 付 必 要 行 為 の 完 了 （ 四 〇 一 条 二 項 ） に よ っ て 特 定 し 、 そ れ が 滅 失 し た と し て も 、 債 務 者 が 再 調 達 義 務 を 負 う と い う の は ⽛ 感 覚 と し て も そ れ は 非 常 に 分 か る と こ ろ で し て ⽜、 こ の よ う に 実 際 に 引 渡 し が 行 わ れ る ま で は 再 調 達 義 務 を 負 う べ き タ イ プ の も の が あ り 得 る 一 方 、 他 方 で 市 場 か ら の 調 達 が 必 ず し も 容 易 で は な く 、 一 定 以 上 の 労 力 等 が 必 要 に な る 場 合 は 、 給 付 必 要 行 為 の 完 了 に よ っ て 債 務 者 を 再 調 達 義 務 か ら 解 放 す べ き タ イ プ の も の も あ り 得 る （ 42） 。 こ こ で ⽛ 問 題 と な る の は 、 種 類 債 務 に つ い て ど ち ら が デ フ ォ ル ト な の か ⽜ と い う こ と で あ る が 、 給 付 危 険 の 移 転 時 期 に 関 す る ⽛ 特 定 ⽜ と ⽛ 引 渡 し ⽜ と の 選 択 は ま さ に こ の デ フ ォ ル ト の 決 定 と い う こ と に な る 。 同 分 科 会 に お い て は 更 に 、 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を デ フ ォ ル ト と し た 場 合 に は 、 市 場 調 達 が 容 易 な 商 品 の 場 合 に 備 え た ⽛ 何 ら か の 手 当 を し て 、 柔 軟 性 を 持 た せ る こ と （ 43） ⽜ の 必 要 性 が 指 摘 さ れ て い る 。 こ れ に つ い て は 具 体 的 に 、 市 場 調 達 の 容 易 な 種 類 の 物 が 滅 失 し た 際 の 債 権 者 の 履 行 請 求 に 関 し て 、 二 つ の 側 面 で の 対 応 が 必 要 だ と 思 わ れ る 。 北研 55 (1・16) 16 北研 55 (1・17) 17

一 つ は 、 具 体 的 状 況 に 照 ら し 、 債 務 者 に 再 調 達 義 務 を 認 め る べ き 場 合 と し て 、 債 務 者 に よ る 特 定 後 の 目 的 物 の 滅 失 を 理 由 と す る 履 行 不 能 の 抗 弁 を 封 ず る こ と で あ る 。 こ の よ う な 調 整 に 関 し て は 、 特 定 の 認 定 を 柔 軟 に 行 う こ と で 対 応 す べ き で あ ろ う 。 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 、 債 務 者 を し て 債 権 者 か ら の 履 行 請 求 か ら の 解 放 の た め の も の と 位 置 づ け る の で あ れ ば 、 そ の 成 否 は 、 債 務 者 が 自 ら の 再 調 達 義 務 を 免 れ る た め に す べ き こ と を し た の か と の 観 点 か ら 、 特 定 事 由 と し て の 給 付 必 要 行 為 完 了 の 有 無 に よ っ て 判 断 さ れ る べ き で あ る 。 こ の 点 、 従 来 の 給 付 必 要 行 為 完 了 の 内 容 は 右 の 観 点 か ら 整 理 さ れ て い る 部 分 も あ る が 、 し か し そ れ 以 上 に 対 価 危 険 の 移 転 に ふ さ わ し い 現 象 と し て あ る べ き 内 容 が 理 解 さ れ て き た 。 改 正 民 法 下 に お い て は 対 価 危 険 の 移 転 は 特 定 の 効 果 と し て 認 め ら れ ず 、 給 付 危 険 の 移 転 を 主 た る 効 果 と す る も の と な っ た 。 そ の 限 り で 従 来 の 給 付 必 要 行 為 完 了 の 判 断 枠 組 み は 新 た な 整 序 が 必 要 で あ ろ う 。 い ま 一 つ の 側 面 は 、 特 定 後 に 目 的 物 が 滅 失 し た 際 、 債 務 者 が な お 調 達 の 意 向 を 示 し て い る 場 合 に 、 債 権 者 に よ る 履 行 不 能 を 前 提 と す る 契 約 の 解 除 を 封 ず る こ と で あ る （ 44） 。 い わ ゆ る 変 更 権 や 追 完 権 と い っ た 法 理 の 活 用 や 、 信 義 則 の 適 用 な ど が 考 え ら れ る が 、 い ず れ に よ る と し て も 、 債 権 者 の 解 除 が 封 じ ら れ る の は ど の よ う な 事 情 が 認 め ら れ る 場 合 で あ る の か 、 そ し て そ の よ う な 処 理 が 正 当 化 さ れ る の は 如 何 な る 要 請 に よ る も の で あ る の か と い っ た 点 が 検 討 す べ き 内 容 と な る で あ ろ う 。

五

終

わ

り

に

五 六 七 条 一 項 の 規 定 は 、 そ の 立 法 過 程 か ら し て 、 特 定 と 給 付 危 険 の 移 転 と の 分 離 を 意 図 し た も の で は な く 、 解 釈 論 と し て も 、 理 論 的 な 問 題 や 実 務 に 与 え る 影 響 に 鑑 み れ ば 、 積 極 的 に そ れ を 支 持 す べ き 論 拠 に 乏 し い 。 改 正 法 下 に お い て も 、 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 前 提 と し つ つ 、 残 さ れ た 課 題 に つ い て 検 討 を 深 め て い く こ と が あ る べ き 方 向 と 考 北研 55 (1・18) 18 北研 55 (1・19) 19

え る 。 （ 1） 民 法 の 一 部 を 改 正 す る 法 律 （ 平 成 二 九 年 法 律 第 四 四 号 ） （ 2） 我 妻 栄 ⽝ 新 訂 債 権 総 論 ⽞（ 岩 波 書 店 、 一 九 六 四 年 ） 三 四 頁 、 中 田 裕 康 ⽝ 債 権 総 論 〔 第 3版 〕（ 岩 波 書 店 、 二 〇 一 三 年 ） 四 〇 頁 な ど 。 （ 3） も っ と も 学 説 で は 特 定 の み に よ っ て 対 価 危 険 が 移 転 す る こ と に つ い て 批 判 も 強 か っ た 。 学 説 の 整 理 と し て 、 山 本 敬 三 ⽝ 民 法 講 義 Ⅳ ─ 1契 約 ⽞（ 有 斐 閣 、 二 〇 〇 五 年 ） 一 三 六 頁 以 下 参 照 。 （ 4） 曽 野 裕 夫 ⽛ 売 買 ⽜ 法 時 86巻 12号 （ 二 〇 一 四 年 ） 九 二 頁 以 下 、 山 野 目 章 夫 ⽛ 民 法 の 債 権 関 係 の 規 定 の 見 直 し に お け る 売 買 契 約 の 新 し い 規 律 の 構 想 ⽜ 曹 時 68巻 1号 （ 二 〇 一 六 年 ） 一 七 頁 、 山 野 目 章 夫 ＝ 中 井 康 之 （ 対 談 ）⽛ 売 買 ⽜ ジ ュ リ ス ト ⚑ ⚕ ⚒ ⚑ 号 （ 二 〇 一 八 年 ） 九 六 頁 ［ 山 野 目 章 夫 発 言 ］、 潮 見 佳 男 ⽝ 新 債 権 総 論 Ⅰ ⽞（ 信 山 社 、 二 〇 一 七 年 ） 二 〇 二 頁 、 潮 見 佳 男 ＝ 千 葉 恵 美 子 ＝ 片 山 直 也 ＝ 山 野 目 章 夫 編 ⽝ 詳 解 改 正 民 法 ⽞（ 商 事 法 務 、 二 〇 一 八 年 ） 一 〇 一 頁 ［ 橋 口 祐 介 執 筆 ］、 四 三 七 頁 以 下 ［ 石 川 博 康 執 筆 ］。 （ 5） 法 制 審 議 会 （ 債 権 関 係 ） 部 会 資 料 ［ 法 務 省 Ｐ Ｄ Ｆ 版 。 以 下 ⽛ 部 会 資 料 ⽜ と す る 。］ 83─ 2・ 四 三 頁 。 （ 6） 法 制 審 議 会 （ 債 権 関 係 ） 部 会 第 96回 会 議 議 事 録 ［ 法 務 省 Ｐ Ｄ Ｆ 版 ］ 四 九 頁 ［ 住 友 関 係 官 ］（ 以 下 、 同 部 会 会 議 議 事 録 ［ 法 務 省 Ｐ Ｄ Ｆ 版 ］ に つ い て は ⽛ 第 ○ 回 議 事 録 ⽜ と す る ）。 （ 7） ど の よ う な 内 容 ・ 程 度 の 契 約 不 適 合 が あ る 場 合 に 同 条 に お け る ⽛ 特 定 ⽜ が 妨 げ ら れ 得 る の か に つ い て は 、 今 後 の 解 釈 に 委 ね ら れ て い る 。 （ 8） も っ と も 五 六 七 条 一 項 は 売 買 契 約 に 関 す る 規 定 で あ り 、 同 項 が 準 用 さ れ る 有 償 契 約 （ 五 五 九 条 ） 以 外 の 契 約 、 特 に 無 償 契 約 に 関 す る 特 定 と 給 付 危 険 の 関 係 を ど の よ う に 考 え る か は 不 明 で あ る 。 （ 9） 改 正 法 下 に お い て も 特 定 に よ る 給 付 危 険 の 移 転 を 認 め る 見 解 と し て 、 山 本 敬 三 ⽛ 契 約 責 任 法 の 改 正 ─ 民 法 改 正 法 案 の 概 要 と そ の 趣 旨 ⽜ 曹 時 68巻 5号 （ 二 〇 一 六 年 ） 四 〇 頁 以 下 、 中 田 裕 康 ⽝ 契 約 法 ⽞（ 有 斐 閣 、 二 〇 一 七 年 ） 三 三 〇 頁 以 下 、 河 上 正 二 ・ 法 学 セ ミ ナ ー ⚗ ⚖ ⚐ 号 （ 二 〇 一 八 年 ） 八 五 頁 。 （ 10） そ の 意 味 で は 対 価 危 険 に つ い て も 五 六 七 条 一 項 の 規 定 文 言 上 は 特 定 に よ る 移 転 が 排 除 さ れ て い な い 。 し か し 同 規 定 が 引 渡 前 の 特 定 に よ る 対 価 危 険 移 転 を 否 定 す る 趣 旨 の も の で あ る こ と は 明 白 で あ る 。 第 一 に 、 改 正 以 前 に 特 定 と 対 価 危 険 移 転 と を 直 接 結 び 付 け て い た 旧 五 三 四 条 は 削 除 さ れ 、 こ れ に 相 当 す る 規 定 は 改 正 法 に は 存 在 し な い 。 第 二 に 、 後 述 の と お り 五 六 七 条 一 項 は 旧 五 三 四 条 の 問 題 性 北研 55 (1・18) 18 北研 55 (1・19) 19

を 受 け 、 特 定 に よ る 対 価 危 険 移 転 を 否 定 し 、 目 的 物 の 実 質 的 な 支 配 が 買 主 に 移 転 す る 引 渡 時 点 ま で 危 険 移 転 を 遅 ら せ る 趣 旨 で 創 設 さ れ た も の で あ る 。 （ 11） 部 会 資 料 15─ 2・ 五 六 頁 以 下 。 （ 12） そ れ ぞ れ に 関 す る 審 議 会 で の 議 論 と し て 、 旧 五 三 四 条 に つ い て は 第 4回 議 事 録 （ 三 五 頁 以 下 ） 及 び 第 21回 会 議 （ 三 五 頁 以 下 ） を 、 解 除 権 行 使 の 限 界 に つ い て は 第 14回 議 事 録 （ 四 八 頁 以 下 ） 及 び 第 23回 会 議 （ 五 〇 頁 以 下 ） を 参 照 。 （ 13） 第 19回 議 事 録 一 頁 以 下 。 （ 14） 論 点 整 理 の 補 足 説 明 一 一 頁 。 （ 15） 第 36回 議 事 録 三 九 頁 以 下 。 （ 16） 事 務 当 局 の 用 意 し た 部 会 資 料 （ 部 会 資 料 31第 2・ 4） 及 び 中 間 試 案 の 補 足 説 明 （ 九 二 頁 ） の 中 に 言 及 が 見 ら れ る の み で あ る 。 （ 17） 第 一 分 科 会 第 3回 会 議 議 事 録 十 七 頁 以 下 。 （ 18） 第 45回 会 議 に お い て 同 分 科 会 会 議 の 開 催 が 報 告 さ れ た の み で あ る （ 第 45回 議 事 録 五 八 頁 ）。 （ 19） 第 40回 議 事 録 九 頁 以 下 、 第 53回 議 事 録 一 六 頁 以 下 。 ま た 第 1分 科 会 第 3回 会 議 議 事 録 十 三 頁 以 下 、 同 分 科 会 第 6回 会 議 議 事 録 五 九 頁 以 下 も 参 照 。 （ 20） な お 、 こ の 点 に 関 連 す る 規 律 と し て 、 危 険 負 担 の 解 除 制 度 へ の 一 元 化 や 、 そ れ を 前 提 と し て 旧 五 三 四 条 、 旧 五 三 五 条 、 旧 五 三 六 条 一 項 の 削 除 （ 第 12） が 提 案 さ れ て い る 。 （ 21） 論 点 整 理 に 対 し て 寄 せ ら れ た 意 見 （ 部 会 資 料 33─ 6第 40・ 4（ 2）） の 中 に も こ の よ う な 変 更 を 促 す も の は 見 ら れ な い た め 、 こ れ に 応 じ た 変 更 と も 思 わ れ な い 。 （ 22） 第 53回 議 事 録 一 六 頁 以 下 参 照 。 な お 潮 見 幹 事 よ り 、 債 権 者 の 救 済 手 段 だ け で な く 債 務 者 の 代 金 請 求 権 の 帰 趨 に つ い て も 記 載 す る 必 要 が あ る の で は な い か と の 指 摘 が な さ れ て い る （ 十 七 頁 ）。 （ 23） 第 67回 議 事 録 六 〇 頁 。 （ 24） 検 討 対 象 と な っ た の は ① 適 用 対 象 の ⽛ 目 的 物 ⽜ に つ い て 、⽛ 売 買 の 目 的 と し て 特 定 し た も の に 限 る ⽜（ 五 六 七 条 一 項 前 段 括 弧 書 ） に 相 当 す る 限 定 を 付 す か ど う か 、 ② 滅 失 等 に つ い て の 帰 責 事 由 の 主 体 は ⽛ 売 主 ⽜ か ⽛ 当 事 者 双 方 ⽜ か の 2点 で あ る （ 部 会 資 料 75Ａ 第 3・ 12（ 1）、 部 会 資 料 81第 5・ 10（ 1）、 部 会 資 料 82第 30・ 10（ 1）、 部 会 資 料 83第 30・ 10（ 1）、 要 綱 仮 案 第 30・ 10（ 1）、 部 会 資 料 84第 30・ 11（ 1））_。 北研 55 (1・20) 20 北研 55 (1・21) 21

（ 25） 厳 密 に は 若 干 の 変 遷 が 見 ら れ る 。 第 一 に 、 第 3ス テ ー ジ の 初 め に 事 務 当 局 が 示 し た 提 案 で は 、 危 険 の 移 転 の 内 容 と し て 中 間 試 案 で は 挙 げ ら れ て い た 筈 の 損 害 賠 償 請 求 （ が 認 め ら れ な い こ と ） が 含 ま れ て い な い （ 部 会 資 料 75Ａ 第 3・ 12（ 1））_。 も っ と も 、 そ の 後 の 提 案 内 容 で は 再 び 他 の 救 済 手 段 と 同 様 に 危 険 の 移 転 の 内 容 と し て 挙 げ ら れ て お り （ 部 会 資 料 81第 5・ 10（ 1））_、 そ の 後 は 要 綱 案 ま で 同 様 で あ る 。 こ の 点 に つ い て 事 務 当 局 に よ る 説 明 は な く 、 部 会 の 審 議 で も 特 に 触 れ ら れ て い な い た め 、 右 変 遷 の 経 緯 は 不 明 で あ る 。 い ま 一 つ は 、 危 険 の 移 転 の 内 容 と し て 、 買 主 に 各 種 の 救 済 手 段 が 認 め ら れ な い こ と に 加 え て 、 買 主 は 代 金 の 支 払 い を 拒 む こ と が で き な い 旨 が 新 た に 規 定 さ れ た こ と で あ る （ 部 会 資 料 81第 5・ 10（ 1））_。 事 務 当 局 の 付 し た （ 説 明 ） に よ れ ば 、 目 的 物 の 引 渡 時 以 降 は 履 行 拒 絶 権 と し て の 危 険 負 担 の 規 律 が 適 用 さ れ な い 旨 を 示 す た め と さ れ て い る 。 （ 26） 第 3ス テ ー ジ に お け る 四 〇 一 条 二 項 に 関 す る 検 討 事 項 は も っ ぱ ら 、 特 定 を 生 じ さ せ る 事 由 と し て 当 事 者 の 合 意 を 明 文 化 す る 旨 の 提 案 で あ る 。 部 会 で は 全 く 異 論 が 示 さ れ る こ と な く 審 議 が 重 ね ら れ て い た が 、 要 綱 仮 案 の 素 案 の 段 階 で 事 務 当 局 に よ り 右 提 案 は 取 り 下 げ ら れ た （ 部 会 資 料 83第 8参 照 ）。 事 務 当 局 の 判 断 に は 異 論 も 示 さ れ た が （ 第 96回 議 事 録 一 二 頁 以 下 ［ 中 田 委 員 ］、 第 97回 議 事 録 十 六 頁 ［ 中 田 委 員 ］。 ま た 第 99回 議 事 録 四 頁 ［ 中 田 委 員 ］ も 参 照 ）、 変 更 な く 要 綱 案 の 採 択 ま で 行 わ れ 、 結 局 四 〇 一 条 二 項 は 改 正 に よ る 変 更 の な い ま ま と な っ た 。 な お 、 右 事 務 当 局 の 判 断 は ⽛ 債 権 者 の 同 意 を 得 て そ の 給 付 す べ き 物 を 指 定 し た と き ⽜（ 同 条 同 項 ） の 部 分 に つ い て （ 当 事 者 に 合 意 が あ っ た 場 合 を 含 む か 否 か に 関 し て ） 複 数 の 解 釈 が 存 在 す る 状 況 に お い て 、 本 改 正 で は そ れ ら の い ず れ か を 採 る と い う も の で は な く 、 今 後 も 解 釈 に 委 ね る 趣 旨 の も の だ と 説 明 さ れ て い る （ 第 96回 議 事 録 十 三 頁 ［ 金 関 係 官 ］、 第 99回 議 事 録 五 頁 ［ 村 松 幹 事 ］） 。 （ 27） 以 下 に つ い て 第 97回 議 事 録 三 三 頁 以 下 を 参 照 。 （ 28） 第 97回 議 事 録 三 三 頁 ［ 山 本 敬 三 幹 事 ］。 （ 29） 第 97回 議 事 録 三 三 頁 ［ 金 関 係 官 ］。 （ 30） 第 97回 議 事 録 三 四 頁 ［ 潮 見 幹 事 ］。 （ 31） 第 97回 議 事 録 三 四 頁 ［ 山 本 敬 三 幹 事 ］。 （ 32） 事 務 当 局 の 発 言 中 の ⽛ … … 第 30の 11の 規 律 （ ※ 危 険 の 移 転 に 関 す る 規 律 ） を 反 対 解 釈 す る と い う よ り … … ⽜ 部 分 か ら す れ ば （ 反 対 解 釈 で は な い ＝ 危 険 の 移 転 が 無 い わ け で は な い ）、 こ ち ら の 見 解 の 方 が そ の 意 図 に 近 い の か も し れ な い 。 （ 33） 第 97回 議 事 録 三 五 頁 ［ 内 田 委 員 ］。 （ 34） も っ と も 完 全 に 特 定 物 債 権 と 同 一 に な る わ け で は な い と さ れ る 。 種 類 債 権 で あ っ た と の 属 性 が 特 定 後 の 債 権 関 係 に な お 影 響 を 及 ぼ 北研 55 (1・20) 20 北研 55 (1・21) 21

す 場 面 が あ り 、⽛ 変 更 権 ⽜ の 問 題 が こ れ に 当 た る と さ れ る 。 （ 35） む し ろ 、 危 険 移 転 の 効 果 が 失 わ れ た 以 上 、 ① ② こ そ が 特 定 の 意 義 と 捉 え る こ と に な る 。 （ 36） 潮 見 他 編 ・ 前 掲 注 （ 4） 詳 解 改 正 民 法 一 〇 一 頁 ［ 橋 口 祐 介 ］。 （ 37） 潮 見 ・ 前 掲 注 （ 4） 新 債 権 総 論 Ⅰ 二 二 一 頁 以 下 。 （ 38） 山 野 目 ・ 前 掲 注 （ 4） 十 七 頁 。 （ 39） 山 野 目 ・ 前 掲 注 （ 4） 十 七 頁 。 （ 40） 潮 見 ・ 前 掲 注 （ 4） 新 債 権 総 論 Ⅰ 二 〇 二 頁 。 （ 41） 潮 見 他 編 ・ 前 掲 注 （ 4） 詳 解 改 正 民 法 四 三 七 頁 以 下 ［ 石 川 博 康 ］。 （ 42） 第 一 分 科 会 第 3回 会 議 議 事 録 二 〇 頁 以 下 ［ 山 本 敬 三 幹 事 ］。 （ 43） 第 一 分 科 会 第 3回 会 議 議 事 録 二 三 頁 ［ 鹿 野 幹 事 ］。 （ 44） 分 科 会 で は 特 に こ の 場 合 の 調 整 の 必 要 性 が 指 摘 さ れ て い る （ 第 一 分 科 会 第 3回 会 議 議 事 録 二 三 頁 ［ 鹿 野 幹 事 ］） 。 北研 55 (1・22) 22