想定問題集への回答

[特許庁委託事業]

中国におけるパテントトロールの実態およ

び対策の研究に関する報告書

目 次

は し が き ... - 3 - 第 一 章 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 概 要 ... - 5 - 第 一 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 由 来 ... - 5 - 第 二 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 成 因 ... - 6 - 一 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル の 起 因 ... - 6 - 二 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル 発 展 ・ 拡 大 の 背 景 ... - 15 - 第 三 節 Patent troll の 意 味 ... - 21 - 一 ．Patent troll 固 有 の 意 味 ... - 21 - 二 ．Patent troll の 各 訳 文 及 び 優 劣 ... - 21 - 三 ． 本 研 究 に 用 い ら れ る 訳 文 及 び 説 明 ... - 27 - 四 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル の 定 義 ... - 27 - 五 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル の 関 係 概 念 ... - 32 - 第 二 章 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 特 徴 及 び 評 価 ... - 44 - 第 一 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 事 例 ... - 44 - 一 ．「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 の 代 表 的 な 事 例 ... - 44 - 二 ． そ の 他 の 関 係 事 例 の 概 述 ... - 54 - 第 二 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 特 徴 ... - 69 - 一 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル の 分 類 ... - 69 - 二 ． 代 表 的 な パ テ ン ト ト ロ ー ル の 主 な 特 徴 ... - 71 - 第 三 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 行 為 モ ー ド ... - 74 - 一 ． 代 表 的 な パ テ ン ト ト ロ ー ル 会 社 の 行 為 モ ー ド ... - 75 - 二 ． 大 手 会 社 お よ び パ テ ン ト プ ー ル の 行 為 モ ー ド ... - 92 - 第 四 節 Intellectual Ventures の 経 営 モ ー ド 及 び 理 念 ... - 111 - 第 五 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル に 対 す る 評 価 ... - 115 - 一 ． 積 極 的 な 影 響 ... - 115 - 二 ． 消 極 的 な 影 響 ... - 117 - 第 三 章 パ テ ン ト ト ロ ー ル 行 為 の 本 質 ... - 125 - 第 一 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル 行 為 の 本 質 に つ い て ... - 125 - 第 二 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル 行 為 及 び 特 許 権 濫 用 ... - 126 - 一 ． 特 許 権 濫 用 に 関 す る 基 本 理 論 ... - 126 - 二 ． 権 利 濫 用 に 該 当 す る 行 為 に つ い て ... - 129 - 三 ． 技 術 基 準 、 パ テ ン ト プ ー ル に お け る 特 許 権 濫 用 ... - 134 - 第 三 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル 行 為 と 独 占 ... - 145 - 一 ． 独 占 に 関 す る 基 本 的 理 論 ... - 146 - 二 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル の 独 占 表 現 ... - 151 - 第 四 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル 行 為 と 不 正 競 争 ... - 151 - 一 ． 独 占 地 位 の 維 持 と 濫 用 ... - 152 - 二 ． 反 競 争 性 知 的 財 産 取 引 協 定 ... - 154 -

三 ． 営 業 中 傷 ... - 156 - 第 五 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 行 為 及 び 訴 権 濫 用 、 悪 意 訴 追 ... - 158 - 一 ． 訴 権 濫 用 、 悪 意 訴 追 の 一 般 的 な 理 論 ... - 158 - 二 ． 訴 訟 威 嚇 に つ い て ... - 160 - 三 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル 悪 意 訴 訟 の 表 現 形 式 ... - 164 - 第 四 章 中 国 パ テ ン ト ト ロ ー ル 現 状 論 述 及 び 今 後 の 傾 向 ... - 166 - 第 一 節 中 国 パ テ ン ト ト ロ ー ル 現 状 の 論 述 ... - 166 - 二 ． 中 国 に お け る パ テ ン ト ト ロ ー ル の 生 存 及 び 発 展 の 条 件 ... - 167 - 三 ． 中 国 パ テ ン ト ト ロ ー ル に 関 す る 立 法 規 制 ... - 174 - 四 ． 中 国 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 関 連 実 例 ... - 183 - 第 二 節 中 国 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 今 後 の 傾 向 の 分 析 ... - 188 - 一 ． 将 来 の 中 国 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 出 所 ... - 189 - 二 ． 本 土 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 発 生 及 び 発 展 の 有 利 条 件 ... - 189 - 三 ． 本 土 に お け る パ テ ン ト ト ロ ー ル の 発 展 が 遅 い 原 因 ... - 191 - 第 五 章 パ テ ン ト ト ロ ー ル に 対 す る 対 応 策 の 検 討 ... - 193 - 第 一 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル を 規 制 す る 法 令 の 完 備 化 ... - 193 - 一 ． 特 許 品 質 の 向 上 ... - 194 - 二 ． 侵 害 停 止 と い う 民 事 責 任 （ 終 局 的 差 止 命 令 ） の 適 用 へ の 制 限 ... - 204 - 三 ． 損 害 賠 償 額 の 調 整 ／ 特 許 発 明 の 実 施 料 の 合 理 的 な 算 定 方 法 ... - 209 - 四 ． 特 許 実 施 の 強 制 許 諾 制 度 の 改 善 ... - 210 - 五 ． 特 許 権 の 濫 用 行 為 に 関 す る 規 制 ... - 213 - 六 ． パ テ ン ト プ ー ル の 関 連 管 理 の 規 範 ... - 230 - 七 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル に 対 す る 各 国 の 対 応 及 び 経 験 ... - 232 - 八 ． 中 国 の パ テ ン ト ト ロ ー ル へ の 規 制 に 関 係 す る 法 律 制 度 ... - 245 - 第 二 節 企 業 パ テ ン ト ト ロ ー ル 対 応 策 へ の ア ド バ イ ス ... - 246 - 一 ． 企 業 パ テ ン ト ト ロ ー ル 対 応 策 の 事 例 ... - 246 - 二 ． 企 業 に よ る パ テ ン ト ト ロ ー ル 対 策 の 分 析 ... - 248 - 三 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル に 対 抗 す る 戦 略 に つ い て 中 国 企 業 へ の ア ド バ イ ス .. - 271 - む す び ... - 273 -

は し が き

1877 年 、特 許 関 係 弁 護 士 で あ る George Seldenは 自 動 車 の 基 本 的 な 発 想 に 関 す る 発 明 （US549， 160） を 検 討 し て 特 許 出 願 し 、 そ の 出 願 は 1895 年 に 特 許 成 立 し た 。Seldenは 一 台 の 自 動 車 も 製 造 し た こ と が な い に も 関 わ ら ず 、 当 該 特 許 が 1911 年 に 無 効 に さ れ る ま で 、 米 国 で 生 産 さ れ た 乗 用 自 動 車 の ほ と ん ど は 2.5％ ～ 5％ の ラ イ セ ン ス 料 が 求 め ら れ た 。1_{自 動 車 を 作} っ た こ と も な いSeldenの 行 為 は パ テ ン ト ト ロ ー ル の 奔 り で も あ っ た 。近 年 来 、国 内 外 の 知 財 サ ー ビ ス 業 界 の 発 展 に 伴 い 、い わ ゆ る「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」現 象 も だ ん だ ん 増 え て き た が 、企 業 の 発 展 戦 術 の 一 つ に な っ た パ テ ン ト ト ロ ー ル 行 為 は 現 在 で も 、 か な り 議 論 さ れ て い る 。 例 え ば 、100 社 以 上 の 会 社 に ラ イ セ ン ス を 提 供 し たTechSearch、 約 800 社 に ラ イ セ ン ス を 提 供 し 、 か つ 数 社 を 被 告 と し て 特 許 訴 訟 を 5 件 も 起 こ し た Lemelson

Foundationが 挙 げ ら れ る 。 米 国 Patent Freedom調 査 報 告 に よ る と 、 2010

年 4 月 1 日 ま で で 、米 国 で は パ テ ン ト ト ロ ー ル 会 社 が 325 社 あ り 、し か も 会 社 数 が 増 え て い る そ う で あ る 。1985 年 以 来 、 こ れ ら の パ テ ン ト ロ ー ル 会 社 は 3100 件 以 上 の 特 許 訴 訟 に も 参 加 し 、4500 社 の 企 業 と 争 っ た 。 1 2 _報 道 に よ る と 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 現 象 は 中 国 に お い て も 芽 生 え て き た そ う で あ る 。 例 え ば 、 こ こ 数 年 、 中 国 中 興 通 信 は 海 外 市 場 で 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」に 頻 繁 に 襲 わ れ 、今 ま で の 累 計 件 数 は 十 数 件 に な っ た 。中 国 のDVD 業 界 と 家 電 業 界 も パ テ ン ト プ ー ル に ロ イ ヤ リ テ ィ ー を 支 払 わ な い と 法 廷 に 訴 え ら れ る と 脅 威 さ れ て い る 。最 近 の 調 査 に よ る と 、ア ジ ア の 技 術 会 社 が 米 国 で 特 許 権 侵 害 と し て 訴 え ら れ た 事 件 に お い て 、78%は 非 事 業 実 施 機 関 （NPEs） に よ っ て 提 起 さ れ た も の で あ っ た と の こ と 。 し か し 、 5 年 前 は 僅 か 43％ で あ っ た 。 2010 年 の 年 末 ま で で 、 米 国 に あ る ア ジ ア 会 社 を 対 象 に 非 事 業 実 施 機 関 （NPEs） が 提 起 す る 訴 訟 は 250 件 に な り 、 米 国 と ユ ー ロ ッ パ 会 社 に 対 す る 訴 訟 案 件 の 総 数 に 近 づ く そ う で あ る 。3_{海 外 の 「 パ} 1 _{“Law - International}

ng on Me? Defending your Company against Patent Bullies and Why is Everybody Picki

Trolls”，http://www.ed-china.com/ARTP_8800015849_400012_500016_OT.HTM、アクセス日：201

日。

0 年 10 月 25

2 _{｢パテントトロール会社の活躍が各国の警戒心を起させた｣、｢知識財産権競争動向｣第 16 期、2010 年 11 月 10 日。}

テ ン ト ト ロ ー ル 」は 別 と し て 、中 国 に お い て も 自 国 の「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 が あ る 。例 え ば 、USBメ モ リ の 基 本 特 許 を も っ て 多 く の 国 で 裁 判 を 起 こ し 、 多 額 の ロ イ ヤ リ テ ィ ー を 取 得 し た 朗 科 公 司 （Netac） は そ の 一 例 で あ る 。 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」に は 、特 許 の 価 値 を よ り 良 く 実 現 さ せ る と い う メ リ ッ ト が あ る と 考 え て い る 方 も い る が 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 の せ い で か な り の お 金 を 失 っ て し ま い 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 を 非 常 に 恨 ん で い る 方 が 更 に 多 く い る 。「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 は 業 界 、 社 会 に 対 し て マ イ ナ ス な 影 響 を 確 か に 与 え て い る こ と も 事 実 で あ る 。そ こ で 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 を 客 観 的 か つ 全 面 的 に 評 価 す る こ と は 本 研 究 報 告 の 任 務 の 一 つ で あ る 。現 在 の 特 許 制 度 に お い て 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 の 存 在 が 現 在 の 法 律 制 度 に 合 致 し て い る こ と は 否 定 で き な い 。 目 下 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 は 中 国 大 陸 で 姿 を 見 せ 、あ る 程 度 の 影 響 が あ る も の の 、こ れ に 関 す る 研 究 、特 に 実 証 の 研 究 は ま だ 十 分 で は な い 。本 報 告 は 日 本 貿 易 振 興 機 構 上 海 事 務 所 の 依 頼 に 基 づ き 、 中 国 に お け る 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 の 現 状 を 考 察 し た 上 で 、 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」対 策 を 企 業 に 提 供 す る と と も に 、立 法 に 関 す る 提 案 も し て み る こ と を 目 的 と す る 。

第 一 章

パ テ ン ト ト ロ ー ル の 概 要

第 一 節 パ テ ン ト ト ロ ー ル の 由 来

1993 年 に 現 れ た 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」（ Patent Troll） と い う 言 葉 は 、 攻 撃 的 な 特 許 訴 訟 を 起 こ す 会 社 を 指 す 英 語 の 蔑 称 で あ る 。パ テ ン ト ト ロ ー

ル を 最 初 に 紹 介 し た 「The Patents Video」 は 、 1994 年 に 発 行 さ れ た 、 躍

動 感 、 娯 楽 性 、 ユ ー モ ラ ス 、 専 門 性 を 持 っ て い る 動 画 資 料 と し て 、 誤 解 を 招 き や す い 特 許 関 連 概 念 及 び 重 要 な 特 許 情 報 を 主 に 紹 介 し た も の で あ る 。 そ の 目 的 は 知 的 財 産 の 基 本 法 律 、世 界 各 国 の 特 許 権 の 存 続 期 間 に 関 す る 規 定 、特 許 出 願 及 び 侵 害 訴 訟 に お け る 請 求 項 の 解 釈 な ど の 基 礎 知 識 を 動 画 で 分 か り や す く 、覚 え や す く 説 明 す る こ と に あ る 。こ の 動 画 資 料 に は 、被 害 者 が 突 然 、パ テ ン ト ト ロ ー ル に 襲 わ れ 、ロ イ ヤ リ テ ィ ー の 支 払 い を 求 め ら れ て 、 相 手 の 策 略 に 唖 然 と さ せ ら れ た シ ー ン が あ っ た （strategically

positioned himself to collect patent licensing revenue）4_{。「 パ テ ン ト ト}

ロ ー ル 」と い う 蔑 称 を 広 く 流 行 ら せ た 人 は 、米 国Intel社 の 元 顧 問 弁 護 士 で

あ っ たPeter Detkinで あ る 。Intel社 と IMS（ In ernational Meta System，

Inc）、 TechSearch， L.L.C.な ど の 知 的 財 産 権 サ ー ビ ス 会 社 と の ビ ジ ネ ス

紛 争 は 、 こ の 蔑 称 の 源 で あ っ た 。2001 年 、 TechSearch社 は 経 営 不 況 に 陥

い たIMSの RISC技 術 に 関 す る 特 許 権 を 安 い 対 価 で 買 取 り 、 そ の 後 、 Intel

社 の Pentium Pro及 び Pentium IIの CPUに は 当 該 特 許 が 利 用 さ れ た と し

て 、11 億 ド ル 以 上 の 損 害 賠 償 金 を 求 め た 。Peter Detkinは こ の よ う な「 買 い 集 め た 特 許 を 活 用 し て 他 社 に ラ イ セ ン ス を 強 要 す る 会 社 」を「 特 許 搾 取 者 」（Patent extortionist）と 称 し た が 、 t 5_{誹 謗 と 訴 え ら れ た た め 、「 パ テ ン}

ト ト ロ ー ル 」に 変 え た 。6 _{英 語 の「 Patent Troll」に 含 ま れ る 諧 謔 は 、「Patent}

extortionist」 ほ ど の 鋭 い 皮 肉 で は な い 。

Peter Detkinは 最 初 に 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 と い う 言 葉 を た だ 、 歓 迎 さ

れ な い 原 告 の 代 名 詞 と し て 使 っ て い た が 、 そ の 適 用 範 囲 は 2005 年 か ら 、

4 _{http://www.iptoday.com/news-article.asp?id=372&type=ip、アクセス日：2010 年 7 月 20 日}

5 _{Raymond P. Niro， Who is Really Undermining the Patent System –“Patent Trolls” or Congress?， 6 J.}

MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 185 （2007）

6 _{謝佑鑫：｢『パテントトロール』問題の対処手段――米国の禁止令と中国の強制実施許諾｣、世新大学法学院大学院}

Peter Detkinの 最 初 の 考 え 方 を 超 え て き た 。 例 え ば 、 会 社 の 慣 例 と し て 、 Intel社 は 自 ら 実 施 し な い 特 許 権 を 買 取 る こ と が あ る 。 し か し 、 2005 年 以 降 の パ テ ン ト ト ロ ー ル に 対 す る 認 識 に よ れ ば 、Intel社 が 上 記 の 買 取 っ た 特 許 権 を 主 張 す る 行 為 も 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 行 為 に 該 当 す る 可 能 性 が あ る 。 こ れ はPeter Detkinが 予 想 で き な か っ た 変 化 で あ ろ う 。7

第 二 節

パ テ ン ト ト ロ ー ル の 成 因

周 知 の 如 く 、特 許 は 世 界 の 経 済 発 展 に お い て 重 要 な 役 割 を 果 た し て き た 。 米 国 、日 本 企 業 が 特 許 を も っ て ビ ジ ネ ス に お け る 成 功 を 収 め た に 伴 い 、特 許 は 企 業 の 戦 略 に 組 み 込 ま れ 、特 許 の 活 用 も 今 ま で の な い 新 し い 時 代 を 迎 え た 。企 業 の 特 許 戦 略 か ら 言 え ば 、大 手 の 多 国 籍 企 業 は 現 在 、防 衛 的 な 特 許 戦 略 か ら 攻 撃 的 な 特 許 戦 略 へ 変 更 す る と と も に 、ラ イ バ ル と の 競 争 に お い て 攻 防 兼 備 の 特 許 戦 略 を 取 り 、特 許 制 度 を 十 分 に 活 用 し て 特 許 の 特 徴 を 生 か す こ と に よ り 、 企 業 の 利 益 の 最 大 化 を 図 っ て い る 。 こ の 勢 い に 乗 り 、パ テ ン ト ト ロ ー ル 戦 略 は 新 た な 特 許 戦 略 手 段 と し て 生 ま れ た 。パ テ ン ト ト ロ ー ル は 、特 許 制 度 か ら 付 与 さ れ た 権 利 を 十 分 に 利 用 し 、「 買 い 集 め た 特 許 を 活 用 し て 他 社 に ラ イ セ ン ス を 強 要 す る 」 と い う 手 段 で 最 大 の 経 済 利 益 を 求 め て い る 。 一 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル の

起 因

利 益 、ひ い て は 巨 額 の 利 益 を 取 得 で き る こ と は 当 然 、起 因 の 一 つ で あ る が 、 現 在 の 法 律 制 度 に 違 反 し て い な い こ と も 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 が 存 在 で き る 前 提 で あ る 。パ テ ン ト ト ロ ー ル は 、特 許 保 護 制 度 を 盾 に 、自 分 が 保 有 し て い る 特 許 を 剣 に し て 、特 許 制 度 の ル ー ル を 十 分 に 活 用 し て 多 額 の 利 益 を 実 現 す る 。 ロ ン ド ン ビ ジ ネ ス ス ク ー ル のMarkus G. Reitzig達 は 、 米 国 の「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」行 為 を 研 究 し た 結 果 、米 国 の 特 許 権 侵 害 に 係 る 損 害 賠 償 額 の 算 定 方 法 に は 不 備 が あ る た め 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 が 訴 訟 に よ り 多 額 の 利 益 を 取 得 す る 傾 向 は 強 い と い う こ と を 発 見 し た 。多 く の 7 _{http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll、 アクセス日：2010 年 10 月 11 日。}

特 許 権 侵 害 事 件 に お い て 、特 許 権 者 が 侵 害 者 又 は 潜 在 的 な 侵 害 者 と 交 渉 で 取 得 し た ロ イ ヤ リ テ ィ ー よ り も 、裁 判 所 の 判 決 し た 賠 償 金 の ほ う が 遥 か に 高 い の で 、「 被 侵 害 」（being infringed）は「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」に と っ て 、 よ り 有 利 な 選 択 肢 と な っ た 。8_{「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 は 正 に 、 非 故 意 の 侵} 害 者 に 対 し て 訴 訟 を 提 起 し た り 、訴 訟 を 提 起 す る と 脅 威 し た り す る こ と に よ っ て 、 利 益 の 最 大 化 を 図 っ て い る 。 前 述 の 特 許 権 侵 害 に 係 る 損 害 賠 償 額 の 算 定 方 法 は 別 と し て 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 が 生 ま れ た 原 因 は 少 な く と も 、 以 下 の 4 点 に あ る 。 1．米 国 に お い て 、「 先 使 用 主 義 」に よ る「 サ ブ マ リ ン 特 許 」の 存 在 は 、パ テ ン ト ト ロ ー ル が 活 躍 で き る 制 度 上 の 原 因 で あ る 。 所 謂 「 サ ブ マ リ ン 特 許 」 と は 、 大 ま か に 言 え ば 、 出 願 人 が 故 意 に 権 利 化 を 遅 滞 さ せ た り し て 、公 開 さ れ て い な い ま ま で 数 年 間 潜 行 し て か ら 突 如 し て 成 立 し た 特 許 の こ と で あ る 。サ ブ マ リ ン 特 許 は 、長 く 発 明 の 内 容 を 非 公 開 の ま ま に お く こ と が 可 能 で あ っ た 制 度 の も と で し か 発 生 で き な い も の で あ る 。米 国 で は 、2000 年 11 月 以 前 に 出 さ れ た 特 許 出 願 は 、特 許 と し て 登 録 さ れ る ま で 公 開 さ れ な い た め 、潜 水 艦 の よ う に 水 面 下 に 長 く 隠 れ て か ら 、急 に 水 面 に 現 れ 、周 囲 を 驚 か せ て 、業 界 の 不 意 打 ち を か け る の み な ら ず 、特 許 に 係 る 技 術 の 利 用 者 に 重 大 な 損 害 を 与 え る こ と に も な っ て し ま う 。 こ の よ う な サ ブ マ リ ン 特 許 戦 略 を 利 用 す る 会 社 又 は 個 人 は 「 特 許 海 賊 」 （patent pirates） と も 呼 ば れ る 。 現 在 、 サ ブ マ リ ン 特 許 と い え ば 特 許 に よ る 待 ち 伏 せ （patent ambush） と 連 想 さ れ る こ と が 多 い 。9 「 サ ブ マ リ ン 特 許 」が 数 多 く 存 在 し て い る 現 象 は 、米 国 特 許 制 度 の 特 徴 に 起 因 し た も の で あ る 。 そ の 一 、 米 国 特 許 制 度 で は 「 先 発 明 主 義 」 が 採 用 さ れ 、特 許 の 有 効 期 間 は 成 立 日 か ら 起 算 す る 。そ の 二 、米 国 特 許 商 標 庁 は 「 成 立 し て か ら 公 開 す る 」と い う 特 許 審 査 制 度 を 実 行 し て い る 。特 許 出 願 か ら 公 開 ま で の 間 に 、特 許 権 者 は 特 許 に 係 る 技 術 を 保 有 し て い る が 、そ の

8 _{Reitzig， Markus G.， Henkel， Joachim and Heath， Christopher：On Sharks， Trolls， and Other Patent} Animals - 'Being Infringed' as a Normatively Induced Innovation Exploitation

Strategy，http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=885914、アクセス日：2010 年 10 月 30 日。

9 _{ウィキペディア（Wikipedia）http://en.wikipedia.org/wiki/Submarine_patent、アクセス日：2010 年 10 月 18}

技 術 及 び そ の 権 利 者 が 公 開 さ れ て い な い た め 、他 者 は 特 許 権 者 の 存 在 を 全 く 知 ら な い 状 態 で 当 該 技 術 を 実 施 し て し ま う こ と が あ り 得 る 。補 正 手 続 き を 繰 り 返 し た り す る こ と で 特 許 の 成 立 を 故 意 に 遅 ら せ 、技 術 が 普 及 す る の を 待 っ て か ら 、特 許 権 を 突 如 し て 成 立 さ せ 、特 許 権 侵 害 訴 訟 を 起 こ し て 利 用 者 に 多 額 の 損 害 賠 償 を 請 求 す る と い う 例 が し ば し ば 見 ら れ た 。 各 国 に 指 摘 さ れ た た め 、 米 国 は 1995 年 に 特 許 法 改 正 を 行 い 、 特 許 権 の 有 効 期 間 を 「 出 願 日 よ り 20 年 間 」 に 改 正 し た 。 た だ し 、 法 改 正 以 前 に 出 願 さ れ た 発 明 は 旧 法 を 適 用 す る た め 、今 後 で も「 サ ブ マ リ ン 特 許 」に 脅 威 さ れ る 可 能 性 が あ る 。 米 国 以 外 の 国 で は 、「 先 願 主 義 」 が 採 用 さ れ て い る た め 、 通 常 こ の よ う な 問 題 は な い 。 2． 特 許 出 願 の 急 増 は 、 パ テ ン ト ト ロ ー ル 戦 術 に 多 く の 合 法 的 な 特 許 権 を 提 供 す る と と も に 、特 許 の 品 質 が 落 ち た 結 果 、問 題 特 許 、ゴ ミ 特 許 も 多 数 生 ま れ た 。 科 学 技 術 の 弛 ま ぬ 発 展 に 伴 い 、一 部 の 分 野 に お け る 技 術 が 日 増 し に 複 雑 に な り 、イ ノ ベ ー シ ョ ン 成 果 も 勢 い よ く 現 れ て き た 。微 電 子 の よ う な ハ イ テ ク 技 術 分 野 に お い て 、 携 帯 電 話 、MP3 プ レ ー ヤ ー や コ ン ピ ュ ー タ ー に は 数 え き れ な い ほ ど の 特 許 技 術 が 利 用 さ れ て い る 。半 導 体 や 電 子 回 路 の 技 術 を 利 用 す る 製 品 の 開 発 に お い て 、ラ イ セ ン ス を 得 て い な い 特 許 技 術 の 使 用 は 回 避 で き な い 。特 許 の 藪 を 通 り 抜 け る た め に 、半 導 体 及 び マ イ ク ロ エ レ ク ト ロ ニ ク ス 分 野 の 特 許 権 者 は 自 分 の 保 有 す る 特 許 権 の 潜 在 的 な 価 値 を 認 識 し て お く 必 要 が あ る 。特 許 は 排 他 性 を 有 す る た め 、同 一 の 発 明 ・ 創 作 は 一 件 の 特 許 し か 取 得 で き な い 。そ れ に 加 え て 、ほ と ん ど の 国 で は「 先 願 主 義 」が 採 用 さ れ 、発 明 者 は 先 手 を 打 っ て 出 願 す る た め に 、未 熟 な 発 想 、 ひ い て は 自 分 が 全 く 進 出 し て い な い 分 野 に 対 し て も 、と に か く 出 願 し て い る 。 一 方 、有 効 な 特 許 戦 略 は 防 衛 機 能 を 有 し 、会 社 の 経 営 を 成 功 に 導 く 主 な 要 素 と 位 置 付 け ら れ て い る 。戦 略 的 な 特 許 出 願 は 多 く の 会 社 の 経 営 仕 組 み に お い て 、ま す ま す 大 き な 役 割 を 果 た し て い る 。防 衛 特 許 出 願（defensive

patent）は 、企 業 が 自 社 の 特 許 権 を 固 め 、他 社 か ら の 脅 威 を 防 衛 す る た め の 重 要 な 競 争 手 段 と な っ て い る 。こ の 競 争 手 段 が 広 く 利 用 さ れ た 結 果 、世 界 範 囲 の 特 許 件 数 は 日 増 し に 増 え つ つ あ る 。商 戦 に お い て 、防 衛 特 許 は 攻 守 能 力 兼 備 の 武 器 と な り 、 軍 備 拡 張 競 争 と 似 て い る パ テ ン ト レ ー ス （patent race）10_{も 激 し く 展 開 さ れ た 。 特 に 医 薬 、 通 信 、 情 報 技 術 な ど の} ハ イ テ ク 技 術 分 野 の パ テ ン ト レ ー ス は 極 め て 激 し い 。IBM 、 Philips 、 Samsung、Panasonic、Sony等 大 手 企 業 は 年 間 の 特 許 出 願 件 数 は 数 千 件 、 ひ い て は 数 万 件 と な っ て い る 。米 国 の 特 許 出 願 の 審 査 に お い て 、審 査 官 の 主 観 性 、特 許 審 査 組 織 の 無 秩 序 性 、審 査 技 術 の 制 限 性 、審 査 根 拠 の 不 明 確 性 、審 査 期 間 の 限 定 性 な ど 様 々 な 要 素 に 影 響 さ れ た 結 果 、近 年 来 、米 国 の 特 許 出 願 件 数 が 著 し く 増 加 し た 。1930 年 か ら 1982 年 ま で 、連 邦 巡 回 上 訴 裁 判 所 の 成 立 準 備 期 間 中 に 、米 国 の 特 許 出 願 成 長 率 は 1％ 以 下 で あ っ た が 、 1983 年 —2002 年 の 間 、特 許 登 録 件 数 は 2 倍 も 増 え（ 年 間 62,000 件 か ら 年 間 177,000 件 ま で 増 加 し 、年 間 成 長 率 は 5.7％ で あ る ）、こ の 間 の 特 許 出 願 件 数 も 激 増 し て 、 年 間 出 願 件 数 は 35 万 件 に 達 し た 。 の 11 特 許 登 録 件 数 の 急 成 長 よ り も 、特 許 の 品 質 低 下 の ほ う が 更 に 注 目 を 集 め

て い る 。New York University School of Lawの 情 報 法 政 策 学 研 究 所 教 授

で あ るBeth Simone Noveck氏 は 、「 特 許 制 度 の 不 備 は 特 許 品 質 危 機 の 形 で

現 れ 、特 許 権 の 権 利 範 囲 が 不 明 確 で あ っ た り 、権 利 範 囲 が 広 す ぎ て 新 規 性 が 欠 如 し た り す る な ど の 問 題 が あ り 、憲 法 に 規 定 さ れ る『 科 学 と 有 用 な 技 術 の 発 展 に 資 す る 』と い う 目 的 を 達 成 す る こ と が で き な い 現 状 で あ る 」と 語 っ た 。12_{国 際 統 計 デ ー タ に よ る と 、20 世 紀 90 年 代 、 米 国 に よ る 発 明 出} 願 の 世 界 範 囲 に お け る 特 許 登 録 件 数 の 成 長 率 は 、米 国 特 許 庁 に お け る 特 許 登 録 件 数 の 成 長 率 の 半 分 に も 達 し て い な い 。13_{米 国 特 許 庁 が 新 規 性 や 価 値} 10 _{所謂パテントレースとは、競合企業が、ビジネス的な潜在価値を有する新発想を最先に発見し、且つそれに関す} る特許権を取得するために行う競争をいう。一番最初にゴールインする会社はその特許権の所有者になり、すべて の利益を独占する。このレースが行われた結果、社会収益よりも多額の発明コストが発生してしまう。参照：米国 william m. landes and richard a. posner,“ the political economy of intellectual property law”、北京大学出版社 2005 年発行、 第 382 頁。

11

楊濤：“パテントトロールの解読を中心にした、特許権侵害への救済における永久差止命令の法的道具としての

解釈”、『広西政法管理幹部学院学報』、2010 年 7 月。

12

Beth Simone Noveck， “Peer To Patent”: Collective Intelligence， Open Review ， And Patent Reform. Harv. J. Law & Tec 123 （Fall， 2006） ， pp20.

13

米国 AdamB.Jaffe、JoshLerner：“Innovation and its Discontents” [M] 北京:中国人民大学出版社、2007 年、

を 有 し な い「 発 明 」に も 特 許 権 を 付 与 し て し ま っ た こ と も 、前 述 し た 特 許 登 録 件 数 の 成 長 率 か ら 分 か る 。法 律 の 実 務 か ら す れ ば 、特 許 の 実 体 審 査 制 度 を 徹 底 し て い る 米 国 に お い て も 、安 定 性 を 欠 く 特 許 の 割 合 は 高 い 。米 国 に お い て 、90％ 以 上 の 特 許 侵 害 訴 訟 は 審 理 段 階 に 入 ら ず 、証 拠 が 提 示 さ れ た 後 、 す ぐ 和 解 す る の が 一 般 的 で あ る 。 審 理 段 階 に 入 っ た 10％ 未 満 の 特 許 侵 害 訴 訟 に お い て 、 発 明 特 許 権 の 無 効 率 は 46％ で あ り 、 意 匠 権 の 無 効 率 は 75％ で あ る 。 米 国 国 会 が 行 っ た 企 業 調 査 に よ る と 、 米 国 企 業 の 半 分 以 上 が 現 在 の 特 許 の 品 質 に 対 し て 不 満 を 持 ち 、特 許 の 品 質 が 以 前 よ り 高 ま っ た と 答 え た 企 業 は 13％ 未 満 で あ り 、 米 国 特 許 の 品 質 が 向 上 で き そ う と

期 待 す る 企 業 は 20％ 未 満 で あ る 。 IBM、 Microsoft、 Sun、 HPな ど の 米 国

大 手 企 業 も 特 許 の 品 質 に 対 し て 不 満 が 多 い 。14

特 許 登 録 要 件 を 満 た さ な い 特 許 が 多 く 成 立 す れ ば 、特 許 権 者 が 粗 悪 特 許

（low/ poor quality patent）、 問 題 特 許 （ questionable patent）、 誤 特 許

（bad patent）の 特 許 権 に よ り 、特 許 侵 害 へ の 救 済 策 を 利 用 し て ラ イ バ ル を 脅 威 し た り 、自 由 競 争 を 妨 げ た り す る こ と が で き る た め 、イ ノ ベ ー シ ョ ン と 競 争 を 促 進 す る と い う 特 許 制 度 の 最 初 の 目 的 及 び 趣 旨 に 反 す る こ と と な る 。 問 題 特 許 と ゴ ミ 特 許 が 生 ま れ た 原 因 は 以 下 の 3 点 に あ る 。 （1） 制 度 上 の 原 因 に つ い て は 、 特 許 権 は 無 形 資 産 の 一 つ と し て 、 物 質 性 、客 観 性 及 び 実 在 性 を 有 し な い た め 、特 許 を 読 む 者 は 発 明 を 頭 の 中 で 想 像 し て 理 解 す る し か な い 。一 方 、特 許 制 度 の 有 効 な 施 行 を 確 保 す る た め に 、 特 許 発 明 を あ る 範 囲 に 特 定 し 、そ の 範 囲 を す べ て の 関 係 者 に 理 解 ・ 納 得 し て も ら う 必 要 が あ る 。15_{し た が っ て 、 特 許 法 に は 発 明 の 無 形 な 範 囲 を 特 定} す る た め の 制 度 が 設 定 さ れ 、 す な わ ち 、 書 類 が 形 式 、 登 録 要 件 が 中 心 、 政 府 機 関 の 審 査 が 手 続 き で あ る 特 許 登 録 制 度 が 設 定 さ れ て い る 。特 許 法 に 定 め ら れ た こ の よ う な 範 囲 特 定 制 度 は 、有 形 物 の 場 合 の よ う に 、権 利 の 有 無 14 _{魏衍亮：“ゴミ特許及びゴミ特許の対処”} http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=41062、アクセス日：2010 年 10 月 18 日。

15 _{Christopher A . Cotropia : patent Claim Interpretation and Information Costs ， Tulane University School of Law，Public}

Law and Legal Theory Research Paper Series Research Paper [ DB/ OL ]. No.04 - 08 ， October 2004. http://ssrn.com/abstract = 697084.

や 権 利 範 囲 の 境 界 を 精 確 に 判 断 す る こ と が で き な い た め 、問 題 特 許 の 発 生 に 制 度 上 の 余 地 を 提 供 し た 。 （2） 審 査 上 の 原 因 に つ い て は 、 増 え 続 け て き た 特 許 出 願 に 迫 ら れ 、 各 国 の 審 査 官 は 審 査 品 質 と 審 査 効 率 の ジ レ ン マ に 陥 っ た 。特 許 の 審 査 及 び 登 録 の 品 質 を 図 れ ば 、審 査 待 ち 特 許 出 願 が 多 く 遅 滞 し て し ま う 可 能 性 が あ る 。 一 方 、審 査 の 効 率 化 を 図 れ ば 、登 録 要 件 を 満 た さ な い 出 願 も 特 許 成 立 し て し ま う リ ス ク が あ る 。日 増 し に 増 加 す る 審 査 待 ち 出 願 に 対 応 す る た め 、各 国 の 特 許 庁 は 審 査 官 を 大 幅 に 増 員 せ ざ る を 得 な く な り 、当 然 の こ と な が ら 、 新 米 審 査 官 は ベ テ ラ ン 審 査 官 ほ ど の 経 験 、能 力 を 持 っ て い な い 。特 許 出 願 の 件 数 が 増 え る に つ れ て 、だ ん だ ん と「 特 許 出 願 件 数 の 増 加 → 審 査 官 の 増 員 → 特 許 出 願 件 数 の 再 増 加 → 審 査 官 の 再 増 員 」と い う 悪 循 環 に 陥 っ た 。よ り 一 層 深 刻 な こ と に 、煩 雑 で 骨 が 折 れ る 仕 事 に 迫 ら れ る 審 査 官 は 、あ ま り 深 く 考 え ず に 特 許 権 を 付 与 し が ち に な り 、大 量 の 時 間 と 手 間 を か け て 深 く 調 査 す る 余 裕 は な い 。ま た 、技 術 の 進 歩 が 速 す ぎ て 、身 に つ け た 知 識 が 時 代 に 遅 れ て し ま い 、新 た な 技 術 に 関 す る 特 許 出 願 に 対 応 す る の に 自 分 の 知 識 を 更 新 し な け れ ば な ら な い 審 査 官 も い る 。し か し 、仕 事 に 追 わ れ て い る た め 、 審 査 官 た ち は 新 し い 知 識 を 吸 収 す る 時 間 と 体 力 を 失 っ た 。 （3） 調 査 上 の 原 因 に つ い て は 、 現 在 、 新 た な 技 術 分 野 の 公 知 技 術 の デ ー タ ベ ー ス が 完 備 し て い な い の み な ら ず 、公 知 技 術 の 調 査 範 囲 も 十 分 に 広 い も の で な い 結 果 、公 知 技 術 の 調 査 に お い て は 最 初 か ら 回 避 で き な い 欠 陥 が あ り 、特 許 出 願 の 新 規 性 と 進 歩 性 の 判 断 に 影 響 を 与 え る 技 術 情 報 が 審 査 に 役 立 て な い こ と が よ く あ る 。 現 在 、 各 国 の 特 許 庁 は 主 に 、7 カ 国 2 機 関 （ 中 、 米 、 日 、 英 、 独 、 フ ラ ン ス 、 ス イ ス 、EPO、 WIPO） の 特 許 文 献 か ら 調 査 を 行 っ て い る 。世 界 知 的 所 有 権 機 関 の 資 料 に よ れ ば 、全 世 界 毎 年 の 発 明 の 90％ ～ 95％ は 特 許 文 献 か ら 調 査 で き 、 残 り の 僅 か 5％ ～ 10％ は 非 特 許 文 献 に 記 載 さ れ て い る 。16_{し か し 、 ソ フ ト ウ ェ ア 、 ビ ジ ネ ス モ デ ル 、} 遺 伝 子 技 術 な ど の 新 た な 分 野 も 特 許 対 象 に な っ て い る が 、そ れ に 関 す る 技 16 _{黎運知、孟奇勲：“問題特許の発生及び対処”“科学技術”、2009 年第 5} ml 期，http://210.76.125.48:7001/n1143/n1240/n1465/n242664/n242712/8346323.ht ，アクセス日：2010 年 10 月 18 日。

術 の 蓄 積 が ま だ 不 十 分 で あ り 、完 備 な 特 許 文 献 デ ー タ ベ ー ス が ま だ で き て い な い 現 段 階 で は 、審 査 官 は こ れ ま で の 文 献 の み に よ り 、こ れ ら 新 た な 技 術 の 特 許 出 願 に 対 す る 技 術 調 査 と 実 体 審 査 を 有 効 に 行 う こ と が で き な い 結 果 、ソ フ ト ウ エ ア 、ビ ジ ネ ス モ デ ル 、遺 伝 子 技 術 に 関 す る 特 許 の 品 質 が 高 く な く 、 問 題 特 許 も た く さ ん 生 ま れ た 。 く 破 産 に よ る 特 許 権 の 、 非 訴 的 な 権 利 者 か ら パ テ ン ト ト ロ ー ル へ の 移 転 安 価 に 買 集 め て 、 上 記 対 象 企 業 に 対 し て 特 許 権 侵 害 訴 訟 を 提 出 し た 。 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」は 正 に こ の 時 期 を 利 用 し て 、多 く の 特 許 を 組 み 合 わ せ て な る 特 許 群 に 自 分 の 特 許 を 隠 し 、実 際 に 作 用 す る 特 許 が ど れ な の か を 他 人 に 分 か り に く く す る と と も に 、特 許 制 度 の ル ー ル を 十 分 に 活 用 し て 、 「 獲 物 」 を 陰 か ら 奇 襲 す る 。 特 許 権 侵 害 と 訴 え ら れ た 「 獲 物 」 は よ く 慌 て ふ た め き 、対 応 措 置 に 困 却 し 、高 い 訴 訟 コ ス ト 及 び 裁 判 所 の「 プ ロ パ テ ン ト 」傾 向 、高 い 敗 訴 の 可 能 性 を 考 慮 し た 結 果 、和 解 と ラ イ セ ン ス を 受 け て パ テ ン ト ト ロ ー ル に 妥 協 し 、ロ イ ヤ リ テ ィ ー の 支 払 い な ど 、パ テ ン ト ト ロ ー ル か ら の 法 外 な 要 求 に 屈 せ ざ る を 得 な い 。上 述 し た こ と も 、羊 の 皮 を 被 っ た 狼 み た い な「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」が よ く「 被 侵 害 」さ れ る 要 因 で あ る 。 3．イ ン タ ー ネ ッ ト バ ブ ル 、 金 融 危 機 が 導 ネ ッ ト バ ブ ル 崩 壊 以 降 、新 興 企 業 の 倒 産 が 相 次 い だ た め 、特 許 訴 訟 が 激 増 す る か ど う か と 懸 念 す る 人 が 非 常 に 多 か っ た 。一 方 、そ の よ う な 形 勢 の 下 で 倒 産 し た 企 業 は 、自 社 の 特 許 を 安 く 売 る し か な か っ た う え 、上 記 企 業 の 一 部 に と っ て 、そ れ ら 特 許 が 自 社 の 唯 一 の 財 産 だ っ た か も し れ な い 。「 特 許 権 者 が 非 訴 的 な 企 業 で あ る た め 、他 社 に よ る 該 当 す る 特 許 の 使 用 に つ い て 特 許 権 侵 害 訴 訟 を 提 出 す る 可 能 性 が 低 い 」と 対 象 企 業 が 判 定 し た が 、上 述 の よ う な 形 勢 の せ い で 、特 許 権 者 が 変 更 す る こ と 、例 え ば 、特 許 権 者 が 破 産 す る か 、又 は 発 明 の 特 許 権 が「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」に ラ イ セ ン ス さ れ る か 、又 は 特 許 権 者 が 自 社 の 経 営 モ デ ル を 生 産 サ ー ビ ス ソ リ ュ ー シ ョ ン か ら「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」に 変 更 し た こ と が 多 か っ た た め 、日 和 見 主 義 を 貫 い て い る パ テ ン ト ト ロ ー ル は こ の 機 会 に 乗 じ て 、大 量 の 特 許 権 を い 4． 特 許 投 資 と い う 観 念 の 形 成 及 び 知 財 サ ー ビ ス 業 界 の 発 展 に よ り 、 知 財

サ ー ビ ス 業 界 の 日 々 拡 大 し て い る 市 場 の 1 つ の ソ リ ュ ー シ ョ ン と し て「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 が 生 ま れ た 記 の よ う な モ デ ル に 従 っ て 行 わ れ て お り 、 伝 統 的 な 製 造 業 も 繁 栄 し た 。 も 、特 許 権 の 新 し い 活 用 モ デ ル と し て 生 特 許 制 度 は 、互 い の 利 益 の 折 衷 か ら 生 ま れ た も の で あ る 。発 明 の コ ス ト を 回 収 し 、か つ 利 益 を 取 得 す る た め に 、発 明 者 に は 、一 定 期 間 、一 定 範 囲 、 そ の 発 明 を 独 占 的 に 使 用 し う る 権 利 を 付 与 す る 一 方 、 発 明 創 造 を 励 ま し 、 科 学 技 術 の 発 展 進 歩 を 促 す る た め に 、そ の 発 明 創 造 の 内 容 を 社 会 に 公 開 す る こ と も 求 め ら れ て い る 。実 際 に は 、特 許 制 度 が 生 ま れ た 当 初 、及 び そ の 後 の 一 定 期 間 内 で は 、特 許 権 の 活 用 は ほ と ん ど 上 市 場 経 済 の 急 速 な 成 長 に 伴 い 、各 国 企 業 の 経 営 ・ 運 営 モ デ ル も 大 幅 に 変 更 し た の で 、伝 統 的 な 製 造 業 と 異 な っ て い る 知 財 サ ー ビ ス 業 界 ま れ て 、 次 第 に 活 躍 し て き た 。 知 財 サ ー ビ ス 業 界 は 米 国 か ら 起 す も の で あ る 。特 許 権 の 付 与 は 実 際 に 新 た な 観 念 で は な い が 、過 去 の 長 い 期 間 内 に 、IBMな ど の 数 社 以 外 の ほ と ん ど の 会 社 は 、自 社 内 の み で 特 許 権 の 付 与 を 行 っ て い た 。独 立 の 知 的 財 産 権 管 理 と は 、Thomas Stewartが 1994 年 に『 財 富 』と い う 雑 誌 に 初 め て 提 出 し た 、未 来 の 経 済 の 核 心 で あ る「 知 的 資 本 」（intellectual capital）と い う 概 念 か ら な る も の で あ る 。そ れ 以 降 、知 的 財 産 権 の 先 駆 者 が 、企 業 に 特 許 権 の 付 与 や 、 特 許 の 活 用 な ど の サ ー ビ ス を 提 供 し 始 め て お り 、1999 年 に こ の よ う な 知 的 財 産 権 管 理 活 動 が ピ ー ク を 迎 え て い た 。Rivette、Klein が 自 分 の 本 に 述 べ た 現 象 の よ う に 、多 く の 企 業 が 自 社 の 知 的 財 産 権 を 利 用 し て い な い が 、こ れ ら 知 的 財 産 権 を 適 宜 資 本 化 す れ ば 、企 業 の 収 入 も 大 幅 に 増 加 す る こ と が 可 能 で あ る 。ネ ッ ト バ ブ ル 崩 壊 後 、倒 産 し た 企 業 に は 実 際 、大 量 の 資 源 が 埋 蔵 さ れ て い る と い う 認 識 が 業 界 に 伝 わ っ て い た 。2003

年 以 来 、 Intellectual Ventures 、 ThinkFire 、 NTP 、 Rembrandt 、

MercExchange、 IBM、 Amazon等 の 会 社 を 業 界 の 代 表 的 な 企 業 と し て 、 知 財 サ ー ビ ス の 新 た な う ね り は 再 度 盛 り 上 が っ た 。知 財 サ ー ビ ス を 提 供 す る 企 業 に と っ て 、特 許 権 の 主 な 活 用 方 法 は 、商 品 の 生 産 製 造 で は な く 、特 許 の 集 中 管 理 、 分 析 、 増 値 、 取 引 等 、 例 え ば 、 特 許 投 資 、 特 許 評 価 、 特 許

情 報 提 供 、 特 許 訴 訟 支 援 、 特 許 経 営 、 特 許 分 析 、 特 許 競 売 、 特 許 資 産 管 理

等 の よ う な こ と で あ る 。Intellectual Ventures、 ThinkFire、 Ipotential、

InteCap、Ocean Tomo等 の 大 手 な 特 許 サ ー ビ ス 会 社 の 登 場・運 営 は 、米 国 社 会 に お け る 特 許 投 資 の 観 念 の 成 熟 を 示 し て い る17_{。 特 許 権 の 上 述 の よ う} な 新 し い 活 用 方 法 は 、企 業 の 主 要 な 経 営 戦 略 と し て 世 界 中 で 各 種 企 業 に 重 視 さ れ て い た 。 特 許 権 者 に 利 益 を 与 え る こ と を 目 的 と す る 知 的 財 産 権 は 、 競 合 他 社 に 打 撃 を 与 え る 重 要 な 武 器 と し て も よ く 利 用 さ れ て い る 。最 も 注 目 さ れ て い る の は 、伝 統 的 な 生 産 製 造 に よ る 利 益 に 比 べ 、特 許 権 を 上 述 の よ う に 活 用 す る こ と に よ り 得 ら れ る 利 益 の ほ う が 非 常 に 大 き い 。し た が っ て 、巨 額 の 利 益 に よ っ て 駆 り 立 て ら れ て い る 各 企 業 や 個 人 は 、商 業 利 潤 の 獲 得 を 目 的 と し て 、知 的 財 産 権 を 最 大 活 用 す る た め の 様 々 な 運 営 モ デ ル を 作 り 出 し た と こ ろ 、知 的 財 産 権 の 取 引 形 態 も 漸 次 複 雑 に な っ て き た 。例 え ば 、 特 許 権 の 活 用 の た め に 、 特 許 権 の 付 与 ・ 実 施 に た ず さ わ る 会 社 、 知 的 財 産 産 業 分 析 顧 問 、知 的 財 産 仲 介 セ ン タ ー 、知 的 財 産 競 売 会 等 の よ う な 機 関 が 存 在 し て い る が 、資 金 の 出 所 と し て 、私 募 資 金 、知 財 派 生 性 金 融 商 品 、 知 財 融 資 機 関 等 が 挙 げ ら れ て い る 。特 許 権 の 付 与 、販 売 、賠 償 金 の 請 求 等 は い ず れ も 市 場 競 争 ル ー ル（ ゲ ー ム ル ー ル ）が 成 熟 し た 産 物 で あ る が 、各 知 財 サ ー ビ ス が 複 雑 に な っ て き た た め 、知 的 財 産 に よ る 利 益 の 取 得 を 目 的 と す る 、い わ ゆ る「 ゲ ー ム プ レ ー ヤ ー 」が 選 択 で き る 商 業 モ デ ル も 多 く な っ た18_{。「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」と は 、知 財 サ ー ビ ス 業 界 の 市 場 の 拡 大 に よ り} 生 ま れ る あ る モ デ ル で あ る 。 以 上 を ま と め る と 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 は 、 米 国 で 生 ま れ て 、 そ の 後 全 世 界 的 に 広 げ ら れ る も の で あ る 。 上 記 第 1 点 に つ い て 、「 サ ブ マ リ ン 特 許 」の 存 在 は 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」が 米 国 で 盛 ん に 行 わ れ る 起 因 で あ る 。 特 許 制 度 が 成 熟 し た 国 や 地 域 の う ち 、た だ 米 国 特 許 制 度 で は「 先 発 明 主 義 」 が 採 用 さ れ て い た た め 、米 国 で「 サ ブ マ リ ン 特 許 」が 数 多 く 存 在 し て い る （「 サ ブ マ リ ン 特 許 」 に つ い て 、 後 の 記 載 を 参 照 ）。 パ テ ン ト ト ロ ー ル は 、 他 者 に 全 く 知 ら れ な い「 サ ブ マ リ ン 特 許 」を 十 分 に 利 用 し て 、巨 額 の 賠 償 17 _{王会良、和金生：『特許釣餌：企業特許戰略新たな趨勢』、『電子知的財産』雑誌第2007 年第 3 期。} 18 _{黃紫旻：『パテントトロールと企業の対策』、台湾国立政治大学知的財産研究所修士論文、2009。}

金 ・ ロ イ ヤ リ テ ィ ー の 支 払 い を 求 め て い た 。し か し 、米 国 以 外 の ほ と ん ど の 国 で は 、「 先 願 主 義 」 が 採 用 さ れ る う え 、 特 許 無 効 、 特 許 異 議 等 の 制 度 も 行 わ れ て い る た め 、 ロ ー ル が 米 国 以 外 の 国 や 地 域 に お い て も 誕 生 ・ 存 在 で き る 主 因 で あ る 。 二 ． パ テ ン ト ト ロ ー ル 発 展 ・ 拡 大 の 背 景 1． 知 的 財 産 権 制 度 の 発 展 に よ る 特 許 権 保 護 の 強 化 こ と も 、パ テ ン ト ト ロ ー ル が そ の 策 略 を 順 調 に 実 現 で き る 前 提 で あ る 。 「 サ ブ マ リ ン 特 許 」 に 脅 威 さ れ る 問 題 が な い 。 上 記 第 2、3、4 点 は 、パ テ ン ト ト 現 在 、 知 的 財 産 権 の 国 際 貿 易 に お け る 地 位 が 高 く な っ て き て い る た め 、 商 品 貿 易 、サ ー ビ ス 貿 易 に 対 し て も 技 術 力 が 求 め ら れ て い る 。世 界 経 済 の 形 態 は 、エ ネ ル ギ ー ・ 原 料 ・ 資 本 の 消 耗 を 特 徴 と す る 伝 統 的 な 工 業 経 済 か ら 、知 識・情 報 の 活 用 を 特 徴 と す る 知 識 経 済 に 転 換 し て い る と こ ろ で あ る 。 知 的 労 働 の 成 果 の 、市 場 経 済 に お け る 指 導 的 地 位 が 顕 著 に な っ た た め 、有 形 商 品 に お け る 知 的 財 産 権 は 、市 場 競 争 の 基 礎 ・ ポ イ ン ト に な っ た 。特 許 制 度 は 、知 識 経 済 時 代 の 規 則 を 構 成 し て い る 中 心 的 な 要 素 で あ り 、知 識 経 済 の 強 化 や 発 展 に と っ て も 重 要 な 保 障 で あ る 。知 的 財 産 権 は 、新 し い 貿 易 障 壁 ・ 多 国 籍 企 業 が 国 際 市 場 を 独 占 す る 道 具 に な っ て い く と と も に 、知 的 財 産 戦 略 も 多 国 籍 企 業 の 海 外 事 業 拡 大 の 主 な 手 段 と し て よ く 利 用 さ れ て い る19_{。 知 的 財 産 権 の 役 割 を 果 た す こ と が で き る の に は 、 成 熟 し た 知 的 財} 産 権 制 度 が 必 要 で あ る が 、知 的 財 産 権 の 主 要 保 護 対 象 と し て の 特 許 権 保 護 の 重 要 性 は 、 政 府 、 社 会 、 企 業 の 共 通 認 識 と な っ た 。 し か し 、 特 許 権 保 護 を 強 化 す る 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」が 存 在 で き る の は 、特 許 差 止 命 令 制 度 に お け る 欠 陥 を 利 用 し て 多 額 の 利 益 を 取 得 す る か ら で あ る 。特 許 制 度 は 発 明 者 に 対 し て 「 独 占 権 」、「 排 他 的 権 利 」 を 付 与 す る の で 、 発 明 者 は 、 よ り 進 歩 的 な 技 19 _{徐明華、包海波等：『知的財産による強国の道－国際知的財産戦略研究』、北京知的財産出版社、2003 年、第 49} ～61 頁。

術 や 製 品 を 創 出 し て 市 場 を 占 有 し 、消 費 者 に 認 知 さ れ る た め に 、時 間 や お 金 を 大 量 に 費 や し て 冒 険 し て も 構 わ な い 。こ の よ う に 、科 学 技 術 の 発 展 か ら す れ ば 、特 許 権 が 一 旦 侵 害 さ れ る と 、特 許 権 者 が 自 動 的 に 特 許 差 止 命 令 を 獲 得 す る の は 無 理 か ら ぬ こ と で あ る 。差 止 命 令 を 請 求 し た 特 許 権 を 実 際 に 実 施 し な く て も 、調 停 和 解 の 場 合 、特 許 保 有 者 は 強 い 交 渉 力 を 持 ち 得 る 。 「 連 邦 控 訴 裁 判 所 が 、被 疑 侵 害 者 に 対 す る 処 罰 を 強 化 す る た め 、膨 大 な 数 の 特 許 を 保 有 す る 企 業 の 交 渉 力 は 強 く な っ て き た 。 こ の よ う な 交 渉 力 は 、 他 者 を 威 嚇 す る 武 器 に な る お そ れ が あ る 」20 _{さ ら に 、終 局 的 差 止 命 令 の 獲} 得 は 、 一 定 条 件 の も と で 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 が 現 在 の 法 律 制 度 に 違 反 せ ず に 特 許 ゆ す り を 行 え る 温 床 に な る 可 能 性 が あ る と い う 結 論 が 得 ら れ る 。eBay事 件 後 の 終 局 的 差 止 命 令 付 与 に つ い て 、米 国 裁 判 所 の 態 度 は 変 わ っ た 。 具 体 的 に は 、「 終 局 的 差 止 命 令 の 付 与 」 を 、「 ほ と ん ど 自 動 的 に 」 （virtually automatic） 行 う こ と が で き ず 、 一 定 条 件 （「 4 つ の 要 素 に よ る 検 出 方 法 」） を 満 た し 、 か つ 訴 訟 両 方 の 利 益 の バ ラ ン ス を 確 保 で き る 場 合 の み に 特 許 侵 害 の 救 済 行 為 と し て 行 う こ と が で き る 。こ の よ う な 転 換 に よ り 、差 止 命 令 制 度 の 画 一 性 や 硬 直 性 が 多 少 弱 ま っ て お り 、特 許 保 有 人 に 対 し て も 、差 止 命 令 の 取 得 の 絶 対 性 ・ 自 動 性 が 弱 く な っ て い る 。さ も な け れ ば 、硬 直 的 な 特 許 差 止 命 令 制 度 下 で 、特 許 権 者 の 救 済 権 が 拡 大 さ れ す ぎ る と と も に 権 利 侵 害 者（ 過 失 ／ 悪 意 に よ る 侵 害 に も か か わ ら ず ）の 権 利 訴 求 の 能 力 ・ 法 益 が 害 さ れ る こ と は 必 然 的 で あ る 。 さ ら に 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 に と っ て も 、 公 平 、 公 正 、 利 益 均 衡 と い う 特 許 の 立 法 主 旨 を 覆 し 、 21 て パ テ ン ト ト ロ ー ル の 業 界 に お け る 地 位 が 高 く 認 め ら れ る よ う に な っ た 的 財 産 に よ り 、企 業 が 技 術 的 な 優 位 を 占 め る こ と が で き 、商 標 を 保 護 で き 、 差 止 命 令 制 度 を 濫 用 す る 機 会 が 与 え ら れ て い る と 言 え る の だ ろ う 。 2． 知 的 財 産 の 企 業 に お け る 戦 略 地 位 が 高 く な り 、 か つ パ テ ン ト ト ロ ー ル の 策 略 に よ り 巨 額 利 益 が 得 ら れ る た め 、主 要 戦 略 手 段 と し 知 的 財 産 に よ り 、企 業 が 自 社 の 競 争 力 を 向 上 す る こ と が で き る の は 、知

20 _{［澳］Peter Drahos、John Braithwaite：『Information Feudalism』［M］、北京知的財産出版社、2005 年}

版、第189～190 頁。

21 _{楊濤：『特許権侵害救済における終局的差止命令についての法律道具化解釈－「专利渔翁」の解読を中心に』、『広}

基 準 を 順 調 に 形 成 で き る か ら で あ る22_{。 企 業 知 的 財 産 戦 略 を 最 も う ま く 利} 用 し て い る 国 で あ る 日 本 に お い て 、 各 企 業 は 、『 知 的 財 産 基 本 法 』、『 知 的 財 産 戦 略 大 綱 』、『 知 的 財 産 の 創 造 、保 護 及 び 活 用 に 関 す る 推 進 計 画 』な ど の 政 策 の も と で 、 知 的 財 産 の 創 造 、 保 護 及 び 活 用 に よ り 、 企 業 の 発 展 ・ 拡 大 を 推 進 し て い る 。こ れ も 、日 本 が 世 界 有 数 の 経 済 強 国 と な っ た 原 因 で あ る 。こ の よ う に 、知 的 財 産 の 活 用 は 企 業 の 持 続 的 な 発 展 の 成 否 を 左 右 す る 大 き な 要 因 で あ る 。企 業 知 的 財 産 戦 略 と し て 、企 業 特 許 戦 略 、企 業 ブ ラ ン ド 戦 略 、 企 業 営 業 秘 密 戦 略 な ど が 挙 げ ら れ て い る 。 最 も 慣 用 さ れ て お り 、 か つ 最 も 重 要 な 戦 略 で あ る 企 業 特 許 戦 略 は 、攻 撃 的 な 特 許 戦 略 、防 衛 的 な 特 許 戦 略 に 分 け ら れ て お り 、両 者 と も 、自 社 の 状 況 及 び 業 界 の 状 況 に 基 づ い て 適 宜 実 施 し な け れ ば な れ な い 。最 大 の 経 済 利 益 を 獲 得 で き る 効 果 的 な 方 法 で あ る パ テ ン ト ト ロ ー ル は 多 く の 企 業 に 採 用 さ れ て お り 、企 業 特 許 戦 略 の 重 要 な 構 成 と し て 実 施 さ れ て い る 。 パ テ ン ト ト ロ ー ル が 各 企 業 に 重 視 さ れ て い る の は 、特 許 の こ の よ う な 活 用 モ デ ル に よ り 大 き な 利 潤 が 得 ら れ る か ら で あ る 。世 界 中 に お い て 、特 許 及 び 特 許 権 付 与 な ど の 活 動 に 関 わ る 金 額 は 急 速 に 拡 大 し て い る 。 例 え ば 、 特 許 の 活 用 に よ りIBM、 TIは 毎 年 、 10 億 ド ル 以 上 の 収 入 を 得 ら れ る 。「 た だ 米 国 に お い て 、技 術 の ラ イ セ ン ス に よ る 年 収 は 450 億 ド ル に 達 し て い る た め 、 世 界 に お い て は こ の 金 額 は 約 1000 億 ド ル で あ り 、 か つ 増 え る 一 方 だ 」23_{一 方 、 特 許 権 者 が 、 特 許 権 侵 害 行 為 の 発 生 を 証 明 で き れ ば 、 侵 害 賠} 償 金 、特 許 差 止 命 令 と い う 対 応 す る 救 済 措 置 が 必 ず 行 わ れ る 。こ の 侵 害 賠 償 金 の 金 額 は 、「 合 理 的 な 特 許 使 用 料 」、「 利 益 損 害 」か ら 計 算 さ れ て い る 。 米 国 連 邦 最 高 裁 判 所 は 通 常 、よ り 適 当 か つ 合 理 的 な 特 許 使 用 料 か ら 計 算 す る の で は な く 、 利 益 損 害 か ら 計 算 し て い る た め 、 特 許 権 者 は 、「 合 理 的 な 特 許 使 用 料 」と「 利 益 損 害 」の 両 方 か ら 算 出 さ れ た 金 額 の 和 に 該 当 す る 賠 償 金 を 得 ら れ る 場 合 も あ る 。こ の よ う に 、高 額 の 訴 訟 費 用 を 権 利 侵 害 者 と 一 緒 に 受 け 持 つ 一 方 、故 意 侵 害 に よ る 3 倍 の 賠 償 金 額 を 得 ら れ る こ と に よ

22 _{Markus Reitzig、Strategic Management of Intellectual Property、MIT Sloan Management Review、Spring}

2004、Vol. 45 Issue 3、p35－40、6p、1 chart。

り 、 パ テ ン ト ト ロ ー ル は 大 き な 利 益 を 獲 得 す る こ と が で き る24_。 上 記 分 析 の と お り 、特 許 侵 害 賠 償 金 に つ い て 米 国 の 裁 判 所 の 計 算 方 法 が 妥 当 で は な い た め 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 は 、 訴 訟 に よ り 巨 額 の 賠 償 金 を 手 に 入 れ る 傾 向 が あ る 。法 律 上 の 権 利 救 済 の 方 法 と し て 登 場 し た 特 許 差 止 命 令 制 度 は 、パ テ ン ト ト ロ ー ル が 高 額 な 利 潤 を 取 る た め に 利 用 さ れ る 合 法 的 な 武 器 に な っ て し ま う 。「 訴 訟 審 理 の 前 に 被 疑 侵 害 者 の 業 務 を 止 め ら れ る 暫 定 的 差 止 命 令 は す で に 、特 許 侵 害 訴 訟 に お い て 被 疑 侵 害 者 に よ る 抗 弁 に 悪 影 響 を 与 え る 不 安 要 素 と な っ た 。つ ま り 、権 利 侵 害 紛 争 に つ い て 協 議 す る 際 に 、特 許 保 有 者 と 被 疑 侵 害 者 と の 地 位 が 対 等 で は な く な っ た 。こ の よ う な 「 テ ー ブ ル を 傾 か せ る 」 こ と 、 又 は 、 特 許 保 有 者 と 被 疑 侵 害 者 と の 地 位 の バ ラ ン ス を 変 更 さ せ る こ と に よ る 結 果 の 1 つ は 、訴 訟 の 判 決 で 、権 利 侵 害 と の 判 断 で あ れ ば 、特 許 保 有 者 が 、権 利 侵 害 者 の 業 務 を 止 め る 終 局 的 差 止 命 令 を 獲 得 す る か 、 又 は 相 当 な 賠 償 金 を も ら う こ と と す る 」25 3． 特 許 が 集 ま っ て い る た め 、 パ テ ン ト ト ロ ー ル に 襲 わ れ る 主 な 分 野 に な っ た 先 端 技 術 分 野 伝 統 的 な 業 種 に お い て 、製 品 の 技 術 、特 許 掘 り 起 こ す を 重 視 す る 企 業 は 通 常 、 該 業 界 の 技 術 発 展 趨 勢 を 把 握 す る こ と が で き る が 、 先 端 技 術 分 野 、 例 え ば 、 情 報 、 ソ フ ト ウ ェ ア 、 電 子 、 医 薬 等 の 分 野 に お い て 、 特 許 の 抜 け 穴 が 多 い 。2002 年 以 降 に 、 米 国 特 許 商 標 庁 に よ り 特 許 権 が 付 与 さ れ た ソ フ ト ウ ェ ア 発 明 は 、2.5 万 件 を 超 え 、 当 該 庁 に よ り 特 許 さ れ た 発 明 の 年 毎 の 総 数 の 15％ 以 上 を 占 め て い る 。し か し 、技 術 の 発 展 が 急 速 で あ る た め 、 た と えMicrosoft、Oracle、Adobe等 の 業 界 の ボ ス で も 、自 主 開 発 、自 主 出 願 に よ り 特 許 障 壁 を す べ て 回 避 す る こ と が で き ず 、自 発 的 に ま た は 受 動 的 に 、 他 人 の ソ フ ト ウ ェ ア 技 術 ラ イ セ ン ス を 求 め な け れ ば な ら な い 。 一 方 、 特 許 出 願 ・ 成 立 し た 後 短 期 間 の う ち に 権 利 者 が 特 許 訴 訟 を 提 起 す る た め 、 先 端 技 術 分 野 の 企 業 に と っ て 他 人 の 特 許 権 へ の 侵 害 を 回 避 す る こ と も 困 難 に な っ た 。 実 際 に は 、20 世 紀 90 年 代 か ら 、 特 許 権 付 与 の 基 準 、 審 査 体

24 _{Gwilym Roberts、Patent Trolls－New Name – Old Problem ? .CIPA Journal. August 2005、pp523。} 25 _{［米］Adam B. Jaffe、Josh Lerner：『Innovation and Its Discontents:How Our Broken Patent System is}

Endangering Innovation and Progress and What to do About It』［M］、北京：中国人民大学出版社、2007 年、第 102 頁。

制 等 か ら 、 米 国 の 特 許 品 質 、 特 に 生 物 技 術 、 コ ン ピ ュ ー タ ソ フ ト ウ ェ ア 、 ビ ジ ネ ス 方 法 等 に つ い て の 特 許 の 品 質 を 厳 し く 批 判 し て い た 学 者 は 多 か っ た 。 こ の 10 年 間 に は 、 先 端 科 学 技 術 産 業 の 速 く て 猛 烈 な 発 展 に 伴 い 、 世 界 の 特 許 出 願 数 が 激 増 し て き た 。ま た 、特 許 出 願 内 容 が 複 雑 高 度 化 し て い る た め 、大 量 の 先 端 新 技 術 を 利 用 し て い る 市 場 主 体 と し て 、先 行 技 術 の 調 査・把 握 す る こ と は よ り 難 し く な っ た 。特 許 の 情 報 量 が 非 常 に 多 い た め 、 企 業 に と っ て 、す ご く 手 間 が か か る 特 許 の 調 査 ・ 分 析 は 重 い 経 済 的 負 担 で あ る 。 よ っ て 、 相 当 的 な 企 業 は 、 該 当 す る 特 許 に つ い て 全 面 的 に 検 索 ・ 分 析 す る こ と を で き ず 、パ テ ン ト ト ロ ー ル の「 落 と し 穴 」に は ま っ て し ま っ た26_。 さ ら に 、一 部 の 大 手 企 業 が 自 社 の 優 位 性 に 頼 っ て 小 さ な 会 社 を 抑 圧 す る と い う 行 為 も 、 パ テ ン ト ト ロ ー ル が 存 在 で き る 要 因 で あ る 。 4． 特 別 な 技 術 的 特 徴 を 有 し 、 か つ 経 験 が 欠 如 し て い る 金 融 業 の よ う な 業 種 は 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 の 主 要 タ ー ゲ ッ ト に な っ た27 米 国 に お い て 、 先 端 新 技 術 以 外 の 金 融 業 は 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 の 攻 撃 目 標 に な っ て い る 。 そ の 原 因 は 下 記 3 点 で あ る 。 （1） 金 融 系 ビ ジ ネ ス 方 法 の 特 許 と 、 普 通 の 特 許 と を 比 較 し て 技 術 的 な 相 違 が あ る 。「 ビ ジ ネ ス 方 法 特 許 」 と は 、 イ ン タ ー ネ ッ ト で 、 電 子 商 取 引 の 範 囲 内 で 、コ ン ピ ュ ー タ ー プ ロ グ ラ ム に よ り 実 現 さ れ る ビ ジ ネ ス 経 営 方 法 の 特 許 を 指 し て い る 。そ の 特 許 の 表 現 形 態 は 、明 ら か な 技 術 的 特 徴 を 有 す る も の で あ り 、 具 体 的 に は 、 取 引 、 売 買 、 決 算 等 の よ う な 経 済 活 動 の 策 略 ・ 方 法 に 関 す る コ ン ピ ュ ー タ ソ フ ト ウ ェ ア と い う 形 態 で あ る 。こ の よ う な 特 許 は 、 純 粋 な ビ ジ ネ ス 経 営 方 法 の 特 許 性 を 強 調 し 、「 ビ ジ ネ ス 方 法 特 許 」 の 内 容 、 つ ま り ビ ジ ネ ス 経 営 方 法 の 特 許 性 に 重 点 を お い て い る 一 方 、 技 術 的 特 徴 が コ ン ピ ュ ー タ ソ フ ト ウ ェ ア に 依 存 す る と い う 表 現 形 態 が そ の 負 担 に な っ た28_{。 ビ ジ ネ ス 方 法 特 許 と は 、 コ ン ピ ュ ー タ シ ス テ ム 及 び イ} 26 _{王会良、和金生：『特許釣餌：企業特許戰略新たな趨勢』、『電子知的財産』雑誌第2007 年第 3 期。} 27 _{餘翔、張玉蓉：『金融特許新戦略：「特許釣餌」及びその防備』、載『研究及び発展の管理』［J］、2008 年第 3 期。} 28 _{張曄：『シティグループによる「ビジネス方法特許」の出願から見る金融革} 新』、http://www.enet.com.cn/article/2003/0620/A20030620249188.shtml、登録日時：2010 年 10 月 18 日。

ン タ ー ネ ッ ト を 経 営 活 動 に 活 用 し 、伝 統 的 な ビ ジ ネ ス 方 法 とIT技 術 と を 組 合 せ て な す も の で あ る 。金 融 機 関 の 日 常 取 引 に つ い て 、コ ン ピ ュ ー タ ー や イ ン タ ー ネ ッ ト を 利 用 し て 行 わ る 場 合 が 多 い た め 、ビ ジ ネ ス 方 法 を 含 む 金 融 取 引 は 、「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 に 襲 わ れ る 可 能 性 が 高 い 。 ま た 、 普 通 の 機 械 分 野 に お け る 技 術 発 明 と は 異 な り 、ビ ジ ネ ス 方 法 に 関 わ る 技 術 の 間 の 関 連 性 が 高 く な い 。具 体 的 に は 、保 護 さ れ る 技 術 の 主 題 と 、こ の 技 術 を 利 用 す る ビ ジ ネ ス 方 法 と の 関 係 は 明 ら か で は な く 、当 該 技 術 が 出 版 物 に 明 確 か つ 完 全 に 出 版 ・ 発 表 さ れ る こ と も 少 な い 。こ の よ う に 、特 許 紛 争 が 起 き た 場 合 、ビ ジ ネ ス 方 法 特 許 を 無 効 化 で き る 証 拠 を 提 出 す る こ と は 非 常 に 困 難 で あ る 。よ っ て 、金 融 業 の 企 業 に と っ て 、ビ ジ ネ ス 方 法 特 許 を 保 有 す る 「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 か ら の 脅 威 は 特 に 大 き い 。 （2） 米 国 に お い て 、 ビ ジ ネ ス 方 法 特 許 へ の 保 護 が 推 進 さ れ て か ら 、 米 国 特 許 商 標 庁 に よ り 特 許 さ れ た ビ ジ ネ ス 方 法 の 数 は 急 速 に 増 え て き た 。し か し 、 特 許 審 査 の 過 程 に お い て 、 審 査 官 の 資 質 、 審 査 時 間 の 長 さ 、 限 ら れ た 特 許 文 献 数 等 の 原 因 に よ り 、特 許 の 品 質 低 下 、数 量 過 多 の よ う な 不 備 が 生 じ た 。特 許 制 度 の 破 綻 を 利 用 し て 質 の 悪 い 特 許 を 取 る「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 は 、こ の よ う な 疑 わ し い 特 許（questionable patent）に よ り 権 利 を 主 張 し 、 競 争 相 手 を 脅 威 し 、 訴 訟 を 提 起 す る こ と に よ り 暴 利 を む さ ぼ っ て い る 。 （3）金 融 機 関 が 、市 場 の 競 争 力 強 化 の た め に 絶 え ず 先 端 の 技 術 を 追 求 し て い る が 、逆 に 十 分 な 特 許 や 特 許 に 関 す る 訴 訟 に つ い て 経 験 が 少 な い こ と は 原 因 の 一 つ で あ る が 、ほ と ん ど の 金 融 機 関 が 十 分 な 資 金 を 持 っ て い る く せ に 、権 利 侵 害 と 判 決 さ れ る リ ス ク を 恐 れ る こ と も 、金 融 機 関 が「 パ テ ン ト ト ロ ー ル 」 の 攻 撃 タ ー ゲ ッ ト に な る 要 因 で あ ろ う 。 上 述 の よ う な 状 況 下 で 、各 領 域 で 活 況 を 呈 し て い る パ テ ン ト ト ロ ー ル は 法 律 制 度 を 盾 に 、 巨 額 の 利 益 を 手 に 入 れ る こ と が で き る よ う に な っ た 。

第 三 節

Patent trollの 意 味

一 ．Patent troll固 有 の 意 味

Patent Trollに お け る Trollは 、名 詞 と し て 、も と も と 3 つ の 意 味 が あ る 。 一 つ は 、ス カ ン デ ィ ナ ヴ ィ ア 半 島 の 神 話 に お い て 擬 人 化 さ れ た イ メ ー ジ で あ り 、異 な る 体 つ き 、顔 及 び 性 格 を 持 っ て お り 、夕 暮 れ 時 か ら 明 け 方 ま で し か 姿 を 見 せ な い 。よ く い た ず ら し て 人 間 を か ら か っ た り 、人 間 の 子 供 を さ ら っ た り 、橋 の 下 に 休 ん で 無 辜 の 通 行 人 に 高 い 通 行 料 を 強 要 し た り す る も の が い る 。29 _{一 つ は 、「 釣 り の え さ 」、「 餌 」 又 は 「 釣 り 糸 」 の 意 味 で あ} る 。も う 一 つ は 、歌 を 輪 唱 す る と い う 意 味 で あ る 。30_{中 国 に お い て 、「Patent} Troll」の 訳 文 は 一 致 し て お ら ず 、特 許 破 落 戸 、特 許 無 頼 漢 、特 許 ゴ キ ブ リ 、 特 許 海 賊 、特 許 悪 魔 、特 許 巨 怪 、特 許 ク ラ ッ カ ー 、特 許 の 餌 、特 許 の 釣 り 、 特 許 漁 夫 な ど 、 様 々 な 訳 文 が あ る 。 そ れ ら 訳 文 は い ず れ もpatent trollの あ る 特 徴 を 反 映 し て い る が 、 全 て 正 し い と は い え な い 。 以 下 、Patent Troll の 各 訳 文 の 優 劣 を 簡 単 に 比 較 し て 、 本 文 に お け る 訳 文 を 使 用 す る 理 由 を 説 明 す る 。 二 ．Patent trollの 各 訳 文 及 び 優 劣 1． 特 許 の 餌 ／ 特 許 の 漁 夫 ／ 特 許 の 釣 り ／ 特 許 の 老 漁 夫 中 国 台 湾 の 研 究 者 は 、 一 般 的 に patent troll を 特 許 の 餌 、 特 許 漁 夫 、 特 許 の 釣 り 、 特 許 老 漁 夫 な ど に 訳 し て い る 。 す な わ ち 、patent troll の 本 来 の 意 味 の 直 訳 で あ る 。上 述 の 通 り 、troll は 、「 餌 」の 意 味 が あ る 。し か し 、 多 少「 釣 ら れ た い 者 が 針 に か か る 」と い う 意 味 が あ る 。プ ラ ク テ ィ ス に お い て 、こ の よ う な「 釣 り 」の 行 為 を 実 施 す る 会 社 は 決 し て「 釣 ら れ た い 者 」 を 待 つ わ け で は な く 、タ ー ゲ ッ ト と 交 渉 し て 、巨 額 の ロ イ ヤ リ テ ィ ー を 強 要 す る 。 29 Wikipedia® http://en.wikipedia.org/wiki/Troll アクセス日：2010 年 7 月 20 日。 30 _{Baidu辞典 http://dict.baidu.com/s?wd=troll アクセス日：2010 年 7 月 20 日。}

2． 特 許 悪 魔 ／ 特 許 悪 鬼 ／ 特 許 巨 怪 ／ 特 許 の 邪 悪 な 巨 人 デ ー モ ン(Demon)は 各 宗 教 、文 学 作 品 、映 画 作 品 、ACG 作 品 な ど に お い て 想 像 上 の 、超 自 然 的 な 能 力 を 有 す る 邪 悪 な 存 在 で あ り 、通 常 は 非 常 に 強 い 悪 魔 で あ る 。人 間 が 自 然 か ら 脅 威 に さ ら さ れ 、自 分 ま た は 他 人 の 悪 意 に 遭 っ た 時 に 、 自 動 的 に そ の 源 を 探 し に 行 く 。 そ の 源 は 、 悪 霊 、 邪 神 に 具 体 化 さ れ 、 ひ い て は 所 謂 悪 魔 に な っ た の で あ る 。 悪 魔 は 体 付 き が 大 き く て 、 ま た は 強 い 能 力 を 有 し て 、一 般 人 が 比 べ に な ら な い ゆ え 、通 常「 邪 悪 な 巨 人 」 又 は 「 巨 怪 」 と 呼 ば れ る 。

patent troll の 特 許 悪 魔 、 特 許 悪 鬼 、 特 許 巨 怪 と い う 訳 し 方 は 、 patent troll の そ も そ も の 意 味 に 関 す る も う 一 つ の 直 訳 で あ る 。 Troll は 悪 鬼 又 は 悪 魔 の 意 味 を 有 す る 。 勿 論 、 こ の 訳 文 に よ り 、patent troll を 非 正 統 的 、 邪 悪 、有 害 な も の と 見 な す と い う 人 々 の 態 度 は 一 層 明 確 に 分 か る 。し か し 、 現 在 の 法 律 制 度 に お い て 、patent troll の 利 害 は と も か く 、 そ の 行 為 は 合 法 的 な 根 拠 が あ る 。 3． 特 許 ゴ キ ブ リ ／ 特 許 ト コ ジ ラ ミ ゴ キ ブ リ は 、地 球 に お い て 一 番 古 い 昆 虫 の 一 つ で あ り 、広 く 分 布 し て お り 、灼 熱 や 厳 寒 に 耐 え ら れ 、生 命 力 及 び 適 応 力 が 非 常 に 強 い 。ゴ キ ブ リ は 、 病 気 を 伝 染 す る 主 な 元 凶 で あ り 、細 菌 を ふ り ま く 能 力 が 強 い 。人 間 は ゴ キ ブ リ に 対 し て ひ ど く 憎 ん で お り 、絶 滅 さ せ よ う と し て い る が 、な か な か で き な い 。

patent troll を「 特 許 の ゴ キ ブ リ 」に 訳 す こ と も あ っ た が 、Peter Detkin

が 最 初 に patent troll と い う 言 葉 に よ り 「 特 許 を 買 い 集 め て 他 社 に ラ イ セ ン ス を 強 要 す る 会 社 」を 呼 ぶ 時 の 諧 謔 の 意 味 が 欠 如 し て お り 、こ の よ う な 行 為 を 実 施 す る 者 へ の 嫌 い が 反 映 さ れ る こ と が 多 い 。こ の よ う な 会 社 は ゴ キ ブ リ み た い に 体 積 が 小 さ く て 、あ ち こ ち に 隠 し て い る が 、し ば し ば ハ ラ ス メ ン ト を 起 こ し 、 ど う し て も 根 絶 す る こ と が 不 可 能 で あ る 。 patent troll の「 特 許 ト コ ジ ラ ミ 」と い う 訳 し 方 は 、「 特 許 ゴ キ ブ リ 」と