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2013年 度 行 政 法 レ ジ ュ メ （ 7）

Ⅵ ． 行 政 処 分 の 概 念

2013.5.22 石 崎 本 講 義 （ 7回 か ら 11回 ） で は 、 ① 行 政 処 分 （ 行 政 行 為 ） の 基 本 的 な 概 念 と 、 ② 行 政 処 分 の 特 徴 （ 特 に そ の 権 力 性 ） を 理 解 す る こ と を 主 目 標 と す る 。 そ の 際 、 素 材 に 取 り 上 げ る の は 、 許 認 可 ・ 除 去 命 令 ・ 土 地 収 用 裁 決 な ど 、 そ の 公 権 力 性 が 明 確 な 典 型 的 行 政 処 分 で あ る 。 あ る 行 政 上 の 措 置 が 行 政 処 分 に 該 当 す る か ど う か と い う 問 題 （ 処 分 性 の 有 無 に 関 す る 問 題 ） は 、 行 政 処 分 の 概 念 （ 範 囲 ） を 理 解 す る 上 で 重 要 で あ る が 、 行 政 法 の 講 義 で は こ の 問 題 に は あ ま り 立 ち 入 ら な い 。 し か し 、 何 が 行 政 処 分 か は 今 日 の 行 政 法 の 最 も 活 発 に 論 じ ら れ て い る テ ー マ の 一 つ で あ り 、 抗 告 訴 訟 の 対 象 と な る か ど う か と い う 点 で 、 実 務 上 も 大 変 重 要 な 問 題 で あ る 。 さ ら に 、 最 近 の 最 高 裁 判 例 は 処 分 性 を 広 く 認 め る よ う な 動 向 を 示 し て お り 、 同 判 例 の 動 向 が 学 説 及 び 実 務 に 与 え る 影 響 も 大 き い 。 こ れ ら に つ い て は 司 法 審 査 論 で 扱 う が 、 本 講 義 と 司 法 審 査 論 の 講 義 を 前 提 に 、 公 法 問 題 発 見 演 習 で さ ら に 詳 し い 議 論 を す る 予 定 で あ る 。 １ 、 行 政 処 分 （ 行 政 行 為 ） と は （ １ ） 行 政 処 分 の 概 念 ① 行 政 手 続 法 § 2二 号 は 「 処 分 」 を 「 行 政 庁 の 処 分 そ の 他 公 権 力 の 行 使 」 と 定 義 し 、 行 政 不 服 審 査 法 § 1② も 不 服 申 立 て の 対 象 と し て 同 様 の 表 現 を し 、 行 政 事 件 訴 訟 法 § 3 ② も 取 消 訴 訟 の 対 象 と し て 同 様 の 表 現 を し て い る 。 こ こ で い う 「 行 政 庁 の 処 分 そ の 他 公 権 力 の 行 使 」 に 該 当 す る も の は 、 各 法 律 で は 、 許 可 、 免 許 、 保 護 決 定 、 除 去 命 令 な ど 様 々 な 用 語 が 使 わ れ る が 、 こ れ ら を 総 称 し て 「 行 政 処 分 」 あ る い は 「 行 政 行 為 」 と 呼 ん で い る 。 法 律 は 「 処 分 」 と し て い る が 、 「 処 分 」 と い う 語 は 多 義 的 で あ る た め 、 行 政 庁 の 処 分 と い う 意 味 で 「 行 政 処 分 」 と 表 現 す る 。 ま た 、 「 行 政 処 分 」 と い う 場 合 は 、 行 政 事 件 訴 訟 法 § 3② の 「 処 分 」 と 同 条 ③ の 「 裁 決 」 の 両 方 を 含 む 概 念 と す る 。 な お 、 「 行 政 行 為 」 と 「 行 政 処 分 」 に つ い て は 、 後 の 補 足 を 参 照 さ れ た い 。 ②最 高 裁 昭 和 39.10.29判 決最 高 裁 昭 和 39.10.29判 決最 高 裁 昭 和 39.10.29判 決最 高 裁 昭 和 39.10.29判 決 （ 民 集 18-8-1809、 判 時 395-20、 ｹｰｽﾌﾞｯｸp.268、 LEX/DB 270013 55） ゴ ミ 焼 却 場 設 置 決 定 事 件 は 、 旧 行 政 事 件 訴 特 例 法 に 関 し て 、 行 政 庁 の 処 分 を 次 の よ う に 定 義 し て い る 。 行 政 事 件 訴 訟 特 例 法 1条 に い う 行 政 庁 の 処 分 と は 、 所 論 の ご と く 行 政 庁 の 法 令 に 基 づ く 行 為 の す べ て を 意 味 す る も の で は な く 、 公 権 力 の 主 体 た る 国 ま た は 公 共 団 体 が 行 う 行 為 の う ち 、 そ の 行 為 に よ つ て 、 直 接 国 民 の 権 利 義 務 を 形 成 し ま た は そ の 範 囲 を 確 定 す る こ と が 法 律 上 認 め ら れ て い る も の を い う も の で あ る こ と は 、 当 裁 判 所 の 判 例 と す る と こ ろ で あ る 。 し か し 、 「 具 体 的 に 」 と い う 語 を 入 れ た 方 が よ い の で 、 私 の 講 義 で は 、 行 政 処 分 を 次 の よ う に 定 義 し て お く 。 公 権 力 の 主 体 た る 国 ま た は 公 共 団 体 が 行 う 行 為 の う ち 、 そ の 行 為 に よ つ て 、 直 接 国 民 公 権 力 の 主 体 た る 国 ま た は 公 共 団 体 が 行 う 行 為 の う ち 、 そ の 行 為 に よ つ て 、 直 接 国 民公 権 力 の 主 体 た る 国 ま た は 公 共 団 体 が 行 う 行 為 の う ち 、 そ の 行 為 に よ つ て 、 直 接 国 民 公 権 力 の 主 体 た る 国 ま た は 公 共 団 体 が 行 う 行 為 の う ち 、 そ の 行 為 に よ つ て 、 直 接 国 民 の 権 利 義 務 を 具 体 的 に 形 成 し ま た は そ の 範 囲 を 確 定 す る こ と が 法 律 上 認 め ら れ て い る の 権 利 義 務 を 具 体 的 に 形 成 し ま た は そ の 範 囲 を 確 定 す る こ と が 法 律 上 認 め ら れ て い るの 権 利 義 務 を 具 体 的 に 形 成 し ま た は そ の 範 囲 を 確 定 す る こ と が 法 律 上 認 め ら れ て い る の 権 利 義 務 を 具 体 的 に 形 成 し ま た は そ の 範 囲 を 確 定 す る こ と が 法 律 上 認 め ら れ て い る も の も のも の も の

③ 行 政 処 分 は 、 原 則 と し て 、 次 の よ う な 性 質 を 備 え る も の で あ る 。 a） 行 政 団 体 ま た は 行 政 機 関 の 行 為 で あ る 。 た だ し 、 法 律 に 基 づ き 、 本 来 は 行 政 団 体 の 帰 属 す る 処 分 権 限 が 私 人 に 委 任 さ れ る 場 合 も あ る 。 b） 法 律 ・ 条 例 に 根 拠 規 定 が あ る こ と 。 な お 、 法 律 の 委 任 に 基 づ く 命 令 も 根 拠 た り う る 。 c） 法 的 効 果 を 発 生 さ せ る 行 為 で あ る こ と 。 行 政 処 分 は 、 権 利 ・ 義 務 関 係 を 形 成 ま た は 確 定 す る 効 果 を 発 生 さ せ る 行 政 庁 の 判 断 の 表 示 で あ る 。 他 方 、 法 的 効 果 の 生 じ な い 行 為 や 事 実 行 為 は 原 則 と し て 行 政 処 分 で は な い 。 な お 、 相 手 方 の 身 体 ま た は 財 産 に 対 す る 実 力 行 使 （ 権 力 的 事 実 行 為 ） を 通 知 す る 行 為 （ 刑 事 手 続 に よ る も の を 除 く ） も 行 政 処 分 に 含 め る （ 収 用 令 書 の 通 知 な ど ） 。 d） 個 別 具 体 的 な 法 関 係 （ 権 利 義 務 関 係 ） を 形 成 す る 行 為 で あ る こ と 。 つ ま り 、 一 般 的 ・ 抽 象 的 な 法 規 範 形 成 行 為 で あ る 立 法 行 為 と 異 な る 。 e） 対 外 的 効 果 を 有 す る 行 為 で あ る こ と 。 つ ま り 、 国 民 の 権 利 義 務 を 形 成 す る 行 為 で あ り 、 訓 令 ・ 通 達 あ る い は 職 務 命 令 の よ う な 行 政 組 織 内 部 の 行 為 と 異 な る 。 f） 行 政 庁 の 一 方 的 な 意 思 表 示 で 法 効 果 が 生 じ る も の で あ る こ と （ 一 方 性 ・ 単 独 性 ） 。 行 政 処 分 は 、 行 政 庁 の 行 政 庁 の 判 断 （ 決 定 ） と そ の 外 部 へ の 表 示 （ 相 手 方 へ の 通 知 や 交 付 な ど ） に よ っ て 法 律 効 果 が 生 じ る も の で あ り 、 相 手 方 と の 意 思 の 合 致 に よ っ て 成 立 す る 契 約 と は 異 な る 。 行 政 処 分 に は 申 請 を 前 提 と す る も の や 相 手 方 の 同 意 を 要 す る も の も あ る が 、 行 政 庁 の 意 思 表 示 が 行 政 処 分 で あ る 。 ※ よ く 、 行 政 処 分 の 概 念 要 素 と し て 、 公 権 力 性 ・ 法 効 果 性 ・ 外 部 性 ・ 具 体 性 の 四 つ が 挙 げ ら れ る が 、 そ の 場 合 の 公 権 力 性 に は 、 a） と f） が 含 ま れ て い る よ う に 思 わ れ る 。 ④ 権 力 的 事 実 行 為 の 処 分 性 に つ い て 行 政 不 服 審 査 法 は 、 「 行 政 庁 の 処 分 そ の 他 公 権 力 の 行 使 」 に 継 続 的 性 質 を 持 つ 権 力 的 事 実 行 為 も 含 む と 規 定 し て お り （ 同 法 § 2① 参 照 ） 、 行 政 事 件 訴 訟 法 の 処 分 に も こ の よ う な 継 続 的 性 質 を 持 つ 権 力 的 事 実 行 為 が 含 ま れ る と 解 さ れ て い る 。 例 え ば 不 法 入 国 者 の 「 収 容 」 や 銃 砲 等 の 「 仮 領 置 」 な ど 継 続 的 性 質 を 持 つ 権 力 的 事 実 行 為 で あ る 。 こ れ ら が 違 法 に な さ れ て い る 限 り で 、 こ の 措 置 を 取 消 す （ 撤 廃 す る ） こ と の 意 味 は あ る 。 継 続 的 性 質 を 持 つ 行 為 に 限 定 し た 理 由 は 、行 政 不 服 審 査 法や 改 正 前 行 政 事 件 訴 訟 法 が 、 主 に 処 分 の 取 消 を 求 め る 不 服 申 立 て や 取 消 訴 訟 を 念 頭 に お い て い た か ら で あ る 。 な る ほ ど 、 一 回 限 り の 権 力 的 事 実 行 為 は そ れ が 終 了 す れ ば 取 消 す こ と は で き な い 。 せ い ぜ い 損 害 賠 償 を 求 め る だ け で あ る 。 し か し 、 義 務 付 け 訴 訟 や 差 止 め 訴 訟 が 法 定 さ れ た の で 、 一 回 的 性 格 の 権 力 的 事 実 行 為 （ 違 法 建 築 物 を 強 制 的 に 除 去 す る 行 政 代 執 行 な ど ） も 義 務 付 け 訴 訟 や 差 止 め 訴 訟 の 対 象 と な る と 思 わ れ る 。 そ こ で 、 権 力 的 事 実 行 為 に つ い て も 継 続 的 性 質 を 持 つ も の に 限 定 す る 必 要 は な い と 思 う 。 従 っ て 、 私 は 、 行 政 処 分 概 念 に 「 権 力 的 事 実 行 為 」 を 含

め る も の と す る 。 （ ③ の c） の な お 書 き 参 照 。 ） （ ２ ） 行 政 庁 と は 行 政 処 分 を 行 う 権 限 を 持 つ 団 体 又 は 機 関 を 行政 庁行政 庁行政 庁と い う 。 行 政 庁 は 行 政 手 続 法 ・ 行 政行政 庁 不 服 審 査 法 ・ 行 政 事 件 訴 訟 法 で も 特 に 重 要 な 概 念 で あ る 。 も っ と も 判 決 な ど で は 「 処 分 庁 」 「 処 分 行 政 庁 」 と 表 記 さ れ る こ と も あ る 。 ① 一 般 に は 行 政 機 関 に 行 政 処 分 権 限 が 与 え ら れ る こ と が 多 く 、 そ の 場 合 は 行 政 機 関 が 行 政 庁 と な る 。 国 で は 、 主 務 大 臣 、 委 員 会 （ 公 正 取 引 委 員 会 な ど ） ・ 人 事 院 、 税 務 署 長 な ど 自 治 体 で は 、 知 事 、 市 長 、 委 員 会 （ 選 挙 管 理 委 員 会 ・ 公 安 委 員 会 ・ 教 育 委 員 会 な ど ） 、 警 察 署 長 、 福 祉 事 務 所 長 、 建 築 主 事 な ど が あ る 。 ② 行 政 機 関 で は な く 、 行 政 団 体 （ 市 町 村 な ど ） が 行 政 庁 と な る こ と も あ る 。 道 路 法 § 33と 管 理 者 に 関 す る 同 法 § 15及 び § 16 ③ 特 別 行 政 団 体 （ 独 立 行 政 法 人 ・ 特 殊 法 人 ・ 土 地 改 良 組 合 や 健 康 保 険 組 合 等 の 公 共 組 合 な ど ） が 行 政 庁 と な る こ と も 少 な く な い 。 弁 護 士 会 の 懲 戒 処 分 や JRAの 騎 手 騎 乗 停 止 処 分 は 行 政 処 分 で あ る 。 弁 護 士 法 § 56② 、 都 市 再 開 発 法 § 86と 同 法 § 2の 2② 、 独 立 行 政 法 人 等 情 報 公 開 法 § 9 ※ 特 別 行 政 団 体 の 機 関 （ 学 長 や 理 事 会 な ど ） が 行 政 庁 と な る こ と は 、 殆 ど な い よ う で あ る 。 ④ 法 律 の 特 別 の 授 権 に よ り 、 民 間 団 体 や 民 間 人 が 行 政 処 分 を 行 う こ と も あ る （ 建 築 基 準 法 の 改 正 に よ り 民 間 に よ る 建 築 確 認 も 可 能 と な っ た こ と は 、eホ ー ム ズ 問 題 で よ く 知 ら れ る よ う に な っ た ） 。 ま た 、 地 方 自 治 法 に よ り 公 共 施 設 の 指 定 管 理 者 と な っ た 法 人 （ 例 え ば ビ ッ グ ス ワ ン の 指 定 管 理 者 は 「 ア ル ビ レ ッ ク ス 新 潟 ・ 都 市 緑 花 セ ン タ ー グ ル ー プ 」 で あ る ） も 施 設 の 利 用 許 可 等 で 行 政 処 分 を 行 う 。 （ ３ ） 行 政 処 分 で あ る か ど う か の 判 断 要 素 ① 法 律 は 、 行 政 庁 の あ る 行 為 が 処 分 で あ る か ど う か は 規 定 し な い 。 （ １ ） ③ で 示 し た よ う な 性 質 を 有 す る も の が 行 政 処 分 で あ る が 、 あ る 行 為 が 行 政 処 分 に あ た る か ど う か は 法 解 釈 に よ っ て 決 定 さ れ る 。 し か し 、 実 際 に は そ れ の 判 断 が 困 難 な こ と が あ る 。 立 法 行 為 な の か 、 行 政 処 分 な の か（ 小 学 校 の 廃 止 条 例 ） 計 画 や 告 示 に 処 分 性 は 認 め ら れ る の か （あ る 土 地 を 道 路 予 定 地 と す る 都 市 計 画 ） 行 政 内 部 行 為 な の か 、 行 政 処 分 な の か（ 市 民 の 権 利 に 直 接 影 響 を 及 ぼ す 通 達 ） 契 約 な の か 行 政 処 分 な の か（ 公 務 員 の 任 命 は 労 働 契 約 か 処 分 か ） 事 実 行 為 か 行 政 処 分 か （ 違 反 者 に 対 す る 是 正 勧 告 や 違 反 者 の 公 表 ） な ど な ど ② 一 応 、 次 の よ う な こ と が 判 断 の 目 安 と な る で あ ろ う 。 a） 行 政 団 体 ま た は 行 政 機 関 が 、 法 律 ま た は 条 例 の 個 別 の 根 拠 規 定 に 基 づ き 、 国 民 に 対 し て 行 う 行 為 で あ る こ と が 必 要 で あ る 。 同 時 に 、 具 体 的 な 法 効 果 を 発 生 さ せ る こ と も 必 要 で あ る 。 b） 違 反 行 為 （ 無 許 可 行 為 や 条 件 違 反 な ど ） に 対 し 行 政 上 の 強 制 措 置 ・ 違 反 に 対 す

る 罰 則 ・ 撤 回 権 や 取 消 権 が 規 定 さ れ て い れ ば 、 行 政 処 分 と い い う る で あ ろ う 。 ま た 、 法 律 に 基 づ き 国 民 の 自 由 な 活 動 を 制 限 す る 行 為 や 、 法 律 上 の 制 限 を 解 除 す る 行 為 も 、 一 般 的 に は 行 政 処 分 と い え る 。 こ れ ら は 当 該 行 為 の 権 力 性 が 顕 著 で あ る 。 c） 法 律 が 争 訟 手 段 と し て 不 服 申 立 て あ る い は 取 消 訴 訟 を 予 定 し て い る 場 合 は 、 そ れ の 行 政 処 分 性 が 明 ら か で あ る 。 な か に は 契 約 と 理 解 す る こ と が 十 分 可 能 な の に 、 法 律 が 争 訟 手 段 と し て 不 服 申 立 て を 指 定 し て い る た め に 、 立 法 政 策 と し て 当 該 行 為 を 行 政 処 分 と し た と い わ ざ る を 得 な い 場 合 も あ る 。 公 務 員 の 任 命 行 為 や 公 共 施 設 の 使 用 許 可 な ど は 、 契 約 と 基 本 的 に 同 じ 性 質 の 行 為 で あ る が （ 民 間 施 設 で あ る 東 京 ド ー ム を 借 り よ う と 、 公 共 施 設 で あ る ビ ッ グ ス ワ ン を 借 り よ う と 、 借 り 手 か ら み れ ば 同 じ こ と で あ る ） 、 こ れ ら に 対 す る 争 訟 は 不 服 申 立 て と 取 消 訴 訟 が 予 定 さ れ て い る の で 行 政 処 分 と 言 わ ざ る を え な い 。 情 報 公 開 法 や 個 人 情 報 保 護 法 に よ る 開 示 決 定 も 行 政 処 分 で あ る が 、 本 来 的 に は 事 実 行 為 と し て の 情 報 提 供 に 関 す る 決 定 で あ り 、 情 報 提 供 自 体 は 何 ら 権 力 性 を 含 む も の で は な い 。 し か し 、 法 律 は 開 示 に 関 す る 決 定 は 不 服 申 立 て と 抗 告 訴 訟 で 争 う も の と し て い る 。 情 報 公 開 条 例 ・ 個 人 情 報 保 護 条 例 も 同 様 で あ る 。 ２ 、 行 政 処 分 の 分 類 （ １ ） 行 政 処 分 の 効 果 の 内 容 に 基 づ く ４ 区 分 （ 通 説 の 分 類 法 と は 異 な っ て い る が 、 私 は こ の 分 類 法 が 行 政 処 分 を 概 観 し や す い と 思 っ て い る 。 ） ①設 権処分 ①設 権処分①設 権処分 ①設 権処分（ 国 民 や 住 民 に 権 利 を 付 与 す る 処 分 ） a.許 可 （ 禁 止 さ れ て い た 自 由 を 回 復 す る 処 分 ） 自 動 車 運 転 免 許 付 与 、 営 業 許 可 、 建 築 確 認 な ど b.免 除 （ 法 律 上 の 義 務 を 免 れ さ せ る 処 分 ） 納 税 免 除 や 猶 予 な ど 、 国 立 学 校 の 授 業 料 の 減 免 c.特 許 （ 新 た な 法 律 上 の 権 利 や 資 格 を 付 与 し た り 、 新 し い 包 括 的 な 権 利 義 務 関 係 を 形 成 す る 処 分 。 発 明 の 特 許 と は 異 な る 概 念 で あ る 。 ） 漁 業 権 の 設 定 、 法 人 の 設 立 認 可 、 公 務 員 任 命 行 為 な ど 。 生 活 保 護 の 給 付 決 定 の よ う に 受 給 権 を 発 生 あ る い は 確 定 す る 処 分 も こ こ に い れ て お く 。 d.認 可 （ 国 民 相 互 の 法 律 行 為 を 有 効 な も の と す る 行 為 。 補 充 行 為 と も い う 。 ） 農 地 売 買 の 許 可 、 公 共 料 金 変 更 の 認 可 な ど e.確 認 （ 法 律 関 係 や 事 実 関 係 を 確 認 ・ 証 明 す る 行 為 ） 車 庫 証 明 、 印 鑑 証 明 、 選 挙 の 当 選 人 決 定 な ど ※ 許 可 と 特 許 と 認 可 の 違 い は 何 か → レ ジ ュ メ 補 論 参 照 、 櫻 井 ・ 橋 本 p.82以 下 ②拒 否処分 ②拒 否処分②拒 否処分 ②拒 否処分（ 許 認 可 の 申 請 や 給 付 の 申 請 を 拒 否 す る 処 分 ） こ の 中 に は 、 申 請 が 形 式 要 件 を 欠 く た め に 実 体 審 査 を し な い で 申 請 を 拒 否 す る 処 分 （ 俗 に 言 う 不 受 理 ） と 、 実 体 審 査 を し て 申 請 を 拒 否 す る 処 分 が あ る 。 ③命 令的処分 ③命 令的処分③命 令的処分 ③命 令的処分 （ 国 民 に 作 為 義 務 ・ 不 作 為 義 務 を 課 す 処 分 ） a.下 命 （ 国 民 や 住 民 に 作 為 義 務 － 何 か を な す 義 務 － や 受 忍 義 務 を 課 す も の ） 違 法 建 築 物 の 除 却 命 令 、 改 善 命 令 、 課 税 処 分 な ど b.禁 止 （ 国 民 や 住 民 に 不 作 為 義 務 － し な い 義 務 － を 課 す も の ）

建 築 物 の 使 用 禁 止 、 営 業 停 止 な ど c.通 知 （ 行 政 代 執 行 な ど 強 制 措 置 権 の 発 動 要 件 と な る も の ） 滞 納 処 分 の 督 促 、 行 政 代 執 行 の 戒 告 な ど ④剥 権処分 ④剥 権処分④剥 権処分 ④剥 権処分（ 国 民 や 住 民 の 権 利 を 剥 奪 し 、 あ る い は 制 限 す る 処 分 ） a.全 面 的 な 剥 権 処 分 （ 権 利 や 資 格 等 を 消 滅 さ せ る 処 分 ） 生 活 保 護 廃 止 決 定 、 公 務 員 免 職 処 分 、 運 転 免 許 取 消 処 分 な ど ※ 既 存 の 行 政 処 分 の 職 権 取 消 や 撤 回 も 行 政 処 分 で あ る 。 b.部 分 的 な 剥 権 処 分 （ 権 利 の 一 部 を 剥 奪 し た り 、 法 的 地 位 を 低 下 さ せ る 処 分 ） 生 活 保 護 の 不 利 益 変 更 、 公 務 員 の 降 格 ・ 減 給 処 分 な ど c.公 用 収 用 処 分 、 公 用 換 地 処 分 、 公 用 権 利 変 換 処 分 な ど こ れ ら は 、 土 地 所 有 権 を 剥 奪 し た り 、 他 の 土 地 と 強 制 的 に 交 換 し た り 、 他 の 権 利 （ 地 上 権 → 賃 借 権 ） な ど に 強 制 的 に 変 換 し た り す る 処 分 で あ る 。 ※ こ れ ら の 処 分 は 、 土 地 所 有 者 に し て み れ ば 剥 権 処 分 で あ る が 、 起 業 者 側 に し て み れ ば 特 許 （ 土 地 所 有 権 を 得 る ） で あ る 。 一 種 の 二 重 効 果 処 分 （ 利 害 対 立 す る 複 数 の 当 事 者 を 有 す る 処 分 ） で あ る 。 （ ２ ） 伝 統 的 な 分 類 法 及 び 最 近 の 通 説 的 な 分 類 法 ① 伝 統 的 な 行 政 法 学 で は 、 行 政 行 為 を 法 律 行 為 的 行 政 行 為 と 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 に 分 け 、 法 律 行 為 的 行 政 行 為 を さ ら に 命 令 的 行 政 行 為 と 形 成 的 行 政 行 為 に 分 け て い た （ 伝 統 的 に は 、 「 行 政 行 為 」 と い う 言 葉 が 使 わ れ て い た の で 、 そ れ を 用 い る ） 。 （ ア ） 法 律 行 為 的 行 政 行 為 1. 命 令 的 行 政 行 為 （ 下 命 、 禁 止 、 許 可 、 免 除 ） ※ 許 可 や 免 除 が 命 令 的 行 政 行 為 で あ る こ と に 注 意 2. 形 成 的 行 政 行 為 （ 特 許 、 認 可 、 代 理 、 変 更 、 剥 権 な ど ） （ イ ） 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 1. 確 認 、 2. 公 証 、 3. 受 理 、 4. 通 知 ※ 今 日 の 学 説 は 、 こ の 「 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 」 と い う 概 念 を 設 定 す る こ と に 批 判 的 で あ る 。 塩 野 Ⅰ p.119 ② 近 年 主 流 に な っ て い る 分 類 法 （ 例 ： 塩 野 Ⅰ p.120。 ド イ ツ の 主 流 で も あ る 。） （ ア ） 命 令 的 行 為 （ 下 命 、 禁 止 ） （ イ ） 形 成 的 行 為 （ 許 可 、 特 許 、 認 可 、 剥 権 な ど ） 許 可 が 形 成 的 行 為 に 分 類 さ れ て い る こ と に 注 意 。 （ ウ ） 確 定 的 行 為 （ 確 認 、 公 証 、 裁 決 な ど ） （ ３ ） 行 政 手 続 法 が 採 用 す る 区 分 ①申 請に対す る処分 ①申 請に対す る処分①申 請に対す る処分 ①申 請に対す る処分 （ 上 記 （ １ ） の ① と ② が ほ ぼ 対 応 す る ） ②不 利益処分 ②不 利益処分②不 利益処分 ②不 利益処分 （ 上 記 （ １ ） の ③ と ④ が ほ ぼ 対 応 す る ） 特 に 上 記 （ １ ） ④ の a.は 、 聴 聞 手 続 が 必 要 な 処 分 で あ る （ 聴 聞 相 当 処 分 と い う ） 。 ※ こ の （ ３ ） の 区 分 は 、 行 政 手 続 法 及 び 行 政 事 件 訴 訟 法 上 の 最 も 重 要 な 区 分 法 で あ る 。 行 政 手 続 法 で は 、 ① と ② の 手 続 の 構 造 が 基 本 的 に 異 な っ て い る 。 こ れ は 行 政 手 続 法 の 講 義 で 説 明 す る 。

行 政 訴 訟 上 も こ の 分 類 が 意 味 を 持 つ 。 ・ 本 来 、 不 利 益 処 分 に は 取 消 訴 訟 が 対 応 し 、 利 益 的 処 分 に は 義 務 付 け 訴 訟 が 対 応 す る も の で あ ろ う 。 ・ 行 政 事 件 訴 訟 法 は 、 義 務 付 け 訴 訟 に つ き 、 申 請 に 対 す る 処 分 の 義 務 付 け 訴 訟 と そ れ 以 外 の 処 分 （ 非 申 請 処 分 と い う ） の 義 務 付 け 訴 訟 を 区 別 し て 規 定 し て い る （ 行 政 事 件 訴 訟 法 § 3⑥ 各 号 、 同 法 § 37の 2と § 37の 3） 。 申 請 に 対 す る 処 分 の 義 務 付 け 訴 訟 は 、 申 請 拒 否 処 分 等 の 取 消 訴 訟 若 し く は 無 効 確 認 訴 訟 又 は 不 作 為 違 法 確 認 訴 訟 と 併 合 し な け れ ば な ら な い 。 非 申 請 処 分 の 義 務 付 け 訴 訟 で は 併 合 は 不 要 で あ る （ と い う か 申 請 行 為 が な い の で 併 合 し よ う が な い ） 。 他 方 、 非 申 請 処 分 義 務 付 け 訴 訟 の 代 表 例 は 、 第 三 者 に 対 す る 規 制 権 の 発 動 を 行 政 に 義 務 付 け る 訴 訟 で あ り 、 こ れ ら は 処 分 の 名 あ て 人 （ 第 三 者 ） に と っ て は 不 利 益 処 分 で あ る 。 ・ 取 消 判 決 の 拘 束 力 の 規 定 も 、 申 請 拒 否 処 分 取 消 判 決 に は 特 別 の 規 定 を 置 い て い る （ 同 法 § 33② ） 。 ・ さ ら に は 、 争 訟 段 階 で の 処 分 理 由 追 加 変 更 の 可 否 に も 影 響 を 及 ぼ し う る 。 申 請 拒 否 処 分 や 不 利 益 処 分 で は 理 由 を 付 さ な け れ ば な ら な い が 、 拒 否 処 分 や 不 利 益 処 分 に 対 す る 取 消 訴 訟 が あ っ た 場 合 に 、 行 政 庁 は 理 由 を 追 加 変 更 で き る か と い う 問 題 が 今 日 の 行 政 法 上 の 重 要 論 点 で あ る 。 私 は 、 申 請 拒 否 処 分 取 消 訴 訟 で は 原 則 可 、 不 利 益 処 分 取 消 訴 訟 で は 原 則 不 可 と 考 え て い る （ な ぜ → こ れ は 公 法 問 題 発 見 演 習 で 扱 う ） 。 ※ 私 が 通 常 と ら れ て い る 区 分 論 で は な く ４ 区 分 法 を 採 用 し た の は 、 そ の 分 か り や す さ に 加 え 、 （ ３ ） の 分 類 と う ま く 対 応 す る か ら で あ る 。 （ ４ ） そ の 他 の 区 分 概 念 と し て ① 二 重 効 果 的 処 分 一 つ の 行 政 処 分 が 、 あ る 人 に は 利 益 効 果 を 持 ち 、 同 時 に 別 の 人 に は 不 利 益 的 効 果 を も た ら す よ う な 行 政 処 分 を い う 。 現 代 行 政 の 特 質 （ 社 会 的 経 済 的 弱 者 保 護 の た め に 財 産 権 行 使 に 対 し 行 政 が 積 極 的 に 介 入 す る 。 環 境 ・ 国 土 保 全 ・ 経 済 秩 序 維 持 の た め に 財 産 権 行 使 に 行 政 権 が 介 入 す る な ど 。 ） か ら 、 近 年 特 に 重 視 さ れ て い る 。 開 発 許 可 （ 事 業 者 と 周 辺 住 民 ） や 原 発 許 可 （ 電 力 会 社 と 周 辺 住 民 ） ま た は 競 願 関 係 に あ る 場 合 の 許 可 な ど 。 二 重 効 果 性 が 強 く 意 識 さ れ る と 第 三 者 の 手 続 参 加 や 第 三 者 へ の 処 分 通 知 が 法 律 上 も 規 定 さ れ る よ う に な る （ 例 ： 情 報 公 開 に よ っ て 不 利 益 を 受 け る 第 三 者 の 意 見 書 提 出 制 と 処 分 の 通 知 な ど ） 。 ② 混 合 処 分 一 つ の 行 政 処 分 が 相 手 方 に と っ て 利 益 的 側 面 と 不 利 益 側 面 を 持 つ 行 政 処 分 を い う 。 条 件 付 き 許 可 、 申 請 一 部 認 容 な ど 。 不 利 益 部 分 に 対 す る 取 消 訴 訟 が 原 則 と し て 可 能 で あ る 。 ③ 一 般 処 分 道 路 の 公 用 開 始 処 分 や 公 用 廃 止 処 分 の よ う に 、 不 特 定 多 数 の 者 を 相 手 に な さ れ る 行 政 処 分 を い う 。 特 定 の 道 路 区 間 に 道 路 法 上 の 道 路 と し て の 効 果 を 発 生 あ る い は 消 滅 さ せ る の で 、 こ れ は 行 政 処 分 で あ る 。 ④ 対 人 処 分 と 対 物 処 分 人 の 権 利 義 務 関 係 を 形 成 す る の が 対 人 処 分 で 、 特 定 の 物 の 法 的 性 質 を 形 成 す る の が 対 物 処 分 で あ る 。 多 く は 対 人 処 分 で あ る が 、 道 路 の 用 途 開 始 処 分 ・ 用 途 廃 止 処 分 や 保 安

林 指 定 及 び 保 安 林 指 定 解 除 処 分 は 対 物 処 分 で あ る 。 ３ 、 行 政 処 分 の 特 徴 （ 権 力 性 ） （ １ ） 行 政 処 分 の 一 方 的 性 格 な い し 規 律 力 ① 行 政 庁 の 判 断 の 表 示 が 行 政 処 分 で あ る 。 ・ 行 政 処 分 に よ っ て 法 律 上 の 効 果 が 発 生 す る 。 行 政 処 分 は 相 手 方 と の 合 意 に よ っ て 法 律 関 係 が 形 成 さ れ る も の で は な い 。 ・ 特 に 不 利 益 処 分 に は 、 相 手 方 国 民 の 意 思 を 無 視 し て 、 一 方 的 に 行 な わ れ る も の が 多 い 。 ・ 利 益 的 処 分 も 、 申 請 に 対 す る 行 政 庁 の 諾 否 の 判 断 の 表 示 が 行 政 処 分 で あ り 、 行 政 処 分 に よ っ て 法 効 果 が 発 生 す る 。 上 述 の よ う に 申 請 拒 否 の 判 断 表 示 も 行 政 処 分 で あ る 。 申 請 に 対 す る 処 分 に は 契 約 と 同 様 の 債 権 債 務 関 係 を 発 生 さ せ る も の も あ る が 、 許 可 に よ る 自 由 の 回 復 の よ う に 国 民 と 行 政 団 体 と の 債 権 債 務 関 係 と し て 理 解 す る こ と が 困 難 な も の も 少 な く な い （ 許 認 可 の 多 く は そ う い う も の で あ ろ う ） 。 ・ 実 体 的 に ど の よ う な 効 果 が 発 生 す る か は 、 各 処 分 の 根 拠 法 規 の 規 定 に よ る 。 ・ こ の よ う に 行 政 処 分 （ 行 政 庁 の 判 断 と そ の 表 示 ） に よ っ て 、 法 効 果 が 発 生 す る こ と を 行 政 処 分 の 「 一 方 性 」 と 表 現 す る こ と が 多 い 。 さ ら に こ れ を 行 政 処 分 に 特 有 の 効 力 と と ら え 、 「 規 律 力規 律 力規 律 力 」 と 表 現 す る 見 解 が あ る （ 塩 野 Ⅰ p.139） 。規 律 力 ② 行 政 処 分 に よ り 課 せ ら れ た 義 務 の 不 履 行 に 対 し て 、 行 政 上 の 強 制 執 行 が 行 な わ れ た り 、 刑 罰 が 課 さ れ る も の が 少 な く な い 。 ま た 、 相 手 方 に 権 利 ・ 利 益 を 付 与 す る 処 分 で も 、 行 政 庁 の 一 方 的 な 取 消 ・ 撤 回 権 や 停 止 権 が 認 め ら れ る こ と が 多 い 。 ③ 法 律 又 は 条 例 の 根 拠 が 必 要 で あ る 。 ・ 行 政 処 分 は 行 政 庁 が 勝 手 に 行 え る も の で は な く 、 そ の 要 件 ・ 内 容 ・ 手 続 が 法 律 や 条 例 に よ っ て 決 め ら れ て い る 。 ・ そ の 際 、 判 断 余 地 （ 裁 量 ） の 殆 ど な い も の 、 狭 い も の 、 広 い も の が あ る → 根 拠 と な る 法 律 や 条 例 の 規 定 の 解 釈 に よ る 。 （ ２ ） 抗 告 訴 訟 （ 取 消 訴 訟 ） の 排 他 的 管 轄 ① 行 政 処 分 は 、 違 法 で あ っ て も 正 式 に 取 り 消 さ れ る ま で は 有 効 な も の と し て 通 用 す る ・ 正 式 に 取 り 消 す こ と の で き る 機 関 は 、 処 分 行 政 庁 、 上 級 行 政 庁 、 不 服 審 査 行 政 庁 、 取 消 訴 訟 の 裁 判 所 で あ る 。 そ れ 以 外 の 機 関 は 行 政 処 分 を 取 り 消 し た り 、 そ の 効 力 を 無 視 す る こ と は で き な い 。 従 っ て 、 正 式 に 取 り 消 さ れ る ま で は 、 他 の 行 政 機 関 も 裁 判 所 （ 民 事 訴 訟 や 当 事 者 訴 訟 が 係 属 し て い る 場 合 ） も 、 そ れ を 有 効 な も の と し て 取 り 扱 わ な け れ ば な ら な い こ と に な る 。 こ の 通 用 力 を 行 政 処 分 の 公定 力公定 力公定 力と い公定 力 う 。 ・ 不 服 審 査 や 取 消 訴 訟 を 提 起 し て も 、 処 分 は 有 効 で あ る （ 執 行 不 停 止 原 則 ） 。 ・ 但 し 、 あ ま り に も 違 法 性 の 強 い 行 政 処 分 （ 一 般 に 重 大 か つ 明 白 な 違 法 性 を 有 す る も の が 該 当 す る ） は 無効無効無効無効 で あ り 、 公 定 力 は 生 じ な い 。 ② 国 民 が 行 政 処 分 の 効 力 を 否 定 し よ う と す れ ば 、 原 則 と し て 行 政 不 服 審 査 （ 不 服 申 立 て ） か 取 消 訴 訟 を 提 起 し な け れ ば な ら な い 。 こ れ を 「 取 消 訴 訟 の 排 他 的 管 轄 」 と か 「 取 消 訴 訟 の 利 用 強 制 」 と い う 。 不 服 申 立 て や 取 消 訴 訟 は 、 一 定 期 間 内 に し な け れ ば な ら な い （ そ の 期 間 が 経 過 し

て 、 国 民 の 側 か ら 取 消 を 求 め る こ と が で き な く な る 効 力 を 不可争 力不可争 力不可争 力と い う ） 。 現不可争 力 行 法 で は 、 不 服 申 立 て は 処 分 の あ っ た こ と を 知 っ た 日 か ら 60日 、 取 消 訴 訟 は 同 じ く 6ヶ 月 で あ る 。 詳 し く は 、 後 の 行 政 処 分 の 効 力 の と こ ろ で 説 明 す る 。 ③ 行 政 処 分 を 求 め た り 、 差 止 め よ う と す る 場 合 も 、 抗 告 訴 訟 （ 義 務 付 け 訴 訟 ・ 差 止 め 訴 訟 ） で 争 わ な け れ ば な ら な い 。 ※ 通 常 の 民 事 訴 訟 や 当 事 者 訴 訟 で 、 裁 判 所 が 自 ら 、 処 分 を 行 っ た り 、 処 分 を 義 務 付 け た り 、 処 分 を 差 し 止 め る こ と は で き な い 。 ※ 抗 告 訴 訟 で あ っ て も 、 裁 判 所 は 行 政 庁 に 代 わ っ て 自 ら 行 政 処 分 を 行 う こ と は で き な い 。 行 政 処 分 を 行 う の は あ く ま で も 行 政 庁 で あ っ て 、 裁 判 所 は 行 政 処 分 を 行 う こ と を 命 ず る （ 義 務 付 け る ） に と ど ま る 。 こ の こ と は 、 取 消 訴 訟 と の 違 い で あ る （ 取 消 訴 訟 の 場 合 は 、 裁 判 所 自 ら が 取 り 消 す の で あ っ て 、 行 政 庁 に 取 消 を 命 じ る の で は な い ） 。 ※ 上 掲 の ゴ ミ 焼 却 場 設 置 決 定 事 件 最 高 裁 判 決 （ 民 集 18-8-1809、 判 時 395-20、 ｹｰｽﾌﾞｯｸ p.268、 LEX/DB 27001355） は 、 先 の 引 用 部 分 に 続 い て 次 の よ う に 述 べ て い る 。 か か る 行 政 庁 の 行 為 は 、 公 共 の 福 祉 の 維 持 、 増 進 の た め に 、 法 の 内 容 を 実 現 す る こ と を 目 的 と し 、 正 当 の 権 限 あ る 行 政 庁 に よ り 、 法 に 準 拠 し て な さ れ る も の で 、 社 会 公 共 の 福 祉 に 極 め て 関 係 の 深 い 事 柄 で あ る か ら 、 法 律 は 、 行 政 庁 の 右 の よ う な 行 為 の 特 殊 性 に 鑑 み 、 一 方 こ の よ う な 行 政 目 的 を 可 及 的 速 か に 達 成 せ し め る 必 要 性 と 、 他 方 こ れ に よ つ て 権 利 、 利 益 を 侵 害 さ れ た 者 の 法 律 上 の 救 済 を 図 る こ と の 必 要 性 と を 勘 案 し て 、 行 政 庁 の 右 の よ う な 行 為 は 仮 り に 違 法 な も の で あ つ て も 、 そ れ が 正 当 な 権 限 を 有 す る 機 関 に よ り 取 り 消 さ れ る ま で は 、 一 応 適 法 性 の 推 定 を 受 け 有 効 と し て 取 り 扱 わ れ る も の で あ る こ と を 認 め 、 こ れ に よ つ て 権 利 、 利 益 を 侵 害 さ れ た 者 の 救 済 に つ い て は 、 通 常 の 民 事 訴 訟 の 方 法 に よ る こ と な く 、 特 別 の 規 定 に よ る べ き こ と と し た の で あ る 。 従 つ て ま た 、 行 政 庁 の 行 為 に よ つ て 権 利 、 利 益 を 侵 害 さ れ た 者 が 、 右 行 為 を 当 然 無 効 と 主 張 し 、 行 政 事 件 訴 訟 特 例 法 に よ つ て 救 済 を 求 め 得 る に は 、 当 該 行 為 が 前 叙 の ご と き 性 質 を 有 し 、 そ の 無 効 が 正 当 な 権 限 の あ る 機 関 に よ り 確 認 さ れ る ま で は 事 実 上 有 効 な も の と し て 取 り 扱 わ れ て い る 場 合 で な け れ ば な ら な い 。 ※ 後 の 行 政 処 分 の 効 力 の と こ ろ で 説 明 す る が 、 今 日 の 行 政 法 学 説 は 、 行 政 処 分 の 公 定 力 や 不 可 争 力 は 行 政 処 分 に 本 来 的 に 認 め ら れ る も の で は な く 、 取 消 訴 訟 で し か 争 え な い （ 民 事 訴 訟 や 当 事 者 訴 訟 で は そ の 効 力 を 否 定 で き な い ） と い う 訴 訟 制 度 を 定 め た 結 果 で あ る と 考 え て い る 。 そ の 点 で は 、 上 記 最 高 裁 判 決 は 古 い 考 え 方 （ 適 法 性 推 定 説 ） に 立 脚 し て い る 。 ※行 政処分を 訴訟法 的に定義 する見解 ※行 政処分を 訴訟法 的に定義 する見解※行 政処分を 訴訟法 的に定義 する見解 ※行 政処分を 訴訟法 的に定義 する見解 行 政 処 分 を 実 体 法 的 に 定 義 す る の で は な く 、 「 取 消 訴 訟 の 排 他 的 管 轄 に 服 す る 行 為 」 と 訴 訟 法 （ 手 続 法 ） 的 に 定 義 す る 学 説 も あ る 。 こ れ は 行 政 処 分 の 権 力 性 の 理 解 に も 関 わ る 重 要 な 問 題 提 起 を 含 む も の で あ る 。 私 は 、 理 論 的 に は こ ち ら の 方 が よ い の で は な い か と 思 う と こ ろ も あ る が 、 こ こ で は 深 入 り し な い 。

【補論】 行政 処分に 関わるい くつかの 用語・概 念・分 類につい て 【補論】 行政 処分に 関わるい くつかの 用語・概 念・分 類につい て 【補論】 行政 処分に 関わるい くつかの 用語・概 念・分 類につい て 【補論】 行政 処分に 関わるい くつかの 用語・概 念・分 類につい て （ １ ） 法 律 行 為 的 行 政 行 為 と 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 ① 法 律 行 為 的 行 政 行 為 と は 、 あ る 法 的 効 果 を 発 生 さ せ る と い う 行 政 庁 の 意 思 （ 効 果 意 思 ） を 表 示 す る 行 政 行 為 を い い 、 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 と は 、 行 政 庁 が 事 実 関 係 ま た は 法 律 関 係 を 確 認 し て そ れ を 表 示 す る に と ど ま る も の を い う （ 観 念 の 通 知 ） 。 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 に あ っ て は 、 行 政 庁 が そ の 判 断 を 表 示 す る と 、 効 果 は 法 律 の 規 定 に よ っ て 当 然 に 発 生 す る と さ れ て い る 。 ② 例 え ば 、 「 建 築 確 認 」 を 許 可 （ ＝ 法 律 行 為 的 行 政 行 為 ） と 理 解 す れ ば 、 そ れ は 建 築 行 為 を 許 す と い う 意 思 を 表 明 す る も の と 説 明 さ れ る が 、 「 建 築 確 認 」 を 確 認 （ ＝ 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 ） と 理 解 す れ ば 、 そ れ は 申 請 さ れ た 建 築 計 画 が 法 律 に 適 合 し て い る こ と の 確 認 に と ど ま り 、 建 築 し て も よ い と い う 効 果 は 、 こ の 確 認 の 結 果 、 建 築 基 準 法 の 規 定 に よ り 当 然 に 発 生 す る も の と 説 明 さ れ る 。 ③ こ の 区 別 は 、 行 政 庁 に 裁 量 が 認 め ら れ る か （ 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 の 場 合 、 建 築 し て も よ い と い う 効 果 は 法 律 に よ っ て 発 生 す る の で 、 行 政 庁 に 裁 量 の 余 地 は な い ） 、 あ る い は 条 件 を 付 す こ と が で き る か （ 許 可 の 場 合 、 あ る 条 件 で 許 可 す る と い う 余 地 が あ る が 、 確 認 だ と 効 果 発 生 は 法 律 に 基 づ く の で 条 件 を 付 す 余 地 は な い ） と い う こ と に 関 係 す る と 説 明 さ れ て き た 。 ④ し か し 、 今 日 の 行 政 法 学 の 大 勢 は 、 こ の よ う な 「 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 」 と い う 概 念 を 立 て る こ と に は 懐 疑 的 で あ る 。 （ ２ ） 伝 統 的 な 行 政 法 学 説 に お け る 「 命 令 的 行 政 行 為 」 と 「 形 成 的 行 政 行 為 」 の 区 分 ① 命 令 的 行 政 行 為 は 、 人 や 団 体 の 行 動 の 自 由 を 規 制 し た り （ 下 命 ・ 禁 止 ） 、 あ る い は そ の 規 制 を 解 除 し 自 由 を 回 復 さ せ る （ 許 可 ・ 免 除 ） だ け の 行 為 と 説 明 さ れ る 。 つ ま り 、 私 人 が 本 来 持 つ 「 自 然 の 自 由 」 に 関 わ る も の で あ っ て 、 そ れ 以 上 の 資 格 や 特 権 を 付 与 す る も の で は な い と い う こ と に な る 。 ② 形 成 的 行 為 は 、 新 た な 法 関 係 を 形 成 （ 設 定 ・ 変 更 ・ 廃 止 ） す る も の で あ り 、 自 然 の 自 由 の 回 復 を 超 え る 法 律 上 の 地 位 ・ 資 格 ・ 能 力 を 付 与 （ あ る い は 剥 奪 ） す る も の と 説 明 さ れ る 。 ③ 例 え ば 、 単 な る 営 業 許 可 は 命 令 的 行 為 の 許 可 で あ る が 、 独 占 的 地 位 を 付 与 す る 事 業 認 可 は 形 成 的 行 為 の 特 許 で あ る 。 ④ 命 令 的 行 為 は 自 然 の 自 由 に 対 す る 規 制 （ あ る い は そ の 回 復 ） で あ る か ら 行 政 庁 の 裁 量 余 地 が な く 、 形 成 的 行 為 （ 特 に 特 許 ） は 新 た な 権 利 の 付 与 で あ る か ら 行 政 庁 の 裁 量 余 地 が あ る と 説 明 さ れ て き た 。 （ ３ ） 許 可 と 特 許 と 認 可 ① 許 可 は 自 由 を 回 復 す る だ け で あ っ て 、 排 他 的 ・ 独 占 的 地 位 を 保 障 す る も の で は な い （ 運 転 免 許 な ど ） 。 従 っ て 、 伝 統 的 に は 命 令 的 行 為 に 分 類 さ れ て い た 。 ② 特 許 は 、 相 手 方 に 排 他 的 ・ 独 占 的 地 位 を 与 え た り 、 権 利 （ 物 権 な ど ） を 発 生 さ せ る 効 果 を 持 つ も の で あ る 。 ま た 包 括 的 な 法 律 関 係 を 形 成 す る 行 為 も 特 許 の グ ル ー プ に 入 れ て い る 。 当 然 、 形 成 的 行 為 に 分 類 さ れ て い た 。 ③ 認 可 は 、 私 人 の 法 律 行 為 （ 契 約 な ど ） の 効 力 を 発 生 さ せ る 行 政 行 為 で あ る 。 例 え ば 公 共 料 金 の 値 上 げ の 認 可 や 農 地 売 買 の 許 可 な ど 。 私 人 の 行 為 の 法 効 果 を 発 生 さ せ る 行 為 な の で 形 成 的 行 為 に 分 類 さ れ て い た 。 ※ 法 律 上 は 、 免 許 、 許 可 、 認 可 、 確 認 な ど い ろ い ろ な 用 語 が 不 統 一 に 使 わ れ て い る が 、 効 果 の 性 質 に 応 じ て 分 類 す る （ つ ま り 法 律 上 は 「 許 可 」 で も 分 類 上 は 「 特 許 」 と か 、 法 律

上 は 「 免 許 」 で も 分 類 上 は 「 許 可 」 と い う よ う に ） 。 ※ 発 明 の 特 許 は 、 最 新 の 発 明 で あ る こ と の 確 認 で あ り 、 特 許 権 は 法 律 に よ っ て 発 生 す る と 解 さ れ て い る 。 つ ま り 発 明 の 特 許 は 確 認 で あ る と い う こ と に な る 。 ※ こ の よ う な 分 類 の 結 果 、 許 可 は 単 な る 取 締 法 規 な の で 、 無 許 可 の 法 律 行 為 は 刑 罰 の 対 象 に は な る が 法 律 行 為 が 無 効 と な る も の で は な い と し 、 他 方 、 特 許 や 認 可 は 法 的 能 力 を 付 与 す る 行 為 で あ り の で 、 そ れ を 欠 く 法 律 行 為 は 無 効 で あ る と い う 見 解 が 出 さ れ た 。 ※ ま た 、 許 可 は 自 然 の 自 由 の 回 復 だ か ら 裁 量 余 地 は な く 、 特 許 は 新 た な 特 権 の 付 与 だ か ら 自 由 裁 量 で あ る と い わ れ た こ と も あ る 。 （ ４ ） 私 見 ① 以 上 の よ う な 説 明 が な さ れ る が 、 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 と い わ れ る も の で あ っ て も 、 国 民 の 側 か ら 見 れ ば 、 こ の 行 為 の 結 果 と し て 権 利 や 義 務 が 発 生 す る こ と に 変 わ り は な い 。 ま た 、 こ の よ う な 分 類 か ら 、 条 件 の 可 否 や 裁 量 権 の 有 無 が 自 動 的 に 決 ま る も の で は な い 。 確 認 行 為 で あ っ て も そ の 要 件 の 認 定 に は 行 政 庁 の 裁 量 の 余 地 が あ る も の が あ る だ ろ う し 、 い つ 確 認 を 表 示 す る か に つ い て 裁 量 （ 時 の 裁 量 ） の 認 め ら れ る こ と が あ る 。 従 っ て 、 私 も 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 と い う 概 念 は 用 い な い 。 ② 許 可 と 特 許 と 認 可 に 一 応 の 違 い が あ る こ と は 否 定 し な い が 、 だ か ら と い っ て 許 可 が 命 令 的 行 為 で 、 特 許 が 形 成 的 行 為 だ と い う の に も 賛 成 し が た い 。 い ず れ も 権 利 ・ 利 益 を 付 与 あ る い は 回 復 す る 行 為 で あ る 。 許 可 が 命 令 的 行 為 で 、 特 許 が 形 成 的 行 為 で あ る と す る こ と で 、 要 件 や 効 果 が 一 律 に 決 ま る も の で も な い 。 ど ち ら も 権 利 が 付 与 さ れ る こ と に 変 わ り は な い し 、 許 可 で も 裁 量 の 認 め ら れ る も の が あ る 一 方 、 特 許 と い わ れ る 行 為 で も 裁 量 余 地 の 少 な い も の も あ る 。 ま た 、 無 許 可 の 法 律 行 為 で あ っ て も 、 私 法 上 無 効 と さ れ る 場 合 が あ り う る 。 ③ そ こ で 、 先 の ４ 区 分 で は 、 確 認 ・ 許 可 ・ 特 許 な ど を 設 権 処 分 の 中 の 小 区 分 概 念 と し て 位 置 づ け た の で あ る 。 い う ま で も な い こ と で あ る が 、 こ れ ら の 多 く は 申 請 に 基 づ く 処 分 で あ る 。 ④ 大 切 な こ と は 、 法 律 が 行 政 処 分 に ど の よ う な 効 果 を 付 与 し て い る か で あ り 、 そ の 解 釈 論 的 見 極 め で あ る 。 分 類 論 は 、 多 種 多 様 な 行 政 処 分 を 整 理 し て 、 鳥 瞰 し や す く す る と と も に 、 そ こ に 共 通 法 理 が あ れ ば そ れ を 抽 出 し よ う と い う も の で あ る 。 分 類 論 か ら 処 分 の 効 果 を 決 定 す る の は 本 末 転 倒 で あ ろ う 。 時 代 が 変 わ れ ば 、 新 し い 効 果 を 持 つ 処 分 も 登 場 す る 可 能 性 が あ る 。 従 前 の 分 類 論 に は 上 手 く 収 ま ら な い 効 果 を 持 つ 行 政 処 分 が 法 定 さ れ た ら 、 分 類 を 見 直 す べ き で あ ろ う 。 （ 新 た な カ テ ゴ リ ー を 作 る か 、 カ テ ゴ リ ー を 再 編 す る か ） こ れ に 関 連 す る が 、 物 理 学 者 須 藤 靖 の コ メ ン ト は 「 実 に 面 白 い 」 （ 同 著 『 解 析 力 学 ・ 量 子 論 』 東 京 大 学 出 版 会 (第 2版 2010年 ） 100頁 の 注 ４ ） 。

（ 補 足 ） 「 行 政 行 為 」 と 「 行 政 処 分 」 の 言 葉 使 い に つ い て 行 政 法 学 で は 、 レ ジ ュ メ p.98の ③ に あ げ た 性 質 を 有 す る 行 為 を 「 行 政 行 為 」 と 総 称 す る こ と が 多 い （ 櫻 井 ・ 橋 本 、 宇 賀 Ⅰ 、 塩 野 Ⅰ 参 照 ） 。 こ れ は ド イ ツ 語 の Verwalungsaktの 直 訳 語 で あ る （ 英 語 だ と administrative action と い う こ と に な ろ う か ） 。 こ れ ら は 事 実 行 為 で は な く 、 あ く ま で も 個 別 具 体 的 な 法 規 範 形 成 作 用 で あ り 、 そ の 点 で 法 律 行 為 と 類 似 す る と こ ろ が あ る 。 つ ま り 、 行 政 行 為 は 行 政 庁 の 意 思 表 示 ま た は 観 念 の 通 知 で あ り 、 そ れ に 法 律 上 の 効 果 が 生 じ る も の と 捉 え る こ と が で き る （ 相 手 方 と の 合 意 に よ っ て 法 効 果 が 生 じ る も の で は な い 点 で 契 約 と 異 な る ） 。 そ こ で 伝 統 的 行 政 法 学 説 は 民 法 の 法 律 行 為 理 論 に な ら っ て 、 行 政 行 為 を 「 法 律 行 為 的 行 政 行 為 」 と 「 準 法 律 行 為 的 行 政 行 為 」 に 分 け て 考 え て き た 。 し か し 、 こ の 概 念 に は 権 力 的 事 実 行 為 は 含 ま れ な い こ と と な る 。 し か し 、 レ ジ ュ メ p.9 8の ④ で 書 い た よ う に 、 権 力 的 事 実 行 為 も 抗 告 訴 訟 の 対 象 と し て の 処 分 た り う る 。 ま た 、 最 近 の 最 高 裁 判 例 は 、 勧 告 で あ っ て も 取 消 訴 訟 の 対 象 と し て の 「 処 分 」 性 を 肯 定 し う る 場 合 が あ る こ と を 認 め て い る 。 そ う す る と 理 論 的 概 念 で あ る 「 行 政 行 為 」 概 念 と 抗 告 訴 訟 の 対 象 で あ る 処 分 概 念 は 必 ず し も 一 致 し な い 。 す な わ ち 、 抗 告 訴 訟 の 対 象 と し て の 処 分 の 中 に は 、 （ a） 上 記 ③ に 該 当 す る 行 為 と 、 （ b） そ の 他 の 行 為 （ 事 実 行 為 等 ） が あ る こ と と な る 。 そ こ で 、 行 政 行 為 を 学 問 上 の 概 念 と し て 、 上 記 ③ の 性 質 を 有 す る 行 為 と し て 定 義 す る 見 解 も あ る （ 櫻 井 ・ 橋 本 p.79参 照 ） 。 行 政 行 為 を さ ら に 狭 く 捉 え る 見 解 も あ る が （ 自 由 と 財 産 に 対 す る 制 約 で 、 い わ ゆ る 統 治 権 の 行 使 と い え る も の ） 、 い ず れ に せ よ 、 こ れ ら の 見 解 で は 、 「 行 政 処 分 」 は 「 行 政 行 為 」 よ り 広 い 概 念 と な る 。 し か し 、 行 政 手 続 法 ・ 行 政 不 服 審 査 法 ・ 行 政 訴 訟 法 で は 「 行 政 庁 の 処 分 そ の 他 公 権 力 の 行 使 」 と い う 概 念 を 使 っ て お り 、 「 行 政 行 為 」 は 法 律 用 語 で は な い 。 さ ら に 、 市 民 感 覚 的 に も 「 行 政 行 為 」 と い う と 行 政 活 動 一 般 を イ メ ー ジ し 、 特 殊 な 限 定 さ れ た 意 味 は す ぐ に は 思 い 浮 か ば な い だ ろ う 。 そ れ に 対 し 「 行 政 処 分 」 と い う 言 葉 で イ メ ー ジ す る の は 「 免 許 取 消 」 「 営 業 停 止 」 な ど ま さ に 典 型 的 な 行 政 処 分 で あ る 。 そ の た め 、 私 は 「 行 政 行 為 」 よ り は 「 行 政 処 分 」 の 方 が 市 民 に も 誤 解 さ れ な い と 思 う 。 さ ら に い え ば 、 行 政 処 分 の 概 念 を め ぐ っ て は 、 国 民 が 権 利 救 済 手 段 と し て 不 服 申 立 て や 抗 告 訴 訟 を 使 わ な け れ ば な ら な い 行 為 か ど う か が 最 も 重 要 な 問 題 で あ っ て 、 意 思 表 示 か 権 力 的 事 実 行 為 か が 決 定 的 問 題 で は な い 。 つ ま り 、 行 政 行 為 と い う 概 念 を 設 定 す べ き 必 要 性 が ま だ よ く 分 か ら な い の で あ る （ 行 政 処 分 と は 異 な る 意 味 の で 行 政 行 為 概 念 の 有 意 義 性 に つ い て は 、 さ ら に 研 究 す べ き で あ っ て 、 早 々 に 結 論 を 出 す べ き も の で は な い ） 。 そ れ ら の 理 由 で 、 私 は 「 行 政 行 為 」 と い う 概 念 は 使 わ ず 「 行 政 処 分 」 と い う 概 念 を 使 用 す る こ と に し て い る 。 （ も っ と も 、 宇 賀 教 授 は 、 「 行 政 処 分 」 と い う と 免 職 ・ 許 可 取 消 ・ 営 業 停 止 命 令 の よ う に 制 裁 的 意 味 を 持 つ も の だ け を イ メ ー ジ し が ち で あ る が 、 「 行 政 処 分 」 に は 許 可 や 生 活 保 護 決 定 の よ う に 権 利 を 設 定 す る も の も あ る の で 、 誤 解 を 避 け る た め に は 「 行 政 行 為 」 と い う 用 語 が よ い と し て い る 。 ） し か し な が ら 、 本 講 義 で 扱 う 行 政 処 分 は 具 体 的 法 規 範 形 成 行 為 を 念 頭 に お い て お り （ い わ ゆ る 「 行 政 行 為 」 に 該 当 す る も の ） 、 処 分 性 の 有 無 が 問 題 と な る よ う な 限 界 的 行 為 （ 事 実 行 為 ・ 勧 告 ・ 通 達 等 の 内 部 行 為 ・ 立 法 行 為 や 計 画 確 定 な ど ） は と り あ え ず 考 え な い 。 こ れ は 司 法 審 査 論 や 公 法 問 題 発 見 演 習 で 扱 う 。 つ ま り 、 典 型 的 な 行 政 処 分 を 素 材 に し て 、 そ の 成 立 ・ 効 力 ・ 消 滅 を 検 討 す る 。