最判平 22・6・17 裁時 1510 号 1 頁の検討

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最判平 22・6・17 裁時 1510 号 1 頁の検討

―― 最判平 19・7・6 との関係および居住利益等の控除について ――

畑中久彌*

目　　次はじめに

1．本件における取引の経緯および建物の状態 2．第 1 審

3．控訴審 4．上告審 5．検討

はじめに

本件では、建物に瑕疵がある場合に、建物の売主および設計・施工者等が建物の買主に対してどのような責任を負うかが問題となった。社会的にも注目を集めた居住利益等の控除問題のほか、設計・施工者等の不法行為責任を認めた最高裁平 19・7・6¹との関係も問題とされている²。

　*^{福岡大学法学部准教授}

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本稿は、まず、最判平 19 と本件を対比し、本件にどのような特徴があるか、最判平 19 との関係でどのように評価できるかを検討する。具体的には、以下の点を論じることとしたい。最判平 19 では設計・施工者等の不法行為責任が問題となったのに対し、本件ではさらに売主の不法行為責任も問題となった。本件売主は原告との契約の当事者であり、第三者ではないが、

最判平 19 は設計・施工者等が契約当事者である場合にも適用される³。それゆえ、本件売主にも類似の責任を認めるべきか否かは、検討に値する問題であると思われる⁴。また、最判平 19 をめぐっては、修補費用相当額の賠償の根拠をめぐって議論が続いている。本稿では、これまでの議論を整理しつつ、特に実際の費用支出が必要かという問題について検討を加えたい。

次に、居住利益等の控除問題について、建物での生活という利益をどのように評価すべきかという観点から検討を加えたい。なお、居住利益等の控除における不法行為責任と契約責任の関係をどう評価すべきか、建物の再取得価額の賠償が追及されているという実態をどう評価するかも問題となるが、

この点については若干の検討を加えるにとどめたい。

1．本件における取引の経緯および建物の状態

Ｙ 1（不動産取引業者）は、Ｙ 2（建築業者）との間で、建売用の居宅建

1 　民集 61 巻 5 号 1769 頁。以下、最判平 19 という。

2 　古積健三郎「判批」TKC ローライブラリー速報判例解説民法（財産法）42 号（2010 年）

2-3 頁。

3 　高橋譲「解説」法曹 62 巻 5 号（平成 22 年）230-231 頁等。

4 　北居功教授は、最判平 19 をふまえつつ本件における請負人の建替費用相当額の賠償責任を肯定し、また、建物使用利益の控除を否定する。そして、これらの法理は売主に対する賠償請求においても妥当すべきとする。北居功「判批」法教 365 号別冊付録（2011 年）

20 頁。

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築を目的とする請負契約を締結した。工事の施工はＹ 2 が⁵、設計及び工事監理はＹ 3（設計事務所）とＹ 4（一級建築士でＹ 3 の被用者）が行い、建物は平成 15 年 5 月 14 日までに完成した。Ｙ 1 ～ 3 の代表取締役は同一人であり⁶、Ｙ 4 はＹ 1 ～ 3 の取締役である。

Ｘら（原告 2 名）は、平成 15 年 3 月 28 日、Ｙ 1 から、代金 3700 万円で、本件建物及びその敷地を購入した。Ｘらは、同年 5 月 31 日、本件建物の引渡しを受け、以後これに居住している。

本件建物の状態は次のようであった。まず、柱はり接合部については、溶接未施工の箇所や、突合せ溶接（完全溶込み溶接）をすべきであるのに隅肉溶接ないし部分溶込み溶接になっている箇所がある。また、1 階及び 2 階の柱の部材が小さすぎるため、いずれも柱はり耐力比が制限値を満たしていない上、1 階の柱については応力度が許容応力度⁷を超えている。2 階の大ばり⁸の部材が小さすぎるため、応力度が許容応力度を超えている。2 階及び 3 階の大ばりの高力ボルト⁹の継ぎ手¹⁰の強度が不足している。外壁下地に、本来風圧を受けない間仕切り壁の下地に使用される軽量鉄骨材が使用されているため、暴風時などに風圧を受けると、大きなたわみを生じ、外壁自体が崩壊するおそれがある。基礎のマットスラブの厚さが不足しており、その過半で応力度が許容応力度を超えている。

5 　実際の工事は全て下請に出された。第 1 審判決は下請業者の不法行為責任も肯定した

（控訴されていない）。

6 　Ｙ 1 ～ 3 の代表取締役および下請業者の代表取締役と取締役も被告とされたが、第一審と控訴審で責任が否定された。

7 　応力とは、外力に抵抗する物体内部の力をいう。許容応力度とは、物体が壊れない安全な応力度をいう。

8 　柱に結合されている主要なはりをいう。

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2．第 1 審¹¹

Ｘらは、本件建物には、柱はり接合部を除いても、明らかな欠陥があって、建物の構造耐力が不足しており、これらの瑕疵をすべて修補するためには本件建物の建替えが必要であるとして、Ｙらに損害賠償を求める訴えを提起した。

（1）Ｘらの主張するＹらの損害賠償責任の根拠

Ｙ 1 は、瑕疵担保責任に基づいて瑕疵修補に代わる損害賠償責任を負う¹²。また、Ｙ 1 は、建売住宅の販売に当たっては、専門業者として、建物が通常有すべき構造上の安全性を備えた建物であることを確認して販売する義務があるにもかかわらず、故意又は過失によりその確認を怠ったものであり、不法行為による損害賠償責任を負う。

Ｙ 2 は、建設業者として、建設基準法に定める基準に従い、構造上の安全性のある建物を建築する義務を当然に負っている。本件建物には、上記の重大な瑕疵があり建物として通常有するべき基本的な安全性さえ欠如している。かかる瑕疵が生じるについては、元請であるＹ 2 において故意又は過失の落度があったことは明らかであり、不法行為による損害賠償責任を負う。

Ｙ 3 は設計事務所として、Ｙ 4 は、Ｙ 3 の取締役であるとともに、Ｙ 3 の一級建築士として、Ｙ 2 から、本件建物の設計及び施工監理を請け負うとともに、建築確認申請の代理を受託し、本件建物の設計をなし、建築確認申請

9 　高張力鋼で作られたボルトをいう。

10 　部材と部材の接合部分をいう。

11 　名古屋地裁平 20・11・6 LEX ／ DB 文献番号 25463749。

12 　住宅品質確保促進法の旧 88 条 1 項（現 95 条 1 項）。以下、同法を品確法という。

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を代理し、施工監理を行ったものであるところ、本件建物には、上記の重大な瑕疵があり建物として通常有するべき基本的な安全性さえ欠如しているものであり、かかる瑕疵が生じるについては、設計及び施工監理を行ったＹ 3 及びＹ 4 において故意又は過失の落度があったことは明らかであり、不法行為による損害賠償責任を負う。

（2）損害賠償の内容

Ｘらは、本件建物の取壊費用、本件建物の新築費用（2343 万円余）のほか、工事期間中の仮住まい費用、引越費用、登記手続費用、調査費用、慰謝料、弁護士費用を請求した。慰謝料は、建物の安全性に不安を抱きながら、

崩壊のおそれと背中合わせに日々くらしていることの精神的苦痛に対するものとされている。

このうち、本稿の問題意識から、以下の二点における双方の主張を紹介したい。

①建替費用の制限

Ｙらは、売買代金額を超えて損害賠償を認めるべきではないと主張した。

すなわち、本件建物の代金は、最大でも 1880 万円余を上回らない。本件売買に品確法の適用があるとしても、あくまで売買契約であり、本件建物にいかに重大な瑕疵があったとしても、本件建物の売買代金額を超えて損害賠償が認められるものではない。

これに対し、Ｘらは、本件建物の代金の見積もりについて争うほか（Ｙらの内部関係からして、本件建物の建築請負代金は通常よりも低く設定されている）、品確法によって、売主であっても、請負人と同様に、民法 634 条 2 項前段の担保責任を負うと定められている以上、建替えに要する費用の全額を賠償する責任があるというべきであると主張した。

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②損害額の算定における居住利益の控除

Ｙは、Ｘらの居住利益の控除について、以下のように主張した。「Ｘらは、平成 15 年 5 月 31 日に本件建物に入居し、以後、現在に至るまで本件建物に居住し、使用利益相当額の利益を現実に享受しているのであり、公平の観点からしても、同価値分を原告らの損害額から控除しなければならないというべきところ、Ｘらが享受する使用利益相当額の利益は、本件建物の近辺の賃料相当額になるが、原告らの主張を前提としても、1 か月 20 万円を下るものではないというべきである。……仮に、本件建物の耐用年数を 20 年とすれば、本来、Ｘらは、平成 25 年 5 月まで使用可能な本件建物を所有していたことになるところ、当初建物と同等の建物に建て替えるための費用を損害と認めた場合、これまでの居住期間の分だけ、耐用年数の長い建物を取得できることになるものであり、居住利益を控除しなければ、当事者間の衡平に反する結果になることが明らかである」。

（3）裁判所の判断

①損害賠償責任の有無

本件建物には、Ｘらの主張する瑕疵があることが認められ、それらの瑕疵の修補を行うには、本件建物を解体し、再築する以外に方法がなく、建替えが必要である。本件建物に存在する上記瑕疵は極めて重大なものであり、建物として通常有するべき基本的な安全性さえ欠如するに至っている。

Ｙ 1 は、売主として品確法上の瑕疵担保責任を負う。また、Ｙ 1 とその他の被告との関係をふまえると、Ｙ 1 には、建物として通常有するべき基本的な安全性を欠如する本件建物を販売したことについて、少なくとも過失があったことは優に推認しうるものであり、不法行為による損害賠償責任を負う。

Ｙ 2 は、建設業者として、建築基準法に定める基準に従い、構造上の安全

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性のある建物を建築する義務を有し、また、Ｙ 3 は設計事務所として、Ｙ 1 から本件建物の設計及び施工監理を請け負うとともに、建築確認申請の代理を受託し、Ｙ 4 はＹ 3 に雇用されている一級建築士として本件建物の設計及び施工監理の実務を担当し、本件建物の設計をなし、建築確認申請を代理し、施工監理を行ったものであるところ、本件建物に存在する上記瑕疵は極めて重大なものであって、建物として通常有するべき基本的な安全性さえ欠如するに至っているものであり、かかる瑕疵が生じるについては、瑕疵の内容及び程度からして、施工面においても、設計及び施工監理面においても、

少なくとも過失があったことは優に推認しうる。それぞれ不法行為による損害賠償責任を負う。

②損害賠償の範囲

Y らが重大な瑕疵のある本件建物を建築し、これをＸらに販売したことによってＸらが被った損害は、総額 3128 万円余と認められた。Ｘらの主張した費用項目は、本件建物の新築費用が 2184 万円と認定される等、一部、

請求額を下回ったが、いずれも賠償対象として認められた。慰謝料については、幸い大地震に見舞われず建物の崩壊の危険が顕在化しなかったこと、建物利用について目立った障害がなく使用を継続し居住利益を得ていること、

Ｙ側の対応が相応に誠意あるものであったことが、減額理由としてあげられている。

第 1 審判決は、建替費用の賠償は売買代金を限度すべきとのＹらの主張について、次のように述べて、これを退けた。「Ｙらは、品確法の適用があるといっても、ＸらとＹ 1 との間の契約が特定物についての売買契約である以上、本件建物にいかに重大な瑕疵があったとしても、損害賠償額は本件建物についての売買代金相当額の限度に限られる旨主張するけれども、品確法 88 条 1 項により、売主においても請負人と同様に民法 634 条 2 項の担保責任を負うこととされている以上、瑕疵の修補のために建物の建替えを要する

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場合には、建替費用の全額を賠償する責任を負うというべきである」。

第 1 審判決は、居住利益の控除を次のように認めた。「Ｘらは、平成 15 年 5 月 31 日に本件建物に入居し、以後、少なくとも本件口頭弁論終結時まで 5 年 4 か月余の期間にわたり、本件建物に居住し、使用について目立った障害もなく、使用を継続し、居住の利益を享受している。こうした居住の利益は、少なくとも、Ｘらの附帯請求である遅延損害金に見合う程度に達しているものと推認される。衡平の原則に照らし、本件口頭弁論終結時までの遅延損害金との損益相殺を認めるのが相当である。（もっとも、本件建物の建替費用については、本件口頭弁論終結時における建替費用を算出したものであり、建替費用について当初契約締結時からの遅延損害金を認めなくとも、Ｘらに格別不利益を及ぼすことにはならないというべきである。）」

3．控訴審¹³

（1）控訴審におけるＹらの主張

第 1 審判決に対しては、Ｙらが控訴し、Ｘらが附帯控訴をした。Ｙらが控訴審において敷衍または追加した主張のうち、本稿の問題意識と関わるものとして、以下を紹介したい。

まず、建物の売買代金額を損害額の上限とすべきとの主張である。「Ｘらは、本件建物に瑕疵があることを理由に、Ｙ 1 との間の本件土地建物に係る売買契約を解除することができるのに、本件土地を気に入っているとして、

売買契約を解除することなく、建物の建替えを前提に、本件土地建物の売

13 　名古屋高裁平成 21・6・4 LEX ／ DB 文献番号 25463750、消費者法ニュース 82 号（2010 年）264 頁。消費者法ニュースは、申立てと事案の概要を省略して掲載している。

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買代金額……のうち、本件建物部分に相当する代金額……を大きく上回る額の損害賠償を請求している（なお、Ｘらは、Ｙらから損害賠償金の支払を受けても、実際には本件建物の建替えに着手しない可能性が高い。）。しかし、

上記金額……を大きく上回る損害額を認めることは、Ｘらが売買契約を解除した場合を超える利益を買主に与える結果となって、相当でない。したがって、不法行為による損害賠償請求、瑕疵修補に代わる損害賠償請求のいずれについても、……本件建物部分に相当する代金額……をもって、損害額の上限とすべきである」。

次に、「少なくとも建替費用に係る損害賠償金については、Ｘらが本件建物を解体することを条件として、その支払を命ずるべきである」との主張である。　

①損害賠償責任の有無

控訴審判決も、Ｙ 1 ～ 4 の損害賠償責任を肯定した。

②損害賠償の範囲

控訴審判決は、建替費用の賠償額の制限および支払いの条件に関するＹらの主張を、次のように判示して退けた。すなわち、「本件建物の瑕疵の修補を行うには、本件建物を解体して再築する（建替え）以外に方法がないというのであるから、これによりＸらが建物の新築費用相当額（社会通念上相当な額）の損害を被ったことは明らかである」。また、「Ｘらには建物の新築費用相当額の損害が既に発生しているのであるから、Ｙらに対し、建替費用に係る損害賠償金の支払を命ずるに当たり、Ｘらが本件建物を解体することを条件とすることはできない」。

また、控訴審判決は、次のように判示して、第 1 審判決が認めた居住利益の控除を否定した。「Ｘらは、平成 15 年 5 月 31 日から現在まで、本件建物

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に居住しており、この間、その使用についての重大な支障が具体的に生じたことを認めるに足りる証拠はない。以上の点から、Ｙらは、損益相殺として、上記居住利益を被控訴人らの損害額から控除すべきであると主張する。

しかし、Ｘらは、本件売買代金を完済した上で本件建物に居住しているものであることや、本件建物の瑕疵の内容、部位、程度等は、前示のとおり、構造耐力についての建築基準法上の基準に適合しない重大なものであり、本件建物は、安全性を欠いた欠陥住宅であるといえるから、Ｘらは、やむなくこれに居住しているものと推認できること（なお、Ｘらが本件売買契約を解除しないからといって、この判断が左右されるものではない。）等の本件の事実関係の下においては、Ｘらが本件建物に居住していることにつき、損益相殺の対象とすべき利益（居住利益）があるとすることはできない」。

損益相殺が否定されたことにより、遅延損害金の賠償（Ｘら各自につき 416 万円余）が認められることになった¹⁴。

4．上告審¹⁵

（1）上告受理申立理由

Ｙらの上告受理申立理由は、大要すると次の通りである。①Ｘらがこれまで本件建物に居住していたという利益、②Ｘらが本件建物を建て替えて耐用年数の伸長した新築建物を取得するという利益は、損益相殺の対象として、

14 　不法行為による損害賠償金（Ｘら各自 1564 万円余）について、不法行為の結果発生後である平成 15 年 6 月 6 日から支払済みまでの遅延損害金を年 5 分の割合で算定。なお、

瑕疵修補に代わる損害賠償債務の遅延損害金については、催告日の翌日が起算日となるところ、不法行為による遅延損害金の発生（平成 15 年 6 月 6 日）より前に催告をした事実を認めることはできないとされた。

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建て替えに要する費用相当額の損害額から控除すべきである。

まず、①の利益については、「売買の目的物である新築建物に重大な瑕疵がありこれを建て替えざるを得ない場合において、当該瑕疵が構造耐力上の安全性にかかわるものであるため建物が倒壊する具体的なおそれがあるなど、社会通念上、建物自体が社会経済的な価値を有しないと評価すべきものであるときには、上記建物の買主がこれに居住していたという利益については、当該買主からの工事施工者等に対する建て替え費用相当額の損害賠償請求において損益相殺ないし損益相殺的な調整の対象として損害額から控除することはできないと解するのが相当である」。「本件建物には、……構造耐力上の安全性にかかわる重大な瑕疵があるというのであるから、これが倒壊する具体的なおそれがあるというべきであって、社会通念上、本件建物は社会経済的な価値を有しないと評価すべきものであることは明らかである。そうすると、被上告人らがこれまで本件建物に居住していたという利益については、損益相殺ないし損益相殺的な調整の対象として損害額から控除することはできない」。

次に②の利益については、「Ｘらが、社会経済的な価値を有しない本件建物を建て替えることによって、当初から瑕疵のない建物の引渡しを受けていた場合に比べて結果的に耐用年数の伸長した新築建物を取得することになったとしても、これを利益とみることはできず、そのことを理由に損益相殺ないし損益相殺的な調整をすべきものと解することはできない」。

15 　最判平 22・6・17 裁時 1510 号 1 頁、判時 2082 号 55 頁、判タ 1326 号 111 頁、消費者法ニュース 85 号 263 頁。

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本判決には、宮川光治裁判官の補足意見が付されている。「建物の瑕疵は容易に発見できないことが多く、また瑕疵の内容を特定するには時間を要する。賠償を求めても売主等が争って応じない場合も多い。通常は、その間においても、買主は経済的理由等から安全性を欠いた建物であってもやむなく居住し続ける。そのような場合に、居住していることを利益と考え、あるいは売主等からの賠償金により建物を建て替えると耐用年数が伸長した新築建物を取得することになるとして、そのことを利益と考え、損益相殺ないし損益相殺的な調整を行うとすると、賠償が遅れれば遅れるほど賠償額は少なくなることになる。これは、誠意なき売主等を利するという事態を招き、公平ではない。重大な欠陥があり危険を伴う建物に居住することを法的利益と考えること及び建物には交換価値がないのに建て替えれば耐用年数が伸長するなどと考えることは、いずれも相当でないと思われる」。

5．検討

（1）損害賠償責任の有無

Ｙ 1 はＸらに対し売買契約上の責任を負う。Ｙ 1 についてはこれに加えて、また、Ｙ 2 ～ 4 については、Ｘらと直接契約を締結していないため、不法行為責任の有無が問題となる。

最判平 19 は、基本的安全性を欠く建物の設計者、施工者、工事監理者

（以下、設計・施工者等という）の不法行為責任を肯定した¹⁶。本件建物には構造耐力上の安全性にかかわる重大な瑕疵があり、倒壊の具体的おそれがあると認定されている。最判平 19 の基準によれば、Ｙ 2 ～ 4 の不法行為責任を肯定することになる。

Ｙ 1 は、売主であるから、最判平 19 の法理は直接には適用されない。建物に対する売主と設計・施工者等の関わり方は異なるから、売主には最判

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平 19 とは異なる基準を適用すべきとも考えられる。しかし、本件建物は、

倒壊の具体的おそれのある建物であり、危険性が高い。最判平 19 の法理が建物の安全性確保を目的としていることからすると、本件建物について同様の法理を及ぼす必要性は高い¹⁷。また、本件では、Ｙ 1 は売主であるが、

Ｙ 2、Ｙ 3 との意思決定上の人的関係が密接であるとともに、本件取引の経緯を見ても、最初からＹ 1 ～ 4 が一体となって建売住宅の建築・販売を企画し実行したものといえる¹⁸。一般的には、売主は自ら建物の建築に関わっていないから、設計・施工者等よりも危険な瑕疵を発見する可能性が低くなるし、危険な建物の作出への関与という点でも、設計・施工者等に比べて間接的な立場にあるが、Ｙらの一体的関係を見てみると、本件ではそのような議論はあてはまらない。さらに、瑕疵の発見可能性という点については、Ｙ 1 は不動産取引業者であるから、本件建物のような重大な瑕疵を見過ごしたことの落ち度は大きいといえる¹⁹。本件においては、瑕疵の発見可能性の差を考慮して、設計・施工者等よりもＹ 1 の責任を軽減する必要はない。このように、本件においては、建物の瑕疵が安全面で深刻であること、Ｙ 1 の地位を設計・施工者等と明確に区別できないこと、Ｙ 1 は不動産取引業者である

16 　前掲注（1）。

17 　最判平 19 の差戻審判決は、問題となった建物について、生命、身体、財産に対する具体的危険は存在しないと認定した。福岡高判平 21・2・6 判時 2051 号 74 頁、判タ 1303 号 205 頁。本件建物は、これを上回る危険性を有している。

18 　古積教授は、この事情に基づいて、Ｙ 2 ～ 4 にＹ 1 の契約責任に準じる義務ないし責任を負わせるのが妥当としている。古積・前掲注（2）3 頁、4 頁注（11）（12）。同じ事情に基づいて、これとは逆方向の議論（Ｙ 1 にＹ 2 ～ 4 の不法行為責任と類似の責任を負わせる）も可能ではないだろうか。

19 　Ｘらは、Ｙ 1 の不法行為責任の追及において、Ｙ 1 の専門業者という地位に言及している。

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こと、という事情がある。そうすると、たとえ売主と設計・施工者等とで不法行為責任の基準を変えるべきだと一般的には言えるとしても、本件売主については、建物の安全性を確保するという最判平 19 の趣旨が妥当すると思われる。以上から、Ｙ 1 にも不法行為責任を認めるのは妥当である。

（2）損害賠償の範囲

①不法行為責任と契約責任の関係

本件においては、不法行為責任に基づく建替費用相当額の損害賠償が認められた。このことは、最判平 19 が基本的安全性を欠く建物による財産的損害の賠償を認めたことと、どのような関係に立つであろうか。

基本的安全性を欠く建物の取得者が安全性を確保するために建物を修補することは、社会通念に照らして、通常の行為と評価することができる。これと同様、修補では安全性を確保できない場合、建物を収去し安全な建物を建てることは、社会通念に照らして、通常の行為と評価することができる。

そうすると、安全な建物を建築する費用も、修補費用と同様、不法行為に基づく損害賠償の範囲に含まれる。賠償される額は、民法 416 条の類推適用によって判断される。控訴審判決のいう社会通念上相当な額は、通常損害として位置付けられよう²⁰。

ただ、以上の理解については、これを認めると、契約関係にない者に対しても、実際には契約上の利益の保護を求めることができることになってしまうのではないか、という問題がある²¹。

この点については、契約によって生じた利益について不法行為上の保護を

20 　鎌野邦樹「判批」NBL875 号（2008 年）14、17 頁、古積・前掲注（2）参照。

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否定する必要はなく、不法行為とそのような利益の喪失との間に相当因果関係があるかないかの問題として取り扱えば足りるとの解答があり得る²²。最判平 19 は、一定の場合に限定して、契約上の利益についても不法行為による保護の対象となると判断したことになる²³。この立場に立てば、修補費用も建替費用も、不法行為による損害賠償の対象となる。

以上と異なり、たとえ契約によって生じた利益の保護を不法行為法の目的から除外するとしても、修補費用の負担は、建物取得者の既存財産を減少させるものとして、不法行為による保護の対象となるとの考えもあり得る²⁴。この立場からは、建替費用の負担も、建物取得者の既存財産を減少させることになるから、不法行為による保護の対象となる。ただ、最判平 19 の理解の仕方によっては、建替費用については、修補費用と異なる考慮が必要となる可能性がある。最判平 19 が基本的安全性を欠く建物による財産的損害

21 　この問題についてどのような立場をとるかは別にして、多数の研究が指摘するところである。大西邦弘「判批」広法 32 巻 1 号（2008 年）96-97 頁、荻野奈緒「判批」同法 60 巻 5 号（2008 年）456-457 頁、464 頁、466-467 頁、474 頁注（50）、同「判批」同法 61 巻 4 号（2009 年）182-183 頁、185 頁、新堂明子「判批」NBL890 号（2008 年）61-63 頁、

同「契約と過失不法行為責任の衝突―建物の瑕疵により経済的損失（修補費用額）が生じる例をめぐって」NBL936 号 11-12 頁、18 頁、22 頁、高橋寿一「判批」金商 1291 号（2008 年）

6 頁、橋本佳幸「不法行為における総体財産の保護」論叢 164 巻 1-6 号（2009 年）413 頁、

416 頁注（83）、418 頁注（86）、原田剛「建物の瑕疵に関する最近の最高裁判決が提起する新たな課題―追完の場合の利用利益返還問題および瑕疵のある建物の『権利侵害』性

―」法と政治 59 完 3 号（2008 年）36-41 頁、43-45 頁、48-49 頁、55 頁、平野裕之「判批」

民商 137 巻 4・5 号（2008 年）441-443 頁、450-452 頁、451 頁注（8）、山口成樹「判批」

判評 593 号（2008 年）186-187 頁、松元克美「判批」立命 324 号（2009 年）321-328 頁、

336-341 頁、笠井修「判批」判評 616 号（2010 年）195 頁、古積・前掲注（2）3 頁、拙稿「判批」福法 53 巻 4 号（平成 21 年）473-474 頁。

22 　山口・前掲注（21）187 頁。

23 　高橋・前掲注（21）6 頁。

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について不法行為責任を認めた趣旨は、建物そのものの利益ではなく、危険な建物によって侵害される利益の保護にあると考えると、そのような利益を保護するための費用―危険な瑕疵の修補費用―もまた、危険な建物によって侵害される利益として、保護の対象とすべきことになる。それでは、修補によって建物の安全性を確保できない場合はどうであろうか。建物を収去すれば、危険な建物は存在しなくなる。この点に着目し、建物を収去すれば危険な建物によって他の利益が侵害される危険はなくなるから、安全性確保のためには建物を収去すれば足りる（それゆえ建物収去費用のみが保護の対象となる）、と考えることはできるだろうか。危険な建物から保護すべき利益には、生命、身体、パソコン等、建物の有無とは無関係に存在する利益のみならず、建物で生活するという利益も含まれると考えられる。建物での生活という利益を確保するためには、危険な建物の収去だけでは不十分であり、安全な建物を建築することが必要である。そうすると、建替費用についても、

修補費用の場合と同じ考え方に基づき、不法行為による損害賠償を認めることができる。

さらに、契約上の利益保護を不法行為法の目的から外す立場に立ちつつ、

建物価値の減少分を不法行為法の保護の対象とすることにより、修補費用と建替費用の賠償を認めることも考えられる²⁵。売買契約において目的物の価

24 　橋本・前掲注（21）412-414 頁、416-418 頁。契約上の利益を不法行為上の保護から除外するとの立場に立つものではないが、危険を除去するための費用が必要になっている点に着目して損害の発生を認めるものとして、高橋・前掲注（3）236 頁注（5）がある。

また、同解説は、この損害は商品価値自体の減少とは別に評価し得る損害であろうとしている。同解説の他、危険を除去するための費用が必要になったという点に着目する論稿として、荻野・前掲注（21）、鎌田・前掲注（21）14 頁、松本・前掲注（21）341 頁、

山口・前掲注（21）186 頁、吉岡和弘「判批」別冊ジュリスト 220 号（2010 年）155 頁、

古積・前掲注（2）3 頁、拙稿・前掲注（21）473-474 頁、485-486 頁がある。

(17)

値と代金は対価関係にある。主観的に見て、買主の財産状態はプラス・マイナス・ゼロであり、売買契約以前の買主の財産状態と同じである。しかし、

安全性確保のために建物を収去した場合、建物の買主にとって、売買代金の対価たる目的物の価値はゼロとなる。建物を収去すると、プラスがなくなるので、マイナスのみとなる。このマイナスの分だけ、買主は既存の財産状態よりも悪化している。このマイナス分の回復は、既存の財産状態を回復しようとするものであり、積極的に契約目的を実現しようとするものではない。

このように考えれば、契約上の利益を保護することになるという理由で、

建物価値減少分を不法行為による保護から除外する必要はないことになる。

もっとも、この建物価値の減少は、基本的安全性を欠く建物を契機として生じる損害ではあるが、建物以外の利益を危険から保護するために生じた不利益というよりも、買主の資産状態自体に生じた不利益という色彩が強いように思われる。最判平 19 の趣旨を、建物以外の利益の安全を確保するために必要とされる費用の保護と捉えた場合、上記の考え方をその趣旨からどう評価すべきかは検討の余地がある²⁶。

また、この見地からだと、第一審におけるＹらの損害賠償の上限の主張が、理論的な面では正当性を持つことになる可能性がある（建物分の代金を

25 　契約上の利益を不法行為上の保護から除外するとの立場に立つものではないが、価値減少分そのものを損害として評価する可能性を指摘するものとして、高橋・前掲注（3）

231 頁がある。その他、価値減少分の損害賠償請求について論じるものとして、荻野・

同法 60 巻 5 号・前掲注（21）466-467 頁、新堂・前掲注（21）63 頁、高橋・前掲注（21）、

山口・前掲注（21）187-188 頁、橋本・前掲注（21）397 頁、橋本佳幸「判批」別冊ジュリスト 196 号（2009 年）161 頁、拙稿・前掲注（23）485-486 頁、487 頁注（36）。石橋秀起准教授は、安全性確保を前提とする建物価値への買主の信頼という保護法益を設定し、建物価値の低下の限りにおいてその侵害が認められると指摘する。石橋秀起「判批」

立命（2009 年）378-382 頁。

26 　拙稿・前掲注（25）。

(18)

限度とすべきとの主張に限ってのことであり、具体的な建物分の代金の見積もりまで正当とするものではない）。建物収去によるＸらの損害は、対価なく代金を喪失したことであるとすると、代金分が填補されればその損害は回復されることになる（なお、これは建物自体についての議論である。建物収去費や引越費用は、Ｘらの既存財産をさらに減少させるものとして、賠償対象となる）。こう考えると、建物収去によるＸの損害賠償は、建物自体についていえば、代金額が上限となる。

②実際の費用支出が必要か

契約上の利益保護を不法行為法の目的から除外しないのであれば、買主が実際に建替費用を支出していなくても、買主は契約で予定された利益を取得していないという点ですでに損害を被っているから、建替費用分の損害賠償請求が可能である。

また、①で最後に述べた考え方による場合でも、実際の費用支出は必要ないことになる。対価なく代金を失ったことを損害と捉えるから、実際の費用支出をしていなくても、すでに損害が生じているといえる。

以上に対し、危険の除去費用が必要になったという点に着目する考え方

（①で二番目に述べた考え方）については、実際の費用支出がなければ、建替費用相当額の損害は発生していないのではないか、との疑問がある²⁷。本件において、Ｙらは、建物収去を損害賠償の条件とすべきと反論している。

これは、上記疑問に通じる主張といえる。Ｙらのこの反論は、建替費用相当

27 　古積・前掲注（1）3 頁。荻野・同法 60 巻 5 号・前掲注（21）474 頁注（50）、同・同法 61 巻 4 号・前掲注（21）194 頁注（14）、笠井・前掲注（21）196 頁。古積教授は、現に支出されたことが必要と指摘する。これに対し、荻野准教授は、最判平 19 の差戻審判決の評釈において、支出前の段階で損害の発生が認められるか否かは議論の余地があると指摘している。

(19)

額の損害賠償をしても、実際には建物を収去しないのではないか、収去しない場合には、損害が生じていないのに賠償額を取得したことになり不当ではないか、との主張と理解することもできるからである。

以上の疑問については、次のように考えることができるのではないだろうか。まず、実益論として、訴えの段階で修補・建替費用が支出されていないこともやむを得ない場合が多いと思われる。被害者たる買主や注文者は、売買代金や請負報酬を支払った上で、一時的にではあれ、さらに修補・建替え費用を支弁することは困難である。被告から取得した金銭で修補・建替えを行わざるを得ない。この状況のもと、損害賠償を請求するためには実際の支出が必要であるとすると、裁判の結果の予測が困難なこととも相まって、被害者に酷な結果となる。

次に、理論的には、次のようにして既存財産の毀損を認めることができるのではないか。実際に支出していない段階でも、その人の財産は制約を受けている。基本的安全性を欠く建物を修補したり建て替えたりすることは、社会通念上、通常の行為と認められる。そうすると、その人の財産は、社会通念上、修補・建替費用の分だけ自由に使えなくなっていると評価できる。

被害者の財産の一部は、修補・建替に通常使われる財産という制約を受けることになる。この点で、その人の財産は、修補・建替費用の分だけ、社会通念上、利用の自由を奪われている（個人的には、安全性など気にせず、そのような制約をものともせず、修補・建替費用相当額を自由に使う者もいよう。しかし、基本的安全性を確保すべき義務は、社会一般に対するものであるから、通常人を基準にして考えるべきである）。その自由を回復するためには、修補・建替費用相当額の填補を受ける必要がある。以上のように考えることで、実際の支出がない段階においても、被害者の既存財産について修補・建替費用分の損害が生じているといえないだろうか。

(20)

（3）損益相殺または損益相殺的調整

①現代社会において建物での生活が備えるべき最低限の属性

建て替えざるを得ない建物に居住していたことが損益相殺または損益相対的調整の対象となる利益といえるかについては、通常の品質での利用という基準や²⁸、市場で評価された財産的価値といった基準が示されてきた²⁹。そして、欠陥住宅に仕方なく居住していることは利益ではなくむしろ継続的に不利益を被っているとの指摘や³⁰、「安全性に欠け、快適で健康的な居住環境すら提供できないような建物ははたして建物としての効用を有するものといえるだろうか」との指摘³¹、こうした建物を「使用し続けたということをもってただちに建物に価値があったということは導けないであろう」といった指摘がなされてきた³²。

これに対し、切迫した危険のある建物であれば使用価値や交換価値はゼロであろうが、何年にも渡って使用し続けている建物は、それには該当しないのではないか、一定の価値のある建物というべきではないか、との疑問を示す見解がある³³。

両者の間には、どの程度の品質の建物であれば、そこでの居住を利益として認めることができるかについての対立がある。この点については、次のよ

28 　松本克美「欠陥住宅被害における損害論」立命 280 号（2002 年）19 頁、同「欠陥住宅訴訟における損害調整論・慰謝料論」立命 289 号（2003 年）69-71 頁。

29 　古積・前掲注（2）4 頁（本件判決の評釈）。

30 　松本・損害論・前掲注（29）18-19 頁。

31 　銭偉栄「建物に重大な瑕疵がある場合における注文者の権利―建替え費用相当額等の賠償請求権を中心として―」小林一俊博士古稀記念論文集編集委員会編『財産法諸問題の考察：小林一俊博士古稀記念論文集』（酒井書店、2004 年）408-409 頁。

32 　笠井修「判批」NBL764 号（2003 年）72-73 頁。

33 　後藤勇『請負に関する実務上の諸問題』（判例タイムズ社、1994 年）90 頁。半田吉信「評釈」判評 533 号 196 頁も参照。

(21)

うに考えられるのではないだろうか。

買主は、安全な建物に居住する利益を喪失した。この損害について損益相殺ないし損益相殺的処理をするためには、買主が失った上記利益が、一部なりとも填補されたといえる場合でなければならない。では、どのような利益を得れば、上記利益が一部なりとも填補されたといえるだろうか。本件建物には、構造耐力上の安全性にかかわる重大な瑕疵があり、倒壊する具体的なおそれがあると認定された。このような建物であっても、そこで居住していれば、建物で生活できたという点で、安全な建物での居住と共通の経験をしたことになる。安全性を別にすれば、建物での生活という点で、両者は共通するからである。

しかし、単に建物での生活が可能になったというだけで、買主が喪失した安全な建物での居住という利益が―たとえ一部であっても―填補されたと考えるべきではない。与えられた利益が、失われた利益の最低限の属性を備えていない場合には、失われた利益はたとえその一部であっても填補されたとはいえないからである。現代社会においては、安全な建物に住むことは、建物での生活という利益にとって最低限の属性ではないだろうか。建物の品質があまり問題とならない社会的背景であればともかく、安全な建物に住むのは当たり前という社会的背景からすれば、倒壊の具体的おそれのある建物での生活は、現代社会において建物での生活が備えるべき最低限度の属性を備えておらず、建物での生活という失われた利益を填補できるだけの水準には到達していないと思われる。それにも関わらず、その生活をもって利益と認め、損益相殺ないし損益相殺的処理をするのは、現代社会の価値観からして、利益の認定が広くなり過ぎているのではないか。

以上は安全性に着目した議論であるが、安全性以外の点でも、建物での生活が利益と認められるための最低限の属性は、他にもあるだろう。これらを総称して、社会経済的価値のある建物での居住でなければ、損益相殺ないし

(22)

損益相殺的処理の対象となる利益と認めることはできない、といえるように思われる。

社会経済的価値のない建物での生活を利益と評価できるのは、その建物での居住を強いられておらず（瑕疵を知らない状態や経済的・家庭的事情等により転居を制約された状態は、そこでの居住を強いられているといえる³⁴）、

転居できるにもかかわらず、あえてその建物での居住を選択している場合ではないだろうか。

②不法行為責任と契約責任の関係

最判平成 14・9・24 の原審は、建替費用相当額の損害賠償から居住利益を控除した³⁵。原審判決のこの判断を、追完請求との関係から検討する見解があった³⁶。本件では不法行為責任の形を取りつつも、実際には契約上の利益の保護が追及されていると考えることもできる。そうだとすれば、不法行為にもとづく建替費用相当額の損害賠償においても、追完の議論をもとに検討を加えることができる³⁷。

この立場からは、基本的安全性を備えた建物への建替費用の賠償請求は、

契約で予定された安全な建物の再取得のための費用であり、本来的な契約内容の履行請求に代わるものといえる。不法行為に基づく損害賠償請求という形式を取りつつも、その実態は、本来的な契約内容の履行請求と評価することができる。

そうだとすると、居住利益等の控除には次のような問題がある。建替費用

34 　本件上告審判決における補足意見を参照。

35 　判時 1801 号 77 頁。

36 　原田・前掲注（21）8-11 頁、13-24 頁、53-54 頁以下。

37 　古積・前掲注（2）4 頁。

(23)

38 　居住利益の控除を否定する理由として、居住は所有権に基づくものであるから法律上の原因があり不当利得にならないことが指摘されている。澤田和也『欠陥住宅紛争の上手な対処法』（民事法研究会、1996 年）137 頁以下、松本・前掲注（28）等。しかし、本文のように、不法行為法は被害者を元の状態に戻すことが目的であり、それを実現すれば足りると考えると、元の状態よりも良くなった分に法律上の原因があるか否かは問題とならないとの反論がなおあり得る。

　また、契約が解除されていないから、相手方は受領した代金の運用利益を得る。それにも関わらず、建物の利用利益を支払わされるのでは、被害者に一方的に不利となることが指摘されている。澤田・前掲。しかし、この指摘にも、上記と同様の反論があり得る。

もっとも、損益相殺の趣旨である当事者間の公平からすれば、加害者の側の事情を考慮することは十分に可能である。

　以上の議論に触れるものとして、他に日本弁護士連合会消費者問題対策委員会編『欠陥住宅被害救済の手引』（民事法研究会、平成 9 年）89 頁がある。

39 　古積・前掲注（2）4 頁。原田・前掲注（21）も参照。

賠償を被害者を元の状態に戻すための賠償として捉えた場合には、居住利益を控除しないと被害者は二重取りすることになり、不法行為以前の状態よりも良い状態となってしまうとの議論があり得る³⁸。得ていた利益を残しておくと元の状態に戻したことにならないということで、利益の意義が重要な問題となる。しかし、これに対し、契約の保護（元の状態に戻すことではなく、契約で予定された状態を実現すること）という発想だと、契約の本来的内容の実現の請求が、居住利益等の控除によって妨げられないかが問題となる³⁹。居住利益等の控除は、買主が契約によって取得する利益を、契約で予定していた範囲に限定する役割を果たす。しかし、それは買主の資産を抽象的に捉えた場合にいえることであり、居住利益等の控除によって損害賠償が減額され、建物を取得できないとなれば、建物の取得という具体的な利益が実現しないままとなる。契約で定められた給付の本来的実現は、契約の基本的な効力であり、尊重しなければならない⁴⁰。この点で、不法行為責任とは異なる居住利益等控除の制約があるといえる。

(24)

※本稿をなすにあたっては、福大法学部の判例研究会において有益なコメントを賜った。記して謝意を表したい。

40 　澤田・前掲注（38）、日弁連・前掲注（38）。松本・損害論・前掲注（28）20 頁、同・

損害調整論・前掲注（28）73 頁も参照。